11、农权法律网：你挑选的6个标本案件，有罪到无罪的变化过程，究竟说明了什么?法律具有不确定性，如果法官不遵循法条而是通过完全的自由裁量即造法做出判决，这还能叫法治吗?法官造法能否避免以及是好还是坏?还有法律的不确定性能否消除或减少呢?

　　王焕申：上述几个标本案件，之所以称为“标本”，是因为其涉及到了诸多具有代表性的重要问题，包括受害者和弱者之身份、征地拆迁或上访之起因、地方政府因政绩之干预(也可能因对国家公共利益和社会稳定的考量)、最初执法司法者表现出对法条的明显背离等等，这些要素决定了此类案件决不是一般的刑事案件，值得深入关注和研究，比如是否应该属于人民内部矛盾范畴，且不具有对抗性，不应该轻易动用刑法。在此，我先不全面分析这些，仅简单谈几个问题：

　　其一，存在对法条的不当理解、造法(自由裁量)甚至随意造法问题，使得法律的不确定性程度严重超出了大众预期和承受能力。

　　司法者对有些案件判断错误(这里所说错误是以案件最后的处理结果作为标准)，不一定是因为不愿意遵循法条，只是对法条不能正确的理解。如山西省的3个案件(除上面提到的龚茂和兰崇如两个标本案件，还有一个忻州侯尚贤的敲诈勒索罪案件)均是一审开庭后检察院撤诉。我推断检察官还是可能愿意遵循法条的，只是开庭前没有正确的理解法条，直到开庭时通过双方的辩论才达到了对法条的正确理解。特别是龚茂等人聚众扰乱社会秩序罪一案，庭审结束后检察官请我到其办公室又深入交流，一周后就撤诉了。这样一个当地的重点案件，如果不是对法条的尊重，检察官是不可能决定撤诉的。

　　但也有案件因为地方政府干预，司法部门以庸俗实用主义的态度对待司法，随意造法甚至是枉法裁判的，比如标本案件中的刘金元案和白英案就受到了地方政府的干预。

　　我国法治建设进入关键期，我们必须对司法执法领域的造法特别是庸俗实用主义造法予以制约，对随意胡乱造法进行惩处，确保使法律具有尽可能多的确定性和可预测性。同时，我们也不能回避正常造法是一种永远存在的不能改变的客观现实，积极规范和引导必要的适度的好的造法，弥补简单机械的法条主义和立法缺陷所导致的不公平不正义后果，实现个案的公平正义。

　　其二，高级别法院的审判结果更公正一些，上诉、申诉具有重要作用。

　　6个标本案件中，其中有4个是通过上诉甚至两次上诉最终才取得无罪结果的。这说明了上诉和二审的重要性，也说明了高级别法院的作用。有关的例子除了上述的标本案件外，还有许多其他案例。我曾办理过一个四名警察虐待致死劳教人员刘景生的案件，一审二审都判决警察无罪，后来我代理申诉到高级法院，最后改判有罪。收监执行时高级法院的法官亲自督办还用了几个月时间，可见阻力压力之大。近年诸如聂树斌案等媒体关注的许多冤案的纠正都是因为高级别法院发挥了突出作用。

　　高级别法院似乎更公正一些。其原因除了级别越高能力越强这个普遍规律外(学校、医院、行政机构、科研机构等都是如此)，还与司法整个制度的特别设计有关。与科学研究等工作不同，审判是一种接力运动，而且每一段都具有严格的时间限制。必须在有限的时间做出公正判决实际是一种违背客观需要的苛求(不少基层法官每年办结二三百个案件)。二审法院或申诉再审法院是在原一审或二审的基础上进行审理，它充分利用了原法院的审判成果，这意味着不但思考研究案件的时间延长了，而且意味着更多主体的参与，更多意见的汇集，而且法院级别越高法官的办案数量越少，在此条件下的审判效果自然应该更接近法律的“真理”，更公平一些。

　　从整个的司法过程来看，每一个具体环节而言可能存在错误(如起诉和一审判决有罪)，这无疑会损害法治，但由于可以通过上诉申诉纠正错误，最终判决无罪，使得司法整体上又具有比较大的确定性。鉴于此，应该从执法司法程序和制度设计构建上保障发挥高级别法院的作用，可以考虑三审终审制，疑难重点案件上移管辖权等等。这或许是减少法律的不确定性程度，增加可预测性的突破口。

