“呼格吉勒图案”回放

　　1996年“4·9毛纺厂女厕女尸案”犯罪嫌疑人呼格吉勒图以“不靠谱”的血型比对与口供被法院定罪并判处死刑，从案发到嫌疑人被判处死刑并立即执行仅61天。执行死刑时呼格吉勒图年仅18岁。

　　呼格吉勒图被执行死刑后，该案并没有平息。呼格吉勒图父母坚持上访，新华社内参推动社会舆论，直至真凶赵志红现身。最后该案启动再审，再审宣判呼格吉勒图无罪。

　　这样一起冤错案历经18年才沉冤昭雪，足足用了呼格吉勒图一生一样长的时间。呼格吉勒图母亲接受采访时说：“什么没有了都可以再来，生命没有了就真的回不来了。”

　　类似的冤错案还有聂树斌案、杜培武案、佘祥林案等。这些案件中的被告人重则被剥夺生命，轻则被剥夺自由。

　　学者统计显示，冤错案件直至纠正时，平均每起案件需要审理5次，平均每起案件需要历经10年。因此，当我们为迟来的正义欢呼时，不能忘记对冤错案进行深刻的反思。

　　引起冤错案的原因有很多，但笔者认为最主要的原因是认定犯罪事实的证据出现了问题。非法证据排除的历史沿革

　　非法证据排除规则最早产生于美国，其最初只针对违反宪法第四修正案而进行非法搜查和扣押取得的实物证据。1966年的米兰达案使非法证据排除规则的范围扩大到非法取得的言词证据，此后非法证据排除规则被联合国和国际社会广为接受。

　　非法证据排除规则在我国起步较晚并且发展缓慢。2010年“两高三部”联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，首次明确了对非法言词证据应当予以排除，对非法证据的内涵和外延、非法证据排除的主体、程序、证明责任等都作出了较为系统的规定，具有一定的可操作性，具有里程碑意义。2012年新刑事诉讼法(简称“新刑诉法”)吸收了非法证据排除规则的主要内容，从立法层面首次确立了我国的非法证据排除制度。

　　2017年，“两高三部”又联合颁布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(简称“2017年《规定》”)。这一规定对我国非法证据排除规则实施中的现实问题作出了有针对性的正面回应，进一步界定了非法言词证据的范围，明确了重复自白应当如何排除，强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性等。

　　值得注意的是，2017年《规定》对非法言词证据的规定实现了重大突破。尤其是对犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范围作了进一步的界定，将变相肉刑、威胁方法、非法限制人身自由方法纳入排除范围。但2017年《规定》中对引诱、欺骗、超期羁押等方法规定比较模糊，那么口供排除范围到底包括哪些?结合新刑诉法、司法解释以及新出台的规定，借鉴相关学者的观点，笔者进行了如下总结：

　　刑讯逼供：

　　非法证据排除的法定事由之一

　　新刑诉法第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”新刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”

　　2006年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案：

　　——以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的;

　　——以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的。

　　从该规定中不难理解，刑讯逼供的方法包括使用肉刑的方法和使用变相肉刑的方法。肉刑是指对犯罪嫌疑人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打、违法使用戒具以及其他折磨人的肉体的方法。变相肉刑是指使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒、疲劳审讯等。

　　2012年，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十五条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

　　最高检采用下定义的方式分别对“刑讯逼供”“其他非法方法”作出了解释性规定：

　　“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，所达到的程度是使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦。

　　“其他非法方法”是指肉刑或者变相肉刑之外的方法，所达到的程度是违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，结果是迫使其违背意愿供述。

　　2012年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”

　　最高法是将“刑讯逼供等非法方法”作为一个整体进行解释：

　　“刑讯逼供”的手段是使用肉刑或者变相肉刑，所达到的程度是使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，结果是迫使被告人违背意愿供述的;

　　其他“非法方法”的手段是肉刑或者变相肉刑之外的方法，所达到的程度与产生的结果与“刑讯逼供”的一样，即使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述。

　　最高检的司法解释与最高法的司法解释存在明显的不同，不管在解释的方法上还是在解释的含义上都不同。最高法对“刑讯逼供等非法方法”的界定更加严格，除了需要达到肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦外，还要被告人违背意愿供述。

　　2013年，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”

　　该意见将刑讯逼供与冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等并列列举，也就是说是并列关系而不是包含关系。这与相关规定及司法解释对刑讯逼供的界定是相悖的，因此在理论上产生分歧。而大多数学者认为刑讯逼供与冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等是包含关系，冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等作为变相肉刑是刑讯逼供的一种形式。

　　2017年《规定》第二条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

　　该规定将变相肉刑纳入了刑讯逼供，明确了变相肉刑就是刑讯逼供的一种形式。自然2013年《最高院意见》关于刑讯逼供与冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等并列关系的表达不攻自破。该规定也明确了刑讯逼供的程度限制及结果，即使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦并且违背意愿作出供述，与最高法的司法解释是一致的。

　　威胁取供：

　　非法证据排除的法定事由之二

　　新刑诉法第五十四条对“犯罪嫌疑人、被告人供述”作为非法证据排除只列举了刑讯逼供一种手段，但是新刑诉法第五十条规定的是“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。那么，为什么犯罪嫌疑人、被告人供述作为非法证据排除没有列举威胁、引诱、欺骗等手段?

