【 条文主旨 】

　　本条是关于民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力时法律后果的规定。

　　【 条文理解 】

　　—、与有关条文的对比

　　《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》在《民法通则》的基础上，增加规定了“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。《民法总则》第157条在上述规定基础上，所作主要变化是，在民事法律行为被确认为无效、被撤销这两种情形下，增加了一种需要调整的情形，即确定不发生效力，其他规定与《合同法》的精神 一 致。文字的变化是将 “ 合同 ” 行为，概括为 “ 民 事法律行为 ” 。《民法典》总则编第157条沿用了这 一 规定。

　　二、 “ 确定不发生效力 ” 的含义及特征

　　所谓民事法律行为确定不发生效力，是指民事法律行为虽已成 立，但由于生效条件确定无法具备而不能生效的情况。典型的情形包 括两种：第 一 ，法律、行政法规规定须经批准的民事法律行为，因未 经批准而无法生效;第二，附条件生效的民事法律行为，生效条件确 定无法具备。这两种情况下，民事法律行为因双方合意 一 致已经成 立，但却不能生效，属于确定不生效。

　　三、 财产返还请求权的性质

　　在双务合同如房屋买卖合同无效的情况下，买方需要向卖方返还 房屋，卖方需要向买方返还价款，此处所谓的财产返还请求权，主要 是指卖方请求买方返还房屋的权利。关于财产返还的性质，有两种观 点。 一 种观点认为，其性质属于不当得利返还请求权，此种观点以承 认物权行为独立性与无因性为前提，认为合同无效或者被撤销后，基 于合同所发生的债权债务关系尽管归于消灭，但独立于债权行为的物 权行为并不受影响，仍单独有效，发生物权变动的效力。在此情况 下，转让人只能基于不当得利请求返还原物。另 一 种观点则认为，合 同无效或者被撤销后，基于合同发生的物权变动也丧失了基础，自然 产生物权回转的效果，转让人享有的是物权请求权性质的返还原物请 求权。只有在原物不能返还或者没有必要返还的情况下，返还原物请 求权才转变为不当得利请求权。 我国立法并未采物权行为理论，不认可物权行为的独立性和无因 性，所以后 一 种观点是学界通说，我们也釆此种观点。区分财产返还 性质的实益在于， 一 方面在返还义务人破产的情况下，如果是物权请 求权，权利人享有取回权，优先于 一 般债权人受偿。反之，如果认为 是不当得利请求权，则只能与其他债权人 一 起平等受偿。另 一 方面，在待返还的财产被执行时，权利人可以基于物权请求权对抗 一 般债权 人的执行，而不当得利请求权则不能对抗 一 般债权人。当然，即便原 物存在，转让人认为没有必要返还原物的，也可以请求折价补偿，不 必非得请求返还原物。毕竟权利人选择行使何种权利，是其自由而不 是义务。就此而言，不存在权利人必须先行使返还原物请求权，只有 在不能行使情况下才能请求折价补偿的问题。①

　　① 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与 适用》，人民法院出版社2019年版，第263页。

　　四、 折价补偿

　　所谓折价补偿，是指民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生 效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。但是，对于 不能返还，或者没有必要返还的，只能采取折价补偿的方式代替原物 返还。所谓 “ 不能返还 ” ，包括法律上的不能返还和事实上的不能返 还。法律上的不能返还，主要是指 一 方当事人受领的财产已经转让 给善意第三人，第三人取得该财产符合善意取得的条件。事实上的 不能返还，主要是指因标的物已经灭失，造成客观上无法返还，且 原物又是不可替代物。所谓 “ 没有必要返还 ” ，主要包括以下两种情 况:(1 )如果当事人接受的财产是劳务等，在性质上不能恢复原状。 (2)如果 一 方当事人是通过使用对方的知识产权获得的利益，因知识 产权属于无形财产，此时应折价补偿对方当事人。

　　五、 赔偿损失

　　本条规定的赔偿损失，是指民事法律行为因无效、被撤销以及确 定不发生效力后，在实行原物返还，或者折价补偿后，按照过错责任 原则，有过错的 一 方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错 的，应当各自承担相应的责任。准确理解本条规定的赔偿损失，要注 意两点： 一 是原物返还或者折价补偿与赔偿损失是并行的后果。也就 是说，原物返还或者折价补偿后，如果当事人还有损失的，对方当事人应当根据过错责任承担。二是赔偿损失的原则是过错责任原则。有 过错的，才承担赔偿责任。没有过错的，就不承担责任，即便造成了 对方损失。

