【 条文主旨 】

本条是关于民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规 定无效和违反公序良俗无效的规定

【 条文理解 】

一 、 与《民法通则》

《合同法》有关条文的对比 《民法通则》第58条第5项规定， “ 违反法律或者社会公共利益 的 ” 民事行为无效。《合同法》第52条第4项和第5项规定， “ 损害、 社会公共利益 ” 的民事法律行为无效、 “ 违反法律、行政法规的强制 性规定 ” 的民事法律行为无效。本条与《合同法》第52条第4项和 第5项相比， 一 方面承继了 “ 违反法律、行政法规的强制性规定 ” 的 民事法律行为无效的规定，同时规定 “ 但是，该强制性规定不导致该 民事法律行为无效的除外 ” 。这个但书是《合同法》第52条第5项没 有规定的。本条用 “ 公序良俗 ” 这个概念包含了 “ 社会公共利益 ” 的 内容，同时增加了 “ 善良风俗 ” 的内涵。

二、 本条的演进

《合同法》于1999年10月1日起施行后， 一 些观点对《合同 法》第52条第5项 “ 违反法律、行政法规的强制性规定 ” 的适用存 在 一 些不恰当的理解，不当地扩大了 “ 法律、行政法规的强制性规 定 ” 的范围，从而扩大了合同无效的范围。有鉴于此，《合同法司法 解释(二)》第14条明确规定，《合同法》第52条第5项规定的 “ 强 制性规定 ” 指的是效力性强制性规定。后来，最高人民法院又在《关 于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15 条中进 一 步提出了 “ 管理性强制规定 ” 的概念，对应于 “ 效力性强制 规定 ” 。《民法总则》制定过程中， 一 度采纳了有关 “ 效力性强制性规 定 ” 的概念，草案三审稿第155条规定： “ 违反法律、行政法规的效 力性强制规定或者违背善良风俗的民事法律行为无效。 ” 但审议过程 中有意见认为， “ 效力性强制性规定 ” 的概念比较模糊，建议换 一 种 更加明确的方式，因此才有了《民法总则》第153条第1款的规定： “ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强 制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 ” 从《民法总则》第153 条第1款的表述看，有两个 “ 强制性规定 ” ，其中前 一 个强制性规定 指的就是效力性强制性规定，后 一 个强制性规定是管理性强制性规 定。可见，《民法总则》第153条第1款尽管在表述上与《合同法》 有所不同，但其精神内核并没有变，区分效力性强制性规定与管理性 强制性规定仍然有其积极意义。《民法总则》第153条第1款的规定 被《民法典》完全采纳形成了本条第1款。

三、强制性规定的范围

本条第1款有两个 “ 强制性规定 ” ，其中前半句的强制性规定， 违反的后果是导致合同无效，因而其性质上属于效力性规定。 一 般认 为，导致合同无效的效力性规定，作为公法进入私法的 一 条重要通 道，具有引致条款的意义，因而往往是指公法上的强制性规定。但如 果完全将私法上的强制性规定排除在外，会造成认定合同效力上的困 难。例如，以公益为目的的非营利法人、非法人组织订立的保证合 同，就可以违反《民法典》合同编中的第683条第2款有关 “ 以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人 ” 的规定，进而根 据本条第1款的规定认定保证合同无效。否则，认定此类合同无效就 缺乏法律依据。就此而言，效力性规定不仅包括公法上的强制性规 定，也包括私法上的强制性规定。至于该条后半句的强制性规定，则 指的是管理性规定。鉴于私法中 一 般不存在管理性规定问题，因而这 里的强制性规定主要是指公法上的强制性规定。需要特别注意的是， 随着 “ 管理性强制性规定 ” 这 一 概念的提出，审判实践中又出现了另 一 种倾向，有的法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理 性规定，不影响合同效力，这是对管理性规定望文生义的理解，应予 纠正。 需要注意的是，违反效力性强制性规定而无效不过是《合同法》 对合同效力进行控制的规则之 一 ，它并不是有关合同效力判断的全部 规则，其与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属 于并列而非包含关系。因此，本条第1款所谓的 “ 强制性规定 ” 并不 包括《合同法》有关效力控制的其他规定。在司法实践中，有必要将 其与《合同法》有关未经批准的合同、无权代表合同、无权代理合同 以及无权处分合同的相关规定区别开来。具体来说：

1. 本条第1款的强制性规定不包括法律、行政法规有关要求办理 批准手续的规定。尽管法律、行政法规有关批准的规定属于管理性规 定，因而看似符合该条后半句有关 “ 该强制性规定不导致该民事法律 行为无效的 ” 情形，但该条后半句所谓的不导致民事法律行为无效， 其后果 一 般是认定合同有效。换言之，尽管违反了管理性规定，但不 影响合同效力。而未经批准的合同，根据《民法典》合同编中的第 502条第2款的规定，其后果是未生效，不涉及是否有效的问题，难 以为本条第1款的强制性规定所涵盖。