　　有学者认为，司法实践中“威胁”“引诱”“欺骗”的含义及标准问题不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来。如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大冲击。因此，对此问题不必苛求严格。四川大学法学院教授龙宗智认为从法理上讲“威胁”与“暴力”具有同质性与同效性，从司法实践看来威胁完全可以达到刑讯的逼迫效果，对于那些导致嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫供述的威胁方法应当予以排除。(龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期)

　　2017年《规定》第三条规定:“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

　　该条就突破了立法和司法解释的规定，将威胁方法纳入到新刑诉法第五十四条“刑讯逼供等非法方法”里的“等非法方法”，明确采用威胁方法获取的供述应当予以排除。

　　但是，该条只列举了“以暴力相威胁”“以严重损害本人及其近亲属合法权益相威胁”两种威胁方法，并且作了程度限制——即使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。

　　那么引诱、欺骗的手段呢?2017年《规定》第一条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”

　　该条对引诱、欺骗也只是作了概括性的规定。新刑诉法规定侦查人员可以采取技术侦查措施，比如秘密侦查、控制下交付，在这种情况下难免使用欺骗，有时还要使用引诱。

　　因此，不能将以“引诱、欺骗”手段收集的证据绝对化地予以排除。应坚持原则化和特殊化相结合的方式，“引诱、欺骗”的手段不能突破人们可以接受的道德底线，不能导致无辜者作出有罪供述，这就需要司法人员根据具体情况进行自由裁量。

　　非法限制人身自由取供：

　　非法证据排除的法定事由之三

　　自十八届四中全会要求完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督以来，非法拘禁等非法限制人身自由的方法也纳入了口供排除的范围。

　　2017年《规定》第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”该条只列举了非法拘禁一种手段，对于非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述没有作程度要求。只要采用了非法限制人身自由的方法，收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述就应当被排除。

　　超期羁押过程中收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是不是非法证据?应不应当被排除?

　　在2017年《规定》中没有明确规定。但是不难理解超期羁押是非法羁押，是非法限制人身自由的一种方式。在超期羁押这种非法状态下取得犯罪嫌疑人、被告人供述不具有合法性，因此，应当作为非法证据予以排除。

　　可作为“非法羁押”之一的“超期羁押”为什么在规定中没有列举?从体系角度解释来说，规定以及司法解释的立法技术遵从了宪法的条文表述。

　　我国宪法第三十七条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”证据之所以被认定为非法并且加以排除，主要原因不是证据虚假不实而是证据获取的手段和方法侵犯了公民的基本性权益或者宪法性权益。

　　采用非法拘禁等非法方法限制人身自由的方法取证，按照宪法的规定显然侵犯了公民的人身自由权，因此所获得的证据应当被排除。非法证据排除规则与公民宪法性权益紧密关联，对于非法证据取证行为的设定也应当按照宪法的规定进行明确。既然宪法只列举了非法拘禁这一种行为，所以新排非规定也延续了这种规定方法。

　　学者们普遍认为非法限制人身自由的方法不仅包括非法拘禁，还包括在刑事拘留、逮捕期限届满后继续非法羁押的超期羁押行为，在超期羁押期间获取的供述应当作为非法证据予以排除。

　　重复性供述：

　　非法证据排除的法定事由之四

　　“重复性供述”又称“重复自白”。是指侦查、公诉、审判机关在非法的状态下，迫使犯罪嫌疑人作出了有罪自白(供述或口供)之后，在未涉嫌采用非法手段的状态下，犯罪嫌疑人又作出内容相同的后续口供。这种后续口供，被称之为“重复自白”。

　　刑事诉讼法及相关司法解释并未对“重复自白”作出明确的规定，该问题一直饱受争议。随着2017年《规定》的出台，解决“重复自白”问题在法律上有了重大突破。

　　2017年《规定》第五条规定：采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但2017年《规定》列举了两种除外的情形：一是更换侦查人员后，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的。二是检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

　　这里需要注意的是：首先，一开始非法取证的行为必须是刑讯逼供，刑讯逼供以外的非法行为均不可能导致“重复性供述”。其次，刑讯逼供行为与犯罪嫌疑人、被告人作出相同的重复性供述存在因果关系，必须是一开始的刑讯逼供对犯罪嫌疑人、被告人之后的供述造成直接的影响。最后，犯罪嫌疑人、被告人作出重复性供述的情况是非常复杂的，如果采取一律排除的处理方式确有不妥。因此规定又确立了重复性排除规则的例外规则，即“换侦查人员”与“换诉讼阶段”后获取的重复性供述，视为不再受刑讯逼供的影响，不予以排除。

　　笔者认为，上述关于“重复性供述”的规定，虽取得重大突破，也存在不足之处。如不应该把开始的非法取证行为只限定为刑讯逼供。事实上，威胁取供、非法限制人身自由取供对犯罪嫌疑人、被告人会产生同等的威慑力。至于“换侦查人员”与“换诉讼阶段”是否能有效切断先前刑讯逼供的影响存在疑问，也有待继续修改完善。