【 条文主旨 】
本条是关于民事活动合法性原则、遵守公序良俗原则的规定。
【 条文理解 】
一 、民事活动合法性原则
学者认为，广义的合法性概念涉及广泛的社会领域，潜含着广泛 的社会适用性。道德哲学主要是从个人的角度来判断某个行为是否 “ 合法 ” 。在政治学中，合法性 一 词通常用来指政府与法律的权威为民 众所认可的程度。最早研究 “ 合法性 ” 问题的马克斯 • 韦伯认为，所 谓的合法秩序(a legitimate order )是由道德、宗教、习惯(custom) 、 惯例(convention )和法律(law)等构成的。在公法特别是行政法领 域，合法性被认为是政府行政的最基本条件。在现代法治国家，合法 性既是政治活动、社会活动、公民活动的基本原则，也是经济活动、 市场交换、民事法律关系的基本遵循。本条规定的 “ 民事主体从事民 事活动，不得违反法律 ” ，是对民事主体从事民事活动的合法性要求。
(一)民事活动必须有法可依
法律是以国家强制力保证实施的、全体社会成员必须遵守的规 则。在人类历史上，没有法律规定，民事活动也可以依照当事人需 求、交易惯例、民间习俗进行。但这种民事活动存在极大的不确定性和风险，交易各方的权利和预期利益得不到保障。因此，即使在古 代，也产生了汉谟拉比法典、十二铜表法、罗马私法等比较发达的民 事法律来规范民事活动。资产阶级革命成功后，各国更是普遍制定民 法典来巩固资产阶级革命成果，规范民事活动。《法国民法典》《德国 民法典》等 一 大批西方国家民法典，都是通过建立私有财产神圣不可 侵犯、所有权绝对、契约自由、过错责任等民法制度与原则，将所有 民事关系纳入法律调整范围。
(二)民事活动必须依法进行
合法性原则要求，为了保障当事人行使民事权利、履行民事义务 符合国家意志、社会公共利益，保护正常交易秩序，稳定和谐社会 关系，协调不同当事人之间的利益冲突，民事活动必须遵守法律。包 括：民事法律行为的内容必须合法。即不可以违反法律、行政法规的 强制性规定;民事法律行为的形式应当合法。例如，民事活动如果要 求书面形式，那么必须符合规定，不可以采用录音、录像的形式。① 《民法典》总则编中的第131至132条规定，民事主体行使权利时, 应当履行法律规定的和当事人约定的义务。民事主体不得滥用民事权 利损言国家利益▼社会公共利益或蔔也人合法财。《 一 民法典出物权 编中的第208条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应 当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定 交付。《民法典》合同编中的第509条规定，当事人应当按照约定全 面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目 的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程 中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。① 参见邹海林：《民法总则》(第二版)，法律出版社2018年版，第56页。
法律规范可区分为强制性规范和任意性规范。对于强制性规范, 民事主体必须遵守。如果违反，将导致民事法律行为无效或被撤销。 对于任意性规范,当事人可以按照意思自治原则进行选择，但 一 经选 择适用，也必须遵守。如果违反，也将承担不利后果与法律责任。因此，任意性规范并不意味着当事人可以任意违反，或违反后没有法律 后果。此外，在特殊情况下，为维护社会公共利益、公序良俗和交易 秩序，民法也可以对民事主体的意思自治、合同自由进行必要干预。 如对格式合同及免责条款生效的限制性规定，对国家下达的指令性任 务或者国家订货任务的强制缔约、履约要求等。 再进 一 步分析，不是所有违反法律和行政法规的强制性规范的民 事法律行为都是无效民事法律行为。《民法典》总则编中的第153条 规定： “ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但 是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗 的民事法律行为无效。 ” ①本条规定延续了《合同法》第52条第5项和 《合同法司法解释(二)》第14条的规定，将导致合同无效的法律形 式的范围限定在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政 法规中的强制性规定，不过以除外的方式明确了不是所有对法律和行 政法规的强制性规定的违反都会导致民事法律行为无效，但没有吸纳 最高人民法院在《合同法司法解释(二)》中提出的效力性强制规定 和管理性强制规定概念。此外，用 “ 公序良俗 ” 的概念取代了《民法 通则》和《合同法》中的 “ 社会公共利益 ” 概念，明确了违反公序良 俗的民事法律行为无效。
(三 民事主体必须对自己的违法行为依法承担责任
合法性原则既然要求民事主体遵守法律， 一 切民事活动都要以法 律为依据，不得享有法外特权，不得超越法定、意定权限，那么如 果违反，必将导致相应的法律后果，必须承担相应的法律责任。特 别是，现代民事立法已经超越了近代民事立法的权利本位观念，要 求民事主体在民事活动中权利义务责任相适应，《民法典》的有关规 定也体现了这 一 发展趋势。《民法典》第131条规定：(1 民事主体 在行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的定义务。《民法 典》加强对义务履行的督促，有助于减少义务主体的违约行为，免于诉累，节省司法资源。某些义务的自觉履行，如赡养义务、适当容忍 义务，则会同时实现义务主体自身合法权利。(2)民事主体在享有权 利、履行义务时，必须对自己的违法、违约行为承担责任，凡是在民 事活动中违反法定义务、合同义务，破坏公共秩序、侵犯社会公益、 违反社会公德、不讲诚实信用、违法滥用权利的，应当受到民事法律 的制裁。为此，《民法典》总则编专门设立民事责任制度，合同编专 门规定违约责任，侵权责任编专门规定侵权责任。①《民法典》总则编中的第153条缩小了《民法通则》中引起法律行为无效的法律形式 的范围，将导致民事法律行为无效的法律形式限定于法律、行政法规。二、民事活动遵守公序良俗原则