2. 本条第1款的强制性规定不包括权限性规定。学界关于《公司 法》第16条的规范性质，存在着管理性规定、效力性规定以及权限 性规定等不同观点。根据2019年11月8日最高人民法院发布的《民 商审判会议纪要》的精神，该条既非效力性规定亦非管理性规定，而是有关代表权限制的规定。也就是说，法定代表人尽管 一 般来说可以 代表公司对外从事行为，但在对外担保等事项上，基于《公司法》第 16条的规定，只有在经公司股东会或董事会决议后才能代表公司对 外提供担保，否则，就构成越权代表。 一 旦构成越权代表，就要根据 《民法典》合同编中的第504条的有关规定来认定合同效力，而不能 以本条第1款的规定来认定合同无效。

3. 本条第 1款的强制性规定也不包括赋权性规定。实践中，在 有关法律、行政法规明确规定 一 定情况下某些特定标的物禁止或限制 转让时，就可能涉及是适用本条第1款还是适用《民法典》合同编中 的第597条的问题。如《房地产管理法》第38条第4项规定：共有 房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。如果某共有人未经 其他共有人书面同意，将共有房地产转让给他人，此时是根据《民法 典》合同编中的第597条的规定认定合同有效，还是以违反《房地产 管理法》的强制性规定、进而根据本条第1款宣告合同无效?我们认 为，违反《房地产管理法》的前述规定，只能根据《民法典》合同编 中的第597条的规定，认定合同有效。在此前提下，因出卖人未取得 处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出 卖人承担违约责任。

四、违反效力性强制性规定无效规则的准确适用

从本条第1款的规定看，违反法律、行政法规强制性规定的合同 原则上无效，只有在例外情况下才有效。因此，似乎只要把作为例外 情况下不影响合同效力的管理性规定揭示出来就可以，并无区分效力 性规定与管理性规定的必要。但在具体判断合同效力时，很难凭 一 个 简单的标准就认定某 一 强制性规定是否属于管理性规定，仍需根据 一 定的标准综合认定某 一 强制性规定究竟是属于该条前半句所谓的效力 性规定，还是属于后半句所谓的管理性规定，进而确定合同是有效还 是无效。就此而言，区分效力性规定与管理性规定仍有其积极意义， 不能仅仅根据现有的表述，就认为已无区分效力性规定与管理性规定的必要了。准确适用本条第1款规定的违反效力性强制性规定无效规 则，要坚持以下顺序：

1. 要确定是否存在强制性规定。首先要区别某 一 规定究竟是强制 性规定，还是倡导性规定，抑或是任意性规定。如果是强制性规定, 还要进 一 步区分是公法上的强制性规定，还是私法上的强制性规定。 只有公法上的强制性规定才可能是管理性规定，而私法上的强制性规 定也不都是效力性规定，违反权限性规定、赋权性规定的后果就不是 无效。

2. 要考察规范对象。即强制性规定规制的对象究竟是意思表示本 身，主体的准入条件，还是合同的缔约方式、时间、场所等要素，甚 或是合同的履行行为，来具体认定合同效力: 1 合同内容违法。合 同作为交易的主要形式，本身违法的情形并不多见，内容违法主要体 现为标的物违法，包括：①以禁止流通物和限制流通物作为交易对象 的行为，如买卖珍贵文物、珍稀动物、毒品、枪支弹药等行为;②以 人身或人格利益作为交易对象的行为，如拐卖妇女、儿童，卖淫嫖 娼，器官买卖，雇用童工等行为;③以违法标的物作为交易对象的行 为，如销售假币、淫秽书刊、伪劣产品等行为。(2)主体资格违法， 如学校、医院等以公益为目的的非营利法人提供保证。(3)合同的其 他要素违法，如：①缔约方式违法，如必须进行招投标的建设工程合 同未釆取招投标方式;②场所违法，如在批准的交易场所之外进行期 货交易;③期限、数量违法，如股份公司的发起人在禁售期内转让股 权，租赁合同超过最长的20年期限等。(4)履行行为违法，如以走 私的方式履行买卖合同。 一 般来说，合同内容违法，表明该行为是法 律、行政法规所要禁止的，原则上应当认定合同无效;主体违法、要 素违法，表明法律、行政法规并不禁止该法律行为本身，但在认定合 同效力时，不能 一 概认定合同有效或者无效，仍然应根据案件类型， 具体问题具体分析;履行行为违法，不影响合同效力。