　　六、法律另有规定的，依照其规定

　　本条规定的含义是，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生 效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者 没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的 一 方应当赔偿对方由此所 受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是，法 律对此另有规定的，依照其规定。例如，如果双方当事人买卖枪支， 则该合同应当被认定无效，但交易的枪支则不能适用原物返还规则， 而是根据有关法律，应当收缴。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　《民法典》本条的规定与《民法通则》《合同法》《民法总则》的 有关规定 一 脉相承，实质内容与《合同法》相比，几乎没有任何变 化，因此，《民商审判会议纪要》关于这部分内容的规定(主要是第 32条至第36条)在《民法典》施行后，其精神应当继续适用。具体 分析如下：

　　一 、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果的总体处理

　　原则 《民法典》本条未规定民事法律行为不成立的法律后果。根据 《民商审判会议纪要》第32条规定的精神，考虑到民事法律行为不成 立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用《民 法典》本条的规定。 在确定民事法律行为不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折 价补偿范围时，要根据诚信原则的要求，在当事人之间合理分配，不 能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不 成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超 过合同履行利益。比如，依据《建设工程施工合同司法解释》第2条 规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人 请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但除非增加了合同约 定之外新的工程项目， 一 般不应超出合同约定支付工程款。

　　二、返还财产的范围

　　关于返还财产的范围，涉及两个问题： 一 是返还范围是否包括孳 息;二是在财产增值或者贬值的情况下，如何确保相互返还的公平 性。关于返还原物的范围是否包括孳息，理论上存在分歧。 一 种观点 认为，应区分占有人是善意还是恶意来确定：占有人对于合同无效没 有过错的，是善意占有人，无须返还孳息;反之，其对于合同无效存 在过错的，则属于恶意占有人，应当返还孳息。我们认为，不论是善 意占有还是恶意占有，都是无权占有。既然是无权占有，不论是善意 占有人还是恶意占有人，均无权获得孳息。换言之，返还原物的范围 都包括原物和孳息。所不同的是，善意占有毕竟不同于恶意占有，为 与恶意占有区别起见，其可以向权利人请求支付因维护该不动产或动 产所支出的必要费用。①《民法典》物权编中的第460条规定： “ 不动 产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息;但 是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 ” 该条体现的就是这 一 精神。 关于在财产增值或者贬值的情况下，如何返还才能实现公平, 《民商审判会议纪要》第33条中对此有规定： “ 合同不成立、无效或 者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因 素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产 的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价 款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经 营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之 间合理分配或者分担，避免 一 方因合同不成立、无效或者被撤销而 获益。 ”

　　① 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与 适用》，人民法院出版社2019年版，第263、264页。 三、 折价补偿的适用

　　根据《民商审判会议纪要》第33条的规定，在标的物已经灭失、 转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民 法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价 时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的 物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事 人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人 因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在 当事人之间合理分配或者分担。

　　四、 买卖合同无效的，转让人能否基于生效法律文书有关判

　　令被执行人返还标的物的判决对抗 一 般债权人的执行 对此，《民商审判会议纪要》第124条有明确的规定，即在金钱 债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转 移所有权为目的的合同(如买卖合同)无效，进而判令向案外人返还 执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排 除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义 务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执 行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到 本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利 益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执 行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。

　　五、 相互返还的适用

　　双务合同中，双方各自的给付构成对待给付。即便在合同无效的 情况下，双方负有的返还义务仍然构成对待给付。在当事人未就返 还事宜作出特别约定的情况下，应当同时履行，故在 一 方未提出给付 前，另 一 方可以拒绝对方要求返还的请求。这也是即便享有原物返还 请求权的转让人在未返还价款前不能排除 一 般债权人执行的法理依据 所在，也是《民商审判会议纪要》第38条之所以专门规定法官负有 释明义务，以便 一 揽子解决纠纷的原因。