　　其三，有罪到无罪的司法过程就是说服和斗争的过程。

　　法条不会自己说话，决定法条如何理解适用的是法官，但法官可能因为能力差对法条错误理解和解释，也可能因为品德差或因为其他考量不遵循法条。因此，当事人和律师必须进行说服和斗争(依法充分利用和调动各种力量)以使法官遵循法条。很多时候“胜负之数不是决定于理由的多少，而是决定于力量的大小”(引自德国法学家耶林《为权利而斗争》)

　　我在前面反复分析了法律的不确定性以及法条与法官(包括检察官等)谁大的问题，目的是为了更好地预测案件或行为的结果，以及如何在诉讼中胜诉。

　　很多当事人和律师参与诉讼或辩护代理时仍然是以法律具有确定性为基础进行设计并采取对策，这实际是方向性的错误，特别是对于疑难复杂特别案件，我们必须以法律具有不确定性为前提考虑案件的代理或辩护问题。

　　标本案件中几个一审开庭后就撤诉的案件，说明律师的正确意见说服了检察官。但对于其他标本案件等很多案件而言仅仅说服还远远不够，还要使法官摆脱其他因素的干扰接受正确的意见。这就需要调动各种力量为我所用，包括律师及当事人的决心显示、舆论动员、寻求其他力量的监督等等。这在上诉的几个案件中作用明显。如刘金元案充分利用了媒体，白英案、张茂伟案充分利用了权力系统内部监督，其他案件也通过各种形式充分表明了必须较真到底的决心。

　　对于类似上述标本案件这样具有高度不确定性的疑难复杂特别案件，如果没有律师的辩护，结果是难以想象的。(如何辩护代理的具体操作见下个问题)

　　其四，贫困者没有经济能力聘请律师问题。

　　既然律师辩护如此重要，就应该聘请律师，但如何才能保障这些需要的人能够请得起律师呢?这是一个更加棘手的问题。刘金元案和刘景生案，当事人都获得了我们律师所的免费辩护或代理。否则结果会如何?比如刘金元，如果不是律师无偿辩护他就不可能上诉(一审判决3年有期徒刑后，他一开始决定不上诉)，也就不可能最后无罪。还有刚刚谈到的刘景生被虐待致死案件，如果没有律师的参与，不可能将罪犯判刑，被害人家属也不可能得到补偿。刘景生的父母是山区贫困农民，连去过问一下案件的路费都没有。律师介入前，他们甚至都不知道有关其儿子的案件早已经结案，不但被告人全部无罪，且一分补偿也没有。我代理后先是找到有关部门帮他们取得了补偿，然后再申诉。这些案件只是众多案件中的沧海一粟，如何解决代理和辩护问题?恐怕是一个深层次的难以解决的问题。

　　法律具有不确定性，难以预测。受此危害最大的是贫困及弱势群体,因为他们缺乏全方位的各种能力：基础法律知识能力、话语能力、舆论动员及被关注能力、交流影响能力等等。特别是没有能力聘请律师，这在司法具有不确定性的现实情况下，对他们的损害是致命的，上述受害者反成罪犯的标本案件已经充分说明了这一点。现代法治的设计如果解决不好弱势群体的权利保障问题，遇到官司时就是他们噩梦的开始。尽管国家在大力推动法律援助，甚至刑事案件审判阶段律师辩护法律援助全覆盖，但与重金聘请的大律师甚至律师团的全方位全过程代理辩护效果怎可相比?

