【 条文主旨 】

　　本条是关于变更失踪人财产代管人的规定。

　　【 条文理解 】 本条合理吸收了《民法通则意见》第35条的规定，保留了《民 法总则》第44条的规定，没有作出修改。关于本条的理解涉及以下 几个方面：

　　一 、财产代管人的变更事由

　　本条分别规定了两种财产代管人变更的事由：第 一 种，财产代管 人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的;第二 种，失踪人的财产代管人有正当理由的情形下，可自己申请变更财产 代管人。

　　( 一 )利害关系人申请变更财产代管人

　　根据本条规定，失踪人的财产代管人不履行代管职责、侵害失踪 人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以申请人民 法院变更财产代管人。对于利害关系人仅以失踪人财产代管人不履行 代管职责为由要求更换代管人的，法院应考虑财产代管人不履行代管 职责行为的发生频率、时间长短等，综合考量后再决定是否更换代管 人。至于 “ 侵害失踪人财产权益 ” 则应考虑失踪人财产管理人是否构 成主观上的过错。如果失踪人财产管理人在侵害失踪人财产权益问题 上没有过错或只有轻微过失，则同样没有必要更换财产代管人。关 于 “ 丧失代管能力 ” 主要包括以下三种情形：(1 财产代管人被依 法宣告为限制行为能力或无行为能力人，丧失代管能力;(2)因出 国、外地求学等原因长时间离开失踪人财产所在地，客观上无法代 管;(3)因生病、受伤等身体原因丧失代管能力，无法代理财产代管 事务。 这里的利害关系人虽然在立法上没有明确界定其范围，但考虑到 申请宣告失踪的目的是为了维护被申请失踪人及其有民事权利义务关 系的人的财产利益，故可考虑类推适用《民法通则意见》第24条之 规定，确定为失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系 的人。

　　(二)失踪人的财产代管人自己申请变更

　　本法第42条第1款规定，失踪人的财产由其配偶、成年子女、 父母或者其他愿意承担财产代管人的人代管。财产代管人的代管意愿 已成为制定财产代管人的重要条件。同时，代管意愿亦应成为变更财 产代管人的理由。根据本条规定，财产代管人有正当理由的，也可 以向人民法院申请变更财产代管人。除此之外，《民法通则意见》第 35条第1款规定： “ 失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请 变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。 ” 如果失踪人的财 产代管人仅表达其主观上不愿继续管理失踪人财产的意愿，但却不能 举证证明存在上述客观情形的，法院是否应同意其变更申请?我们认 为，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理仅出于保护失踪人合法权 益的需要，而且往往是出于与失踪人有较为密切的关系而实施的无偿代管行为，并非其法定义务，应最大程度尊重其意愿。若财产代管人 有正当理由不愿意担任财产代管人的，依据《民事诉讼法司法解释》 第344条第1款的规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代 管人申请变更代管的， …… 申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管 人身份，同时另行指定财产代管人;申请理由不成立的，裁定驳回 申请。

　　二、 关于失踪人财产代管人的诉讼主体资格问题

　　如果失踪人财产代管人在代管财产过程中造成他人损害，根据侵 权责任编相关规定，由被侵权人为原告、以失踪人财产代管人为被 告提起侵权之诉，当无疑义。但如果失踪人财产代管人在代管财产过 程中侵害的是失踪人财产权益时，根据《民法通则意见》第35条第 2款 “ 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益 的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责 任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程 序单独审理 ” 的规定，应由失踪人的利害关系人作为原告，以失踪人 财产代管人作为被告提起侵权之诉。

　　三、 关于变更失踪人财产代管人适用的诉讼程序

　　实务中，对申请变更失踪人财产代管人适用特别程序还是普通程 序存在不同观点。对失踪人财产代管人自己申请变更代管人适用程 序没有争议，都认为应比照特别程序进行审理。但在利害关系人申请 变更失踪人财产代管人的适用程序问题上则存在着不同观点。我们认 为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院 应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。法 律依据是《民事诉讼法司法解释》第344条第2款： “ 失踪人的其他 利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人 为被告起诉，并按普通程序进行审理。 ” 四、变更财产代管人的后果

