【案情】

　　甲公司与乙公司管理人签订了资产收购意向协议，约定：甲公司以2.5亿元收购乙公司的资产;甲公司交付履约保证金500万元，如甲公司在意向协议约定的收购方案获得乙公司债权人会议表决通过后10日内未签署正式收购协议，500万元履约保证金将被没收，收购方案未获通过则不计利息返还。

　　后乙公司债权人会议表决通过收购方案，但甲公司拒绝签订收购协议，乙公司管理人遂没收了甲公司的500万元履约保证金。甲公司请求按照乙公司的实际损失减少履约保证金。

　　【分歧】

　　一种意见认为，履约保证金是预先给付的违约金，可以类推适用违约金的司法酌减规则。

　　另一种意见认为，履约保证金的性质和功能与违约金不同，即使甲公司的违约没有给乙公司造成损失，也不能酌减甲公司的履约保证金。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　1.履约保证金和违约金的性质和功能不同

　　合同法第一百一十四条规定的违约金的性质是补偿为主，惩罚为辅，司法酌减规则针对的也是赔偿性违约金。履约保证金的性质是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金。履约保证金具有督促履约和损失补偿的双重功能。履约保证金的督促履约功能依赖于其预先给付以及丧失不以存在损失为要件这一规则才能具体实现。履约保证金的丧失不以收受方存在损失以及损失的大小为前提条件，交付方因此可能负担超出其本来需给付的义务，且这种超出可能达到较严重的程度，促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行债务而不是违约。损失补偿功能体现在，在履约保证金责任成立之后，收受方没收的保证金实际可起到填平损失的作用。履约保证金的损失补偿功能只是实现其督促履约功能时附带产生的，完全依附于督促履约功能，故督促履约功能是主要的，损失补偿功能是次要的。

　　2.允许以实际损失为基础请求酌减将动摇履约保证金的功能

　　基于合同自由、合同严守原则，当事人应严格遵守合同约定的责任条款，但过分的合同自由，可能会使自由约定的责任条款异化成为一方压榨另一方的工具，故法律对于合同自由原则会施加一定的限制，以平衡合同的形式自由和实质正义，合同法第一百一十四条第二款违约金的司法酌减规则就是这种精神的体现。因此，法律政策上对履约保证金不应放任自流，亦须施加适度限制。

　　但是，如果履约保证金也允许以实际损失为基础酌减，其酌减的常态性，会极大地弱化履约保证金的履行担保作用，导致履约保证金实际变成了提前支付的违约金，从而混淆了两种制度的功能。

　　履约保证金和定金具有很多相似点：均属于金钱担保;均具有预先给付性;二者的交付都在当事人之间形成一个独立的担保合同，该合同与主合同之间具有从属性;期限届满，交付定金或履约保证金的一方履行了相应的义务，二者均可以发生抵充价款或返还的效力。两者的区别仅在于定金对双方当事人都具有担保作用，而履约保证金仅仅是交付一方单方提供担保，没有反向担保的效力。由于两者的性质和功能类似，定金和履约保证金的丧失与收取方的实际损失均无直接联系，故履约保证金的限制规则宜类推适用定金的总额限制规则。

　　综上，履约保证金的性质和功能与以补偿性为主的违约金不同，不宜类推适用违约金的酌减规则。履约保证金可类推适用定金的总额限制规则，本案的履约保证金数额未超过合同总额的20%，亦不应减少。