3. 要进行法益衡量。在初步认定合同无效或者有效后，还要根据 法益衡量说进行检验校正，最终确定合同效力。所不同的是，对于因内容违法而原则上认定无效的行为，要通过法益衡量考察是否存在不 影响合同效力的情形。反之，对于原则上不影响合同效力的行为，则 要通过法益衡量考察是否存在合同无效的情形。但就考量的因素而 言，大体是相同的， 一 般包括以下几个方面：(1 要看权衡相互冲突 的法益，即考察所要保护的法益是否超过合同自由这 一 法益。 一 般来 说，当强制性规定所要保护的是人身和人格权利(如生命健康权、人 身自由和人格尊严等)、基本政治权利和民事权利(如选举权和被选 举权、婚姻自由权、劳动权、休息权等)时，基于基本权利保护的需 要，应当认定侵害这些权利的合同是无效的。此外，如果强制性规定 涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的， 一 般也应当 认定合同无效。当然，法益衡量并不是全部标准，在认定合同效力 时，还要结合其他因素来综合认定。(2)要考察违法行为的法律后 果。如果违法行为可能构成刑罚处罚的，意味着此种行为具有严重的 社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感( 一 般 人很难接受 一 个应受刑罚处罚的在民法上却是有效的)， 一 般应当认 定合同无效。但是，如果认定合同无效，对受害人的保护反而不利， 则不能认定合同无效，否则有违社会 一 般认知。如果违法行为仅是轻 微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政 处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够，受害人是否 特定等。对特定当事人利益的侵害 一 般不应导致合同绝对无效，而是 可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益 的范畴，可能导致合同无效。(3)要考察是否涉及交易安全保护问 题，主要是考察禁止性规范禁止的是 一 方的行为还是双方的行为。如 果法律仅是禁止 一 方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑 交易相对人保护的问题。(4 还要考察合同是否已经履行。合同瑕疵 能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵， 如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此 不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行 的情况下，也要考量履行的要素，在 一 定情况下承认合同有效，否则,会极大地浪费社会成本。 五、公序良俗

( 一 )从 “ 社会公共利益 ” 到 “ 公序良俗 ” 《合同法》第52条第4项规定，损害 “ 社会公共利益 ” 的合同无 效。但 “ 社会公共利益 ” 的提法不足以涵盖 “ 国家利益 ” ，为使概念 更为周延，《民法典》用传统民法上的 “ 公序良俗 ” 代替了 “ 社会公 共利益 ” 。从比较法上看，最早将公共秩序和善良风俗并称为 “ 公序 良俗 ” 的是法国。《法国民法典》第6条规定： “ 个人的约定不得违反 有关公共秩序和善良风俗的法律。 ” 尽管法国将公共秩序与善良风俗 并称，但实际上却是将善良风俗归于政治公序，从而以公共秩序为中 心来设计整个公序良俗制度。《德国民法典》沿用罗马法的做法，只 有 “ 善良风俗 ” 而无 “ 公共秩序 ” 的概念。《德国民法典》第138条 第1款规定： “ 违反善良风俗的法律行为无效。 ” 但在德国的判例中， 是否违反善良风俗 一 般应考虑 “ 正当且公平的 一 切人的道义感 ” 《德 国民法典》第138条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则， 也包括了现今社会占 “ 统治地位的道德 ” 的行为准则。①在其援引 对象包括了法体系内的原则精神与法体系外占统治地位的道德的情 况下，善良风俗与公序良俗就并无实质区别了。《日本民法典》并用 “ 公共秩序 ” 和 “ 善良风俗 ” 概念。《日本民法典》第90条规定： “ 违 反公共秩序和善良风俗的法律行为无效。 ” 我国台湾地区采日本学说, 将公共秩序和善良风俗并用。在英美法上，与 “ 公序良俗 ” 相当的是 “ 公共政策 ” 。18世纪后半期，以公共政策为理由而否定契约上的救济 的判例大量出现，其基本的表述是 “ 不法的约定 ” “ 对法的 一 般原则 的违反 ” “ 对善良风俗的违反 ” 等。 总之，不论是 “ 公共秩序 ” “ 善良风俗 ” 还是 “ 公序良俗 ” “ 公共 政策 ” ，在《合同法》领域，其本质均体现为对契约自由进行限制， 意在为契约自由划定界限，逾越界限从事的法律行为将不能达到预期 的法律效果。准确理解其内涵，要着眼于对契约自由限制这 一 本质， 而不可望文生义。