　　六、 应否返还利息

　　对于此问题，应当根据不同的合同类型来具体确定。除借款合同 之外的买卖、租赁等双务合同，金钱往往是以对价的形式出现的。此 类合同无效的情况下，买受人、承租人从合同订立时起至将标的物返 还转让人、出租人期间的占有就构成无权占有，理论上应当向转让 人、出租人支付使用费。反之，转让人、出租人也应当向买受人、承 租人支付资金占用费。使用费与资金占用费之间完全符合法定抵销的 条件， 一 经抵销，各自的债务均归于消灭。因此在 一 方返还原物之 前，另 一 方仅须支付本金，无须支付利息。但专以金钱为标的的合同 如借贷合同无效时，资金占用方原则上应当支付利息。至于是按贷款 利率还是存款利率支付，存在不同观点。 一 般来说，贷款利率比存款 利率为高，所以参照贷款利率显然较参照存款利率对权利人更为有 利。参照贷款利率的法理依据为： 一 方需要向银行贷款以获得同等资 金，故应参照贷款利率。而参照存款利率的法理依据是：资金方并不 需要向银行借钱，因此，其损失的不过是同期存款利息。我们认为， 在民商事审判中，原则上应当参照贷款利率支付。①

　　①最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与 适用》，人民法院出版社2019年版，第267页。 七、 损害赔偿与返还财产的关系

　　合同不成立、合同无效或者被撤销场合涉及的返还财产，包括不 能返还或者没必要返还时的折价补偿。不论是返还财产还是折价补 偿，《民商审判会议纪要》第33条已经较为充分地考虑了财产贬值与 增值的因素。在财产增值的情况下， 一 般不存在损害赔偿问题。而在 财产贬值的情况下，当事人本可以通过损害赔偿制度弥补其损失。但 根据《民商审判会议纪要》第35条的规定，此时要根据诚信原则在 当事人之间分摊因财产贬值而导致的损失，在此情况下，损害赔偿的 空间在很大程度上已经被公平地财产返还制度所代替。换言之，在确 保公平返还的情况下，很难再有请求损害赔偿的空间与必要。有鉴于 此，该纪要第35条 一 方面规定，仅返还财产不足以弥补损失的， 一 方还可以请求有过错的另 一 方承担损害赔偿责任。另 一 方面，又规定 在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任， 又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因 素，避免出现双重获利或者双重受损的现象发生。

　　八、 人民法院应当如何综合适用返还财产、折价补偿以及损害赔偿这三种制度

　　合同不成立、无效或者被撤销的后果包括返还财产、折价补偿以 及损害赔偿。其中返还财产性质上属于物权请求权，在财产不能返还 或者当事人认为没必要返还时，则转化为不当得利请求权性质的折价 补偿。可见，折价补偿是返还财产的代替，二者只能择 一 行使，不能 同时行使。在确定返还财产或者折价补偿的范围时，根据《民商审判 会议纪要》第35条的规定，应固定地以当事人之间的合同约定的转 让款为折价补偿的基础，然后与标的物灭失时所得的价值补偿或者转 售时可得的价款进行比较，对高于或者低于转让款的部分，根据 一 定 的规则在当事人之间进行分配或者分担，以实现当事人间的利益平 衡，此点使其有别于传统民法上的不当得利制度。当返还财产或者折 价补偿不足以弥补损失时，理论上当事人仍然可以请求损害赔偿，但 只要返还财产或者折价补偿已经充分顾及当事人间的利益平衡的话, 实践中就不会有太多的损害赔偿的空间。 从实务操作的情况看，要根据当事人的诉辩情况具体确定如何适 用返还财产、折价补偿或者损害赔偿制度。 一 方请求确认合同无效并 返还财产，另 一 方请求继续履行合同，并未提出损害赔偿请求的， 一 旦认定合同无效，则应根据前述的返还财产或者折价补偿确定返还的 范围。如另 一 方提起反诉请求损害赔偿的，考虑到此时的损害赔偿责 任是缔约过失责任而非违约责任，在财产增值的情况下，因不存在损 失，人民法院应当根据返还财产或者折价补偿的规定在当事人间合理 分配收益，同时驳回当事人有关损害赔偿的诉讼请求;如果财产贬值 的，既可以根据返还财产或者折价补偿规则在当事人间分摊损失，也 可以根据损害情况支持当事人的损害赔偿请求。为避免给当事人以判 非所请的错觉，以支持其损害赔偿请求为佳。①

　　① 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与 适用》，人民法院出版社2019年版，第269页。