【基本案情】

　　原、被告系当地农村居民，因撤乡并镇原告落户到本地，原、被告2003年6月签订《房屋买卖协议》购买被告房屋，同年10月与被告签订《土地转包协议》，转包被告的1.2亩土地承包经营权，后因纠纷，原告请求确认与被告签订的《土地转包协议》是土地承包经营权的转让。

　　被告辩称《土地转包协议》只是转包协议，原告只享有使用权。

　　【争议焦点】本案的土地承包经营权是“转让”还是“转包”? 庭内讨论中有两种相反的观点：

　　第一种观点：应按“转让”处理。理由如下：原告落户到本地，购买了被告的房屋，按农村习惯分析，一般会在买房同时再购买部分土地用于耕种生产、生活(俗称“买房搭土地”)，也符合购买人本意且该协议有长期转包的字样，故本案虽名义是“转包”，但实质是“转让”，否则不利于保护原告的利益，可能使原告的生存权得不到保障，故应按“转让”进行处理。

　　第二种观点：应认定为“转包”，驳回原告的诉讼请求。首先，从原、被告签订的《土地转包协议》标题及条款上均明确是转包协议;其次，从协议内容上看：原告在耕种期间按照国家税收的政策按时付给被告再缴纳费用(税收)，但原告必须按时无任何理由不付给代永富的上缴费用(税收)等字样，表明原、被告存在土地转包上的权利义务关系，被告承包期内的土地承包经营权并未灭失;第三，原告辩称购买被告房屋及土地系“买屋搭土地”，对此，笔者认为，原、被告签订的《房屋买卖协议》与《土地转包协议》，应分属两种不同的法律行为，在签订时间上也存在较长间隔，根据本案实际，不宜界定为“买屋搭土地”，本案中的《土地转包协议》并无“转让”的实质内容，亦没有“转让”的约定，故应认定为“转包”，驳回原告的诉讼请求。

　　【案件评析】笔者支持第二种观点。理由如下：

　　首先，转让和转包是土地承包经营权流转的两种主要表现方式，法律结果截然不同，依照《农村土地承包法》的规定，土地转包后原土地承包关系并未改变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权力义务，接包方按转包时约定的条件对转包方负责;而土地转让后原土地承包关系终止，原承包方承包期内的土地承包经营权灭失，简言之，两者的区别特征是，原承包人是否退出承包关系。其次，结合本案事实及上述区分标准，原、被告签订的《土地转包协议》是真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效协议，根据上述协议内容、条款、权利义务关系的约定、均并无“转让”的实质内容，亦没有“转让”的约定，不能认定为实质的“转让”。第三，从两份协议的签订时间也存在较长间隔，不宜简单认定为“买屋搭土地”。故原告要求确认与被告签订的《土地转包协议》是土地承包经营权转让，不符合法律规定与协议约定，不能得到法院支持。最终，通过法官释明法理，原告同意按其他途径主张土地承包经营权流转后的权利，并主动撤回起诉。