①[德]卡尔 - 拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版， 第597页。

(二)公序良俗的类型

从我国的司法实践看，公序良俗原则在《合同法》领域的运用主 要体现在两个方面： 一 是诸如找关系解决就业、找关系打赢官司、调 查婚外不正当关系等委托合同;二是基于婚外同居而产生的诸如赠 与、买卖等合同，类型相对单 一 。①而从比较法上看，很多国家有关 公序良俗的形态是非常丰富的，对我国有 一 定的借鉴意义，故此处予 以简单介绍。② 德国民法中的违反公序良俗的行为主要包括以下几类：(1 设定 过度担保的行为，指债权人要求债务人提供的担保远远超过满足其债 权所需要的程度;(2)危害其他债权人的行为;(3)束缚债务人的 行为，如对债务人的正当经营行为进行过度限制等;(4 违反职业道 德的行为，如约定收取胜诉所得金额 一 定比例的律师费;(5 通过 法律行为设立性交义务的行为，如卖淫行为，以展示性行为为业的行 为等;(6 诱导违约行为，即行为人故意诱导债务人不履行其法定义 务的行为;(7 暴利行为，主要包括信用暴利行为，即双方为消费借 贷或其他信贷约定了特别高的利息，销售暴利行为，租赁暴利行为; 8 其他违反善良风俗的行为，包括夫妻之间订立的附条件抚养合 同、借腹生子合同等。 法国学者将公序分为古典政治公序和现代经济公序。古典政治公 序包括关于国家利益的公序、关于家族利益的公序以及关于道德的公 序，其中关于道德的公序又包括：违反人格尊严的合意，如禁止结婚 和再婚的契约;谋取不法利益的合意，如赌博契约、以开设妓馆为目 的的房屋买卖或租赁契约;违反性道德的合意，如非法同居协议、 居男女的赠与协议等。而经济公序则是为了调整契约当事人的契约关 系对经济自由进行适当限制的公序，其表现形态是国家介入个人间的 契约关系。对经济公序，从国家介入的目的来分可分为 “ 指导型公 序 ” 和 “ 保护型公序 ” 。指导型公序是以贯彻 一 定的国家经济政策为 目的，将个人契约有条件地纳入国家的宏观经济政策之内，典型的如 对价格进行规制。保护型公序是为了对劳动者、消费者、高利贷债务 人进行保护的公序。例如，对高利贷的规制、对商事信用的规制、对 消费者知情权的规制等。

① 蔡唱：《公序良俗在我国的司法运用研究》，载《中国法学》2016年第6期。

② 下文的有关介绍，参见赵万 一 、吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》 2003年第3期 日本关于公序良俗的类型，最具代表性的是所谓的 “ 我妻类型 ” ， 即我妻荣先生对公序良俗进行的区分。我妻荣认为，公序是指国家社 会 一 般的利益，良俗是指社会 一 般的道德观念，二者都可归入 “ 社 会妥当性 ” 之内。关于违反公序良俗的类型，我妻荣把它归纳为： 1 违反人伦的行为; 2 违反正义观念的行为;(3 乘他人的无 思虑、危难而谋取不正当利益的行为;(4)对个人自由的极度限制行 为;(5 对营业自由的限制行为;(6 对作为生存基础的财产进行处 分的行为;(7 显著的射幸行为。 从比较法关于公序良俗的发展看，总的趋势是，人伦类型逐步减 少，经济交易关联类型、劳动关系类型、行政关系类型、诈欺性商法 类型逐步增加，对公序良俗判断的标准也从以 “ 人伦 ” 为主过渡到对 交易公正的追求和对当事人利害关系的调整上。其中特别是有关暴利 行为、竞争交易妨害行为、不当约款、消费者保护关联事例等被引入 公序良俗领域尤其令人瞩目，对我们构建公序良俗的类型具有很强的 参考意义。 我们认为，公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公 共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序之外的道德。在现代法 治社会，宪法是公共秩序最全面、集中的体现，因此，对公共秩序的 类型化应诉诸对宪法规范的类型化。宪法作为公民权利的宣言书，调 整的是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间、中 央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要涉 及组织法的问题，与当事人的民事权利义务关系关联不大，因而公共 秩序主要涉及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而 言，宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的 公民的基本义务同时就是国家的基本权力，二者属于 一 体两面的关 系。从基本权利义务的角度，可将公共秩序分为基本权利实现型公序 (对应的是国家的义务)和管理秩序维护型公序(对应的是国家的权 力)，其中前者又可进 一 步分为狭义的基本权利保护以及弱者利益保 护两种类型，后者又可分为经济社会管理秩序之维护和婚姻家庭秩序 之维护两类。如此，公序良俗主要包括基本权利之维护、弱者利益之 保护、经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护，以及伦理道 德之维护五大类。从民商事审判的角度看，比较法上有关设定过度担 保行为、律师违反职业道德行为、高利贷行为、对营业自由的限制、 对个人自由或权利的极度限制等对我国有较强的借鉴意义，可以作为 违反公序良俗的类型。