　　政治的需要、面对的极其复杂多变的现实世界、以及对法条文本的不同理解，都必然导致法律的不确定性。因此，不确定性是法律的固有属性和必然常态，而非异常病态。法律不确定性的最主要表现，就是一个案件的执法司法处理以及预测都没有唯一的能够证明的正确答案。法律与数学或自然科学完全不同，甚至我们不好说她是一种科学。因为它与其他人文学科一样，其答案只是一种语言建构的真实，不是客观的存在。

　　法律似乎有多副面孔，难以捉摸、飘忽不定。法条、判决、预测?三个法律面孔到底哪个是真法律?不同的人，对同一个法条的理解有多个面孔，对同一个案件的判决和预测也有多个面孔。同样的王海们知假买假索要赔偿案，北京和天津，甚至一个法院的不同法官，对王海是否消费者的理解判决截然相反。到底哪个理解正确?同样适用《消费者权益保护法》，王海一会儿是消费者，一会儿又不是。同一个法条词句到底在表达什么?至少让我们看到了两个面孔。预测结果的面孔就更多了，任何一个案件一个行为，不同的律师、法官的预测结果可能完全不同，一个是胜诉面孔，一个是败诉面孔。

　　法治的本质是政治，或者说是具有特殊形式的政治，政治产生的不确定性需要，必然延伸传导给法律。不可想象，其司法判决结果会背离政治的核心价值观，或者如果政治需要，司法判决会不满足这个需要?

　　这一客观现实(与何种学说理论无关)，颠覆了我们向往的理想中法治大厦的模样。执法司法结果不确定的多副面孔，以及法律的指引功能、预测功能究竟还能否发挥作用或者如何发挥作用?这些问题早已经摆在我们面前。就拿标本案件来说，按照当事人的预测，其行为本来属于非常正常的维权或上访，是受害者角色在进行自救自助，结果却被起诉追究刑事责任。尽管最后无罪，但这种伤害也是巨大的，更何况类似的很多案件，最后还是按有罪判决的(刑期还不短)。这决不能仅仅归咎于腐败不公正等等，法律的不确定性才是更为深刻固有的原因(至少是利用了不确定性)。相对于总的数量，这类案件的比例虽是少数，但威力大小往往不能用多少衡量。

　　我们必须重新思考和设计在具有不确定性前提下的执法、司法、守法、预测、代理辩护以及法学教育等等。这些都是能否成功实现法治的基本问题。

　　如何增加法律(司法)的确定性、客观性，使每一个案件都能体现公平正义，是法治得以实现的根本。为此，必须完善司法程序等环境约束，打造高质量法律共同体，强化判决书的说理性，提高法官业务质量和职业道德素质，以及充分发挥好执法司法系统整体的作用，还必须解决好法律预测和律师代理辩护等等问题。不过知易行难，其中任何一个问题的解决都是万分复杂。比如法律人是不是知识越多越好也是有人质疑的，因为知识越多对法律的理解反倒更能别出心裁、五花八门，更不容易达成共识。与此相关的，审判应否体现和如何体现民意?是不是法律人比普通民众的观点更高明更符合法律本意?是不是要建立陪审团制度，以及是否接受舆论的监督?甚至究竟是法官独立审判好还是审判委员会参与好?都不是一个可以简单肯定或否定的常识性问题。

　　很多时候，实质的公平正义只能通过近乎“人治”的方式去实现，此时一般理解的法治即所谓的规则之治竟无用武之地。我曾经参与过一个案子，男子佟某入赘到女方家，可能因为其不会来事儿(或还有其他原因)，与大部分女方村村民关系紧张，其承包地和庄稼总是被悄悄的毁损，难点在于不知道谁干的，或者大家都在干。即使起诉也找不到被告，而且再发生怎么办?于是法院、政府各部门多人组成一个工作组，竟然在村里住了一个多月，任务就是解决法律不能解决的佟某种地问题。工作组采取一户一户做思想工作，还为村民提供各种实惠(如低价化肥、免费科普培训等等)，甚至县委书记也出马给面子，登门到老支书(被毛主席接见过)家做客，吃饭喝酒，感情拉拢。最后，佟某到全村每一户家中道歉，一户一户签字画押认可佟某的权利，至此，佟某承包地的权利终于落实了，事儿终于了了。这类案例或许会给我们很多启示，诸如人在法治中的作用是决定性的，任何国家任何时候都是如此。不是要不要法治，而是要什么样法治的问题。我国司法三个效果相统一的现实实用态度，或许是中国法治故事的框架和方向。(未完待续)

预测时用“法、理、力、心”四类尺度；辩护时用“法、理、力”三种力量