　　本条第3款规定： “ 变更后的财产代管人有权请求原财产代管人 及时移交有关财产并报告财产代管情况。 ” 变更财产代管人后，原财 产代管人应当为新财产代管人履行代管职责提供便利： 一 是及时移交 有关财产;二是报告财产代管情况。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　一 、关于财产管理人和财产代管人

　　适用时要注意财产管理人和财产代管人的区别：

　　1. 财产代管人是依据本法第42条的规定设立的，代管期间是从 设定代管人起至被宣告失踪的公民重新出现或被宣告死亡，财产代管 人对代管财产有 一 定的处分权，如从失踪人财产中支付失踪人所欠税 款、债务和应付的其他费用;而特别程序中的财产管理人的责任仅限 于保管财产，并没有处分此项财产的权利，其管理期间仅限于特别程 序期间。

　　2. 人民法院在特别程序中指定财产管理人，应当依申请进行，不 宜依职权主动指定;而在作出宣告失踪判决时，无论当事人是否申 请，都应当同时指定财产代管人。但实务中也有观点认为，无论指定 财产管理人，还是在作出宣告失踪判决的同时指定财产代管人，都应 当依申请进行，不宜主动依职权指定。①

　　3. 人民法院指定财产代管人，应当符合本法第42条第1款的规 定。对于失踪人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，其监 护人即为财产代管人，无需另行指定。

　　① 参见马原主编：《〈民事诉讼法适用意见〉释疑》，中国检察出版社1994年版，第 126 页。 二、关于无民事行为能力人、限制民事行为能力人宣告失踪 后财产代管人不履职的变更问题

　　在申请变更失踪人财产代管人时，有 一 类常见情形，即根据《民 法通则意见》第30条第2款，无民事行为能力人、限制民事行为能 力人失踪的，其监护人即为财产代管人。但如果该监护人不服指定、 不履行财产代管职责或者侵害了失踪的被监护人的合法权益，应如何 适用法律，则有争议： 一 种观点认为，应根据立法关于失踪人财产代 管人的相关规定处理。即根据《民事诉讼法司法解释》第344条的规 定，财产代管人自己申请变更代管的，比照《民事诉讼法》特别程序 的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人 民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审 理。另 一 种观点则认为，既然财产代管人有监护人身份，则应根据有 关监护的立法规定进行处理，即如果被指定监护人不愿担任监护人 时，根据《民法通则意见》第19条第1款之规定，被指定人对指定 不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第14条的规定，作出维 持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时 另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法中规定的特别程序进行 审理。如果监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权 益，则可根据《民法通则意见》第20条之规定，由《民法通则》第 16条、第17条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉, 要求变更监护关系的，按照特别程序审理。①本法第34条规定，监护 人保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。关于监 护人财产的监护责任，包括：(1 对于被监护人的合法财产，应当妥 善管理和保护;(2 对于被监护人应得的合法收益，如依法应得的抚 养费等，应当尽到保护义务;(3)对于被监护人财产的经营和处分, 应当尽到善良管理人的注意义务等。根据本法第36条第1款第2项 的规定， “ 怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护 职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的 ” ，是 人民法院撤销监护人情形之 一 。我们认为，在前述问题中，还要辨别 当事人的诉讼请求，如果当事人仅是变更财产代管人，应根据申请人 的不同分别适用特别程序或普通程序。监护人的财产代管行为已足以 构成可以撤销监护人资格的条件时，应当按照《民法通则意见》第20 条的规定处理。但在监护人是近亲属时，撤销监护人资格已属于非常 严重的情形，应当非常慎重，是否仍然按照司法解释规定继续适用特 别程序，需要认真研究。

　　①肖峰：《失踪人财产代管人代管若干问题分析》，载最高人民法院民事审判第 一 庭编: 《民事审判指导与参考》2013年第4辑(总第56辑),人民法院出版社2014年版，第61页。