(三)背俗无效规则的适用

从《民法典》的规定看，第 一 编总则多处规定了公序良俗。其 中，第10条规定的是公序良俗原则，第143条将不违背公序良俗作 为民事法律行为有效的必备要件，第153条第2款又明确规定违背公 序良俗的民事法律行为无效。在《民法典》之前的《民法总则》的制 定过程中，有意见认为，在《民法总则》第143条已经从正面规定了 法律行为生效要件的情况下，没有必要再从反面规定违反法律、行政 法规强制性规定以及违反公序良俗的合同无效了，认为这构成重复规 定。但《民法总则》最终没有采纳此种意见，而是将第153条分为两 款，分别规定违法无效以及背俗无效两种情形，主要的考虑是： 一 方 面，违法无效、背俗无效规则是据以限制民事主体滥用意思自治、维 护国家重大核心利益的重大法律手段。如果删掉的话，国家利益的保 障将失去法律依据。另 一 方面，《民法总则》第143条是关于民事法 律行为有效要件的 一 般性规定，是合同效力认定的 一 般条款，不能直 接作为认定合同无效的依据。如果不专门对违法无效、背俗无效作出 规定，很多情况下认定合同无效就缺乏法律依据。鉴于《民法总则》 的上述规定完全为《民法典》所采纳，对《民法典》规定的公序良俗 也应作相同的理解。 准确适用本条第2款，要将其与公序良俗原则相区别。本条第2 款确立的是有关背俗无效的民事法律行为无效规则，人民法院可以直 接据此宣告合同无效。而《民法典》第10条规定的公序良俗原则， 只有在没有具体规范可供适用的情况下，才能适用。换言之，其在适 用上具有补充性。因此，在判断合同效力时，为防止向 一 般条款逃 避，只能援引本条第2款，不能直接援引本法第10条的规定。这也 是第153条在措辞上用的是 “ 违背公序良俗 ” 而非违反 “ 公序良俗原 则 ” 的原因。 准确适用背俗无效规则，还要将其与违法无效规则相区别。违法 无效与背俗无效作为合同无效规则，均具有引致条款的性质，违法无 效规则是将《民法典》合同编之外的强制性规范引入合同效力判断之 中，而背俗无效则是将法律原则以及法外的道德引入合同效力的判断 之中。正因为背俗无效规则引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道 德，其较之于违法无效规则更加抽象、更加具有不确定性。为避免出 现向更抽象的 一 般条款逃逸的现象，在考察合同无效时，应先考察是 否违反了强制性规范，只有在不存在强制性规范时，才能适用背俗无 效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定合同无效的情况 下，应尽量避免用背俗无效规则来认定合同无效。

(四)公序良俗与规章、诚信原则、政策的区分

1 . 公序良俗与规章的区分。

从《合同法》到《民法总则》再到《民法典》，总的精神是违法 无效的 “ 法 ” 限于法律、行政法规，违反规章原则上不影响合同效 力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、 市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，此时之所以认定合同无效， 不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在 考察某 一 合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章于不顾。因为只有当 一 个合同违反了规章的强制性规定时，才会引发是否存在违背公 序良俗的问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背 公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似， 一 般也要考察以下几 方面的因素：

1 规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还 是市场主体的准入条件，抑或是对监管对象进行合规性监管。如《金 融企业国有资产转让管理办法》规范的对象是金融企业的国有资产转 让行为，是交易本身。而《金融许可证管理办法》则是有关金融机构 市场准入的规定;有的则纯粹是对监管对象在某 一 具体事务上进行规 范，如《商业银行资本管理办法(试行)》有关资本充足率的要求， 《商业银行杠杆率管理办法》有关杠杆率的要求，规范对象均是银行 经营行为的合规性。 一 般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本 身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对 象的合规性要求， 一 般不影响合同效力。另 一 方面，要考察规章规范 的对象是 一 方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象 一 方的 行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易否定合同 的效力。

(2) 交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是 一 方的行为还 是双方的行为。如果仅是规范 一 方的行为，在确定合同效力时，就要 考虑交易相对人保护的问题。

(3) 监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定 ° 如果违反规 章的后果仅仅是导致行政处罚，说明监管强度较弱， 一 般不宜以违反 规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明 监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。

4 社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后 果，如导致系统性金融风险时，才可以违背公序良俗为由认定合同无 效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定 或者否定某 一 类交易行为的效力对整个行业有何影响。 一 旦认定违反规章的行为同时构成违背公序良俗的，人民法院要在裁判文书中进行充分说理。

2. 公序良俗与诚信原则的区分。公序良俗和诚信原则都是民法 的基本原则，性质上均属于 一 般条款，具有弥补法律漏洞、克服成文 法局限性的功能。但二者仍然存在区别。诚信原则尽管贯穿于《民法 典》合同编的始终，如在合同义务类型上，先契约义务、诚信义务以 及后契约义务均来源于诚信原则;人民法院在解释合同条款、确定履 行内容、决定合同应否解除时，均应考虑诚信原则;在确定违约责 任、缔约过失责任时，也要根据诚信原则，合理确定当事人的权利义 务关系，强化对守法守约者诚信行为的保护，加大对违法违约行为的 制裁与惩罚。但诚信原则协调的是合同当事人以及与特定第三人之间 的利益冲突， 一 般不涉及公共利益，故违反诚信原则不影响合同效 力。而公序良俗是对合同自由的限制，是意思自治不得逾越的界限。 合同 一 旦违背公序良俗，就要宣告无效。从这 一 意义上说，公序良俗 原则协调的是个人和公共利益之间的冲突，这是二者的根本区别。实 践中部分法官混淆二者关系，出现诸如合同因违反诚信原则无效之类 的判断，应予纠正。

