【 条文主旨 】

　　本条是关于营利法人设立原则的规定。

　　【 条文理解 】

　　法人是基于法律认可具有民事权利能力和民事行为能力的组织。 法人不可能凭空产生，须由设立人设立，才能成立。关于法人的设 立，存在五种设立原则。① 一 是自由设立主义，又称放任主义，即国 家对于法人的设立完全听凭当事人自由,不要求具备任何形式，不加 以任何干涉或限制;二是特许设立主义，又称立法特许主义，即法人 的设立，须经特别立法或国家元首之许可;三是行政许可主义，即法 人的设立，须经行政机关之许可;四是准则设立主义，又称登记主 义，即法律对于法人的设立，预先规定 一 定的条件，可遵照该条件设 立，无须先经行政机关许可，依照法定条件设立后，仅需向登记机关 办理登记，法人即可成立;五是强制设立主义，即国家实行强制设立 法人制度。 法人设立的不同原则体现了国家对设立人设立法人自由权限的不 同干预程度。自由设立主义给予设立人最大自由，但过于放任的自由 可能造成社会秩序的混乱，故该主义虽在欧洲中世纪商事公司勃兴时 一 度盛行，但目前鲜有釆用。特许设立主义对法人设立采取禁止、遏 制态度，不利于发挥法人在促进经济社会发展中的作用，亦鲜有釆用。行政许可主义介于自由设立主义与特许设立主义之间，《德国民 法典》对于财团法人的设立、《日本民法典》对公益法人的设立釆该 主义。准则设立主义较行政许可主义更为宽松，给予设立人在法定条 件下充分的设立自由，《德国民法典》对于社团法人的设立、《日本民 法典》对于营利法人的设立均釆该主义。强制设立主义 一 般适用于特 殊产业或特殊团体。本条明确，营利法人的设立采准则设立主义，设 立人可以依据法律预先设定的条件设立法人，依法登记后成立，取得 法人资格，原则上无须经行政机关许可。当然，这只是法人设立的 一 般原则，并不排除法律对于特定类型的营利法人的设立釆行政许可主 义。实践中，营利法人的设立应根据相关法律具体判断。 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等， 法律对于不同营利法人的设立分别进行规定。

　　① 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第135页。一 、 公司的设立

　　根据《公司法》第6条第1款，有限责任公司与股份有限公司釆 准则主义。《公司法》第23条和第76条分别规定了有限责任公司与 股份有限公司设立的 一 般条件。根据《公司法》第6条第2款， 一 些 公司的设立采许可主义，设立前需办理批准手续，至于哪些公司的设 立需要办理批准手续，应由法律、行政法规进行规定。

　　二、 其他企业法人的设立

　　其他企业法人包括全民所有制企业、城镇集体所有制企业、. 农村 集体所有者的乡镇企业、外商投资企业等。根据《企业法人登记管理 条例》第14条规定，企业法人办理开业登记，需要经主管部门或有 关审批机关批准，该部分法人的设立属于行政许可主义。

　　三、 其他营利法人的设立

　　根据《民办教育促进法》第12条规定，举办民办学校，需要经 有关部门的审批，故无论是营利性民办学校还是非营利性民办学校， 其设立均采行政许可主义。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　法人设立瑕疵，是指经登记机关核准登记并获营业执照而宣告成 立的公司，在设立过程中，存在不符合法律规定的条件或程序的情 形。从理论上讲,既然法律明确规定法人设立必须符合特定的条件与 程序，法人设立瑕疵本应该导致法人设立无效，法人的法人人格应予 消灭。然而，这种消极的做法，将会对与之发生交易关系的利益相关 者造成严重的影响，对社会交易安全与经济秩序将产生严重的破坏， 因此，对设立存在瑕疵的法人，各国立法建立相应的制度予以规范。 例如，对于公司设立瑕疵，域外不少法律确立了公司设立无效制度， 允许利害关系人诉请确认公司设立无效，以消除公司的法人资格。需 要注意的是，公司设立存在瑕疵，利害关系人可诉请确认设立无效， 但只有在法院作出无效判决之后，法人才丧失法人资格。法院作出确 认无效之前,法人仍具有主体资格。我国《公司法》尚未确立公司确 认无效之诉，而是规定了行政撤销制度。《公司法》第198条规定： “ 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者釆取其他欺诈手 段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报 注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以 下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公 司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登 记或者吊销营业执照。 ” 根据该规定，公司设立存在瑕疵的，行政主 管机关可以撤销公司登记，但在撤销登记前，公司仍具有法人资格。