原告李某与被告张某、王某通过口头方式对租房事项进行了协商，原告已付定金5万元，双方之间是否存在口头预约合同关系?原告交付定金后，拟借租赁房屋从事经营，遂与案外人商谈合作事宜并交付定金，因租赁不能所造成的损失应当由谁承担?

　　【案情】

　　被告张某、王某系母子，张三为张某胞弟。2017年1月10日，原告李某与被告张某对租赁位于铜山区万达广场公寓3号楼1单元13层共计22套房屋事宜进行协商。原告自行用铅笔在一张A4纸上记录了协商结果，内容为：1.前3年房租，每年31万元。2.租金付款方式押一付三，装修期3个月……。2017年1月17日，原告通过刷POS机向被告支付5万元，被告出具收条，内容为：2017年1月17日，收李某定金5万元，1301至1322铜山万达房屋出租，落款为张某、王某。同时，被告向原告交验身份证件及房屋签约手续，保证尽快办理上房手续，于交房时到铜山万达售楼处签订正式租赁合同。2017年2月12日，原告与案外人吴帆签订合作合同并交付定金2万元，以待租房后即可营业。2017年2月13日，被告张某向原告表明因家族内部产权纠纷不能继续合作，后原被告多次协商未果。2017年3月6日，李某向法院起诉，请求判令二被告双倍返还定金10万元并赔偿损失2万元。经查明，涉案房屋尚未办理产权过户登记手续，相应的22份商品房买卖合同表明，其中四套房屋买受人为王某，其余房屋买受人为张某、张强。

　　【裁判】

　　法院审理后认为，原告李某与被告张某、王某通过口头方式对租赁涉案房屋关键事项进行了明确协商，原告已交付定金5万元，双方之间存在口头预约合同关系。原告在明知涉案租赁房屋产权归属不限于被告且尚未签订书面房屋租赁合同的情况下，就与案外人商谈合作事宜并交付定金，造成的损失超过了预约合同的信赖利益范围，该损失应当由原告自行承担。据此，判决被告张某、王某向原告李某双倍返还定金10万元，驳回原告其他诉讼请求。

　　【评析】

　　根据订立合同是否有事先约定，合同分为预约和本约。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约，明确相关事宜，而预先达成的协议，其设计初衷在于弥补唯有交付标的才能使合同成立的缺陷。在实践中，预约合同最为显著的功能即是锁定交易机会，使交易双方在控制成本的同时确保未来交易成功。通常，交易双方在预约合同中所表达的合意等同于合同，以合同制的法效填补诚实信用的不足，以此保护信赖利益，防范不诚信行为。

　　我国现行法律法规以及司法解释体系中关于预约合同的规定，主要散见于最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设部《商品房销售管理办法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2 条的规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条是我国首次在法律上正式承认预约合同。

　　一般而言，预约合同的订立往往是由于合同成立存在暂时性阻碍，缔约条件当前无法达成，为确保交易成功，双方先就合同内容达成合意，待阻碍消失后再订立本约。在实务中，预约合同早已不限于买卖，在其他类型的合同中也多有适用。就本案而言，第一，因涉案房屋尚未办理产权过户登记手续，无法即刻签订房屋租赁合同，因此双方约定待过户后正式签订书面租房合同，明确了订立本约的期限。第二，就租房事宜，原被告进行了反复协商，明确了租金、付租方式等关键事项，并就此达成了口头合意，该口头协议是对将来正式签署房屋租赁合同进行的明确安排，从广义上来说，契约已经达成。第三，原告支付了定金，被告出具了定金收条，这进一步表明双方具有订立本约合同的意图。因为交付定金就意味着，交付一方要通过定金的方式担保其履行订立本约合同的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约合同的意思。由此，预约合同已然成立。

　　学术界普遍认为，预约合同是一项独立的合同，违反该协议就构成违约，应当承担违约责任。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2 条也予以明确，违反预约应当承担损害赔偿等违约责任。该条款从法律上对违反预约应承担违约责任进行了规制。作为违约责任的一种，《合同法》第115条规定了定金罚则，即：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。综上，本案中原被告之间已经成立预约合同，现被告违约，依据定金罚则，原告可要求双倍返还定金。