3. 公序良俗与政策的区分。此处的政策，主要是指各类 “ 红头文 件 ” ，不是通常所说的公共政策，因为公共政策就相当于公序良俗或 者社会公共利益，违反的结果是导致民事法律行为无效。在确定违反 政策是否构成违背公序良俗时，要注意以下几点： (1)区分政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、 部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中共中央办 公厅等下发的各种 “ 红头文件 ” ，国家政策是指国务院、国务院办公 厅以及各部委联合下发的各种 “ 红头文件 ” ，如《中国人民银行、中 国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管 理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》就属于国家政策的 范畴。 一 般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定违 反公序良俗。而违反部门政策、地方政策，如违反各地有关 “ 限购 ” 政策的合同， 一 般不宜以违背公序良俗为由认定合同无效。在此特别需要注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以 外的诸如会议纪要、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据 进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由。 (2) 区分政策的不同法律意义。缔约时各种政策已经存在，此时 考察违反政策主要是考察是否构成违背公序良俗，从而是否应当认定 合同无效的问题。缔约时政策尚未出台，缔约后岀台的，此时违反政 策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情事变更, 从而是否变更合同或者解除合同的问题。 (3) 区分政策的规范对象。在考察违反政策是否违背公序良俗 时，也要考察政策的规范对象究竟是禁止从事某类交易行为，还是对 某 一 方主体的资格进行限制，或者是对某 一 类交易的场所、时间、数 量等进行限制，从而参照适用前述有关违反规章是否违背善良风俗判 断规则来进行相应的判断。 下面介绍 一 个违背公序良俗的案例。 莫某之子患病后，先后产生医疗费35.5万余元，其中医保报销后 个人支付部分为17.7万余元。除通过水滴筹筹得的款项15.3万余元 外，莫某通过其他社会救助渠道，还实际获得救助款5.8万余元，且 其中有两项救助款均发生在通过水滴筹筹款前，但莫某在筹款时并未 披露相关情况。同时还查明，莫某在通过网络申请救助时隐瞒了其名 下车辆等财产信息，亦未提供妻子许女士名下财产信息。莫某通过水 滴筹发布的家庭财产情况与其申请其他社会救助时自行申报填写的内 容、妻子许女士的证言等也存在多处矛盾。 一 审法院经审理认为，莫某与赠与人之间系附义务的赠与合同关 系，合同合法有效，双方均应全面履行。莫某隐瞒家庭财产信息、社 会救助情况构成 一 般事实失实，莫某违反约定用途使用筹集款的行为 属于将筹集款挪作他用，上述行为构成违约。据此，水滴筹平台有权 要求发起人返还筹集款项。据此，北京市朝阳区人民法院综合案情 后， 一 审判令莫某全额返还水滴筹公司153136元，并支付上述款项 自2018年8月31日以来的利息。 本案为我国首例互联网个人大病求助纠纷案件。网络个人大病求 助，是公众通过网络救助特定贫困患病者的慈善行为，体现了公众的 善意和爱心。采取欺骗手段骗取善款，甚至将筹集善款据为己有的行 为，当然是违背公序良俗的违法行为。该案判决率先明确了发起人和 捐赠人之间形成附义务的赠与合同关系，发起人负有真实、准确、完 整、及时披露信息的义务，发起人隐瞒求助人信息、挪用筹集款构成 违约，因此，发起人应按比例原则返还捐赠人筹集善款。 该判决有力保护了公众的善心，倡导了诚信、友善的社会主义核 心价值观，为个人求助在网络创造了更加健康的发展空间，为互联网 慈善事业的良性发展提供了更加有力的司法保障，且通过司法建议敦 促民政部、网络平台等多方共谋，提高治理能力，实现多元共治，从 个案上升到为网络个人求助领域提供制度保障，具有重大社会价值。①

①北京水滴互保科技有限公司与莫某网络服务合同纠纷案[北京市朝阳区人民法院 (2019)京0105民初24711号],又称 “ 互联网大病求助服务合同纠纷案 ” ，本案例来源于第十 五届(2019年度)中国十大影响性诉讼。该活动由中国法学会案例法学研究会、最高人民法 院司法案例研究院、《法律适用》《中国法律评论》和《南方周末》联合主办。

六、民商事案件中常见的违法行为及其合同效力

( 一 )关于主体资格违法问题 法律对民事主体从事某类行为资格、资质要求，有些是针对法律 行为的，如《民法典》合同编中的第683条关于以公益为目的的非营 利法人、非法人组织不能作为保证人的规定，就是对从事保证行为的 资格要求。有些是针对事实行为的，如要求建筑施工企业只有在取得 相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。取得这些资格、 资质，有的不需要民事主体作出某种行为，如除特殊主体不得从事保 证外，多数可以从事保证行为的主体无须取得保证资格;有的需要报 批，如要取得银行等金融机构5%以上股权的，要报相关监管部门审 批;有的需要取得行政许可，如商品房预售要取得预售许可。 一 般来 说，法律、行政法规对主体资格、资质的要求，如果目的并不在于直 接禁止法律行为本身，对其的违反，原则上不影响合同效力。例如， 预售商品房的房地产开发企业需要商品房预售开发许可证明。如果没 有该证明，其与买受人签订的商品房预售合同并不无效。而法律对于 主体资格、资质的要求，如果其目的在于禁止不具有相应资格、资质 的主体从事相应的法律行为，则不具有相应资格、资质的主体从事的 法律行为原则上无效。但在最终认定时仍要进行法益衡量，特别是要 考察有无对善意相对人保护的必要、所要保护的法益是否构成公共利 益、违法行为的法律后果以及能否通过履行治愈等因素，综合认定合 同效力。

