【 条文主旨 】

　　本条是关于营利法人取得营业执照以及成立时间的规定。

　　【 条文理解 】

　　营利法人系以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法 人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。 根据本法第58条法人应当依法成立以及第59条关于 “ 法人的 民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消 灭 ” 的规定，未办理设立登记及取得营业执照的营利法人，不具备法 人的民事权利能力和民事行为能力，不具有法人资格，也不能以法人 名义参与民事活动。因此，所有营利法人，都应当依法设立并办理设 立登记,由登记机关颁发营业执照，并以营业执照签发日期为营利法 人的成立日期。

　　一 、营业执照系由市场监督管理部门统 一 制作和颁发，其他任何单位和个人均无权制作和颁发

　　根据我国《公司登记管理条例》第6条至第8条以及国务院《企 业法人登记管理条例》的规定，依法需要办理企业法人登记的，未经 企业登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。企业法人登记 主管机关是国家市场监督管理总局和地方各级市场监督管理部门。各 级登记主管机关在上级登记主管机关的领导下，依法履行职责，不受非法干预。根据我国《公司登记管理条例》第9条的规定，法人的登 记事项包括名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经 营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓 名或者名称。营业执照是确定法人权利义务的依据之 一 ：(1 营业执 照上核定事项包括企业基本情况，向社会表明了其基本的权利义务， 其开展经营活动的范围;(2 营业执照对营利法人具有约束力，是登 记机关颁发的具有法律约束力的文件,营利法人只有在营业执照核定 的范围内从事生产经营活动，才能受到法律保护;(3)任何个人和公 司不得伪造、出租、出借、转让、出卖营业执照;(4)营业执照正 本必须悬挂在主要办事场所或者主要经营场所。特别需要注意两点： 1)营利法人在取得法人登记机关核发的《企业法人营业执照》后， 才能刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记;(2) 一 人有限责任公 司应当在法人登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执 照中载明。

　　二、营业执照具有证明营业资格和法人资格的双重功能

　　营利法人设立申请经法人登记机关核准并颁发营业执照后，即发 生以下法律效力，营业执照具有证明营业资格和法人资格的双重功 能。①

　　( 一 )营利法人取得从事经营活动的合法身份 我国《公司法》第7条规定： “ 依法设立的公司，由公司登记机 关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司 营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代 表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依 法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。 ” 营利法人凭据此 执照刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。营利法人在登记注册 的范围内从事经营活动，受国家法律的保护。

　　① 石宏主编：《民法总则条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年 版，第178页。

　　(二) 营利法人取得法人资格

　　营利法人设立申请经法人登记机关核准登记，领取企业法人营业 执照后,营利法人即具有企业法人资格。

　　(三) 营利法人取得名称专用权，并对外以法人名义进行活动

　　申请设立登记的营利法人，其名称经法人登记机关核准登记后， 营利法人可以使用该名称并以其名义从事经营活动，享有权利，承担 义务。营利法人对登记的名称享有名称专用权并受法律保护。

　　(四) 取得营利法人经营权，对外以营利法人名义进行活动

　　根据我国《公司登记管理条例》第3条第2款关于 “ 未经公司登 记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动 ” 的规定，营利法人只 有在设立登记后，才能取得经营权，对外以营利法人名义进行活动。

　　【审判实践中应注意的问题 】对未取得营业执照开展经营、用工行为或超越经营范围对外订立 合同的法律效力的界定，应注意以下问题：

　　一 、 未取得营业执照即开展经营行为的情形

　　根据国务院《无证无照经营査处办法》第5条至第7条的规定, 以下几种未取得营业执照即开展经营的行为，应依法予以查处：(1 经 营者未依法取得许可从事经营活动的;(2)经营者未依法取得营业执照 从事经营活动的;(3)经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从 事经营活动的。

　　二、 未取得营业执照的用人单位与劳动者发生纠纷的情形

　　未取得营业执照的用人单位不具有法人资格，也不能以法人名义 参与民事活动，但与劳动者发生纠纷时仍应承担民事责任。根据《劳动 合同法》第93条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律 若干问题的解释(三)》第4条的规定，只要未办理营业执照、不具备 合法经营资格或者用工主体资格的用人单位与劳动者之间签订的不是违 反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即 便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。在纠纷发生时按照法 律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任。当用人单位不存 在或者无力承担责任时，法人的发起人或者出资人应当依法承担责任。

　　三、超越经营范围订立合同的情形

　　(1) 本法合同编中的第504条关于法人或者其他组织的法定代 表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超 越权限的以外，该代表行为有效的规定中所称 “ 超越权限 ” 包括了 超越法人的经营范围，即法定代表人越权的行为准用表见代理规定, 对外代表行为在相对人知道或者应当知道其超越权限的情况下无效。 (2)根据《合同法司法解释(一)》第10条关于 “ 当事人超越经营范 围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、 特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外 ” 的规定，营利法人超越营业执照载明的范围从事生产经营和营利活动所签订的合同不 一 定无效。上述条文所称 “ 不因此认定合同无效 ” ，还应从民事行为无效的事由方面进行认定，如意思表示、行为能力等要件是否存在瑕 疵或者欠缺。总之，法人的经营范围是法定的登记事项，法人本应在此范围内从事经营活动，但即便超越了经营范围签订了合同，只要不违反法律的强制性规定，从保护相对方的角度，也应认定其有效，特别是不应允许法人任意以其行为超越经营范围为由主张对外签订的合同无效。