(二)关于超越经营范围和违反特许经营问题 根据《民法典》合同编中的第505条的规定，当事人超越经营范 围订立的合同的效力，应当依照本法第 一 编第六章第三节和本编的有 关规定确定，不得仅以超越经营范围确认无效。很长 一 段时间以来， 经营范围往往被视为企业的行为能力甚至权利能力，超越经营范围而 订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着社会经济的发展 以及法学理论研究的日渐深入，此种做法越来越不能适应已经发展变 化了的社会经济现实，也不利于保护交易安全以及维护诚信的交易秩 序。因此，学说与司法实践越来越倾向认为，经营范围只是对企业自 身营业范围的限制，并不影响企业的能力，也不能约束相对人，因而 一 般不能认定超越经营范围订立的合同无效。 审判实践中，应当注意参照《合同法司法解释( 一 )》第10条但 书部分规定，即违反限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经 营订立的合同无效。实践中，违反限制经营、特许经营以及禁止经营 主要包括以下情形：(1 对主体资格的限制，即只能由特定的主体从 事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条 例》规定，只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、 信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄业务，其他个人和机构无 权办理该项业务。再如，我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄 草实行专营制度，对烟草实行专卖制度，采取许可证管理办法，也属于对主体资格的限制。(2 对标的物的限制，如禁止流通物包含着禁 止经营的意味，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制, 如管制刀具、麻醉药品和精神药品等只能由具备相当条件并获得特别 许可的机构来经营。

(三) 关于保底条款无效问题 根据《民商审判会议纪要》第92条的规定，信托公司、商业银 行等金融机构作为资产管理产品的受托人为受益人提供含有保证本息 固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院 应当认定该条款无效。这类合同无效，主要是因为其影响了金融安 全，损害了社会公共利益。保底条款如果构成合同的核心条款的，其 无效将导致整个合同无效,当事人将根据各自的过错情况承担相应的 责任。

(四) 关于违反竞争性缔约方式问题 某些合同，依法应当通过招拍挂等竞争性方式来缔结。如我国 《招标投标法》第3条第1款规定： “ 在中华人民共和国境内进行下 列工程建设项目包括项目的勘察、与工程建设有关的重要设备、材料 等的采购，必须进行招标：( 一 )大型基础设施、公用事业等关系社 会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投 资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援 助资金的项目。 ” 问题是，对于必须采取招投标方式订立合同的工程 建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效 力如何?《招标投标法》之所以规定某些特定的法律行为必须采取招 投标的方式订立，目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合 同。从其保护的法益看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益 保护问题，也是维护公平竞争的市场经济秩序，是预防和遏制腐败的 重要环节，涉及社会公共利益的问题。因此，法律、行政法规规定的 必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无 效合同。《建设工程施工合同司法解释》第1条有关建设工程必须进 行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效的规定，就是该原理的体现。(五)关于场所不法问题 场所往往是合同的外围情事，其违法原则上不影响合同效力，如 禁止占道经营，或者禁止在军事禁区附近经营，法律禁止的只是在特 定场所内从事经营，并不禁止当事人从事的经营行为本身，故违反时 不影响合同效力。但当法律有关场所的限制，其目的是通过对场所的 禁止(或限制)来禁止(或限制)当事人从事某类法律行为本身时， 对其的违反将导致合同无效。例如，法律规定只能在特定场所从事博 彩行为，则在该场所以外从事的博彩行为都是无效的;再如，根据 《河道管理条例》第24条的规定，法律禁止在河道管理范围内植树， 则尽管植树行为本身不存在违法问题， “ 在河道管理范围内的河滩植 树 ” 仍构成标的不法，从而导致合同无效。再如，在场外进行的期货 交易。不在金融主管部门批准的场所，就不能进行期货交易; 一 旦违 反，该交易即无效。该合同无效的原因是违反了期货交易必须在金融 主管部门批准的场所进行交易的强制性规定，该规定涉及国家金融安 全的问题。

【审判实践中应注意的问题 】

一 、如何判断 一 个规范是否属于强制性规定

本条规定的 “ 强制性规定 ” ，是相对于任意性规定而言的，是不 允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。强制性规定要求 当事人必须从事或者不从事某 一 种行为，属于行为规范的范畴，有别 于纯粹约束法院的裁判规范。如《民法典》合同编中的第498条有关 “ 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释 ” 的规 定，其规范对象是法院而非当事人，属于纯粹的裁判规范，而非强制 性规定。认定某 一 规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，看 某 一 规范是否包含诸如 “ 应当 ” “ 必须 ” “ 不得 ” “ 禁止 ” 等字样来认 定其是否为强制性规定。具体来说： 1. 关于 “ 应当 ” 。带 “ 应当 ” 字样的规范通常为强制性规定，但 例外情况下也包括裁判规范与倡导性规范，因此，不可简单根据形式 标准来认定某 一 规定就是强制性规定。如前述《民法典》合同编中的 第498条的规定，尽管用了 “ 应当 ” 的表述，但其属于纯粹的裁判规 范，而非强制性规定。再如，《民法典》合同编中的第707条规定: “ 租赁期限六个月以上的，应当釆用书面形式。当事人未采用书面形 式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁。 ” 该条的意思是6个月 以上的长期租赁 “ 最好 ” 采取书面形式，如果没有釆取书面形式，无 法确定租赁期限的，将被视为不定期租赁，承租人的利益将不能向定 期租赁那样得到保障。就此而言，该条性质上属于倡导性规范。 2. 是关于 “ 必须 ” 。 “ 必须 ” 作为强化版的 “ 应当 ” ，其表征的就 是强制性规定。但有的法律条文中的 “ 必须 ” 并不具有表征规范性质 的意义，如《民法典》物权编中的第291条规定： “ 不动产权利人对 相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。 ” 这 里的 “ 必须 ” ，是 “ 不得不 ” 的意思，不能作为认定规范形态的依据。 3. 关于 “ 不得 ” 。带有 “ 不得 ” 字样的规定通常是强制性规定, 但也包括裁判规范与半强制性规定，因而不能简单地凭语义加以识 别。如《合同法》第54条第3款规定： “ 当事人请求变更的，人民法 院或者仲裁机构不得撤销。 ” 该条就是纯粹的裁判规范。再如，《民法 典》第546条第2款规定： “ 债权转让的通知不得撤销，但是经受让 人同意的除外。 ” 该条为债权人设定了不得撤销通知的强制性义务, 但有例外情况，即受让人同意。可以看出，该规定性质上属于半强制 性规定。可见，带 “ 不得 ” 字样的规范与违法无效规则还存在 一 定的 区别。 4. 关于 “ 禁止 ” 。 “ 禁止 ” 在民商法中用得较少，意思是当事人 “ 不得 ” 为某 一 行为，是强化版的 “ 不得 ” ，表征的都是强制性规定。 总之，凡带有 “ 必须 ” “ 禁止 ” 这样的规范，均为强制性规定。 带有 “ 应当 ” “ 不得 ” 字样的规范通常为强制性规定，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制规范的情形。没有形式标准可供识别 的，再根据实质标准来判断。鉴于《民法典》合同编考察强制性规定 的主要目的在于确定其是否影响合同效力，因此在难以确定某 一 规范 是强制性规定还是任意性规范的情况下，不妨先将其纳入《民法典》 第153条的考察范围，再根据相应的规则认定其是否为强制性规定, 以及如果属于强制性规定的，是否属于效力性强制性规定，来具体认 定合同效力。

二、 民事合同构成刑事犯罪的，合同是否无效 对此，存在不同观点。 一 种观点认为，为保持法秩序的 一 致性， 应当认定构成刑事犯罪的民事合同无效。另 一 种观点则认为,违法性 程度考察仅是法益衡量的 一 个因素，但不是全部因素，在确定违法合 同的效力时，还要兼顾考察交易安全保护、善意相对人保护等其他因 素，如合同诈骗在《民法典》合同编中规定的效力是可撤销，为充分 保护受害人的合法权益，应赋予受害人以撤销权，并由其决定合同是 否无效。我们赞同后 一 观点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件 适用法律若干问题的规定》第13条第1款规定： “ 借款人或者出借人 的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提 起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同 法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 ” 该条体现的就是后十观点。① 「* 三、 《民商审判会议纪要》第30条在《民法典》施行后其精 神是否继续适用 《民商审判会议纪要》第30条规定：合同法施行后，针对 一 些人 民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效， 不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将 《合同法》第52条第5项规定的 “ 强制性规定 ” 明确限于 “ 效力性强 制性规定 ” 。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠 纷案件若干问题的指导意见》进 一 步提出了 “ 管理性强制性规定 ” 的 概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认 定合同效力。随着这 一 概念的提出，审判实践中又出现了另 一 种倾 向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于 “ 管理 性强制性规定 ” ，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予 纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据本条第1款和《合同 法司法解释（二）》第14条的规定慎重判断 “ 强制性规定 ” 的性质, 特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果 以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分 说明理由。下列强制性规定，应当认定为 “ 效力性强制性规定 ” ：强 制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交 易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许 经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标 等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场 所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管 理性质的强制性规定， 一 般应当认定为 “ 管理性强制性规定 ” 。 最高人民法院在制定该纪要时，对《民法总则》第153条第1款 规定的 “ 法律、行政法规的强制性规定 ” 如何理解进行了充分研究。 鉴于《民法典》完全吸收了《民法总则》该条规定的内容，因此，纪 要第30条的精神在《民法典》施行后应当继续适用
①本条的内容除案例外，主要参考了最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院 民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第242 - 252 Mo参考 时，对其中的个别观点根据《民法典》的规定进行了修正。