公序良俗的概念包含两层意思： 一 是指公共秩序，包括社会公共 秩序和生活秩序;二是指善良风俗，即由全体社会成员所普遍认可、 遵循的道德准则。
( 一 )公序良俗的法源
公序良俗起源于罗马法。按照罗马法学家的观点，所谓公序即 国家的安全、人民的根本利益;所谓良俗是指人民的 一 般道德准则。 《法国民法典》第6条规定： “ 任何人均不得以特别约定违反涉及公 共秩序和善良风俗的法律。 ” 法国民法是把公序良俗作为对契约自由 的例外的限制。在法国法中，所谓公共秩序，实际上就是 一 种公共利 益。所谓善良风俗，实际是指社会道德。违反公序良俗而无效的合同 主要包括：违反性道德的合同、赌博合同、限制人身自由、违背家庭 伦理道德等合同。《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念, 但并没有采纳公共秩序的概念。在德国法中，善良风俗原则是对私 法自治的 一 种限制。《德国民法典》施行后，1901年德国最高法院判 决，关于是否违反善良风俗，由法官 “ 按照正当且公平的 一 切人的道 义感 ” 规则来判断。日本民法采纳了公序良俗，并重点运用该原则对 法律行为进行调整。日本学者我妻荣先生曾经将违反公序良俗的行为 分为七种类型，即违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘他人窘 迫、无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营 业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。我国台 湾地区 “ 民法 ” 第72条规定： “ 法律行为有背于公共秩序或善良风俗 者无效。 ”
(二) 我国公序良俗原则的立法演变
在《民法典》之前，我国法律并未明确釆用公序良俗的概念。 《民法通则》第7条规定： “ 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，扰乱社会经济秩序。 ” 《合同法》第7条规定： “ 当事人 订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰 乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 ” 2014年11月，在全国人民代 表大会常务委员会通过的《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十 九条第 一 款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》中，出 现了 “ 公序良俗 ” 这 一 表述。该解释规定： “ 公民依法享有姓名权。 公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公 民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之 一 的，可以在父姓和母 姓之外选取姓氏：( 一 )选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法 定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏;(三)有不违反公序良俗 的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风 俗习惯。 ” 《民法典》总则编共有四处使用了公序良俗：(1 第8条规 定从事民事活动，不得违反公序良俗原则;(2 第10条对于法源的 规定，适用习惯不得违背公序良俗;(3)第143条民事法律行为的有 效要件之 一 为不得违背公序良俗;(4 第153条第2款，违背公序良 俗的民事法律行为无效。
(三) 公序良俗的类型
我国有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的行为类型化为 10种：(1 危害国家公序型，比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为 内容的合同;(2)危害家庭关系型，比如约定断绝亲子关系的协议; (3)违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性行为为对价获得借 款的情形;(4 射幸行为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等;(5 违 反人权和人格尊严行为型,比如过分限制人身自由换取借款的情形; 6 限制经济自由型，比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场,封锁市场的协议;(7)违反公平竞争型;(8)违反消费者保护型; (9)违反劳动者保护型;(10 暴利行为型。① (四)公序良俗自由裁量权的行使 民事主体具有平等地位，按照意思自治原则进行民事活动，但并 不表明其可以不受约束地实现民事权利，不能以有害于共同秩序的方 式、目的实现权利。人民法院在审判实践中，遇到立法时未能预见到 的扰乱社会公共秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性 规定时，可以援引公序良俗原则来保护民事主体权利、维护社会公共 利益。在此情况下，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无 效。但是，究竟是判定绝对无效，还是相对无效，需要慎重处理。法 官在适应公序良俗原则时，还需注意：(1 只有当法律强制性规定 不足，法律对于某项行为没有明确规定时，法官才可以借助该条文 对法律行为的效力进行评价。因此在性质上该条文为补充性的强制 性条款。当法律对于某个行为有明确的规定时，便无从适用该条文。 (2)根据本法第10条的规定， “ 习惯 ” 可以作为民法的渊源，在法律 没有明确规定时，法官可以依照 “ 习惯 ” 进行裁判，但该 “ 习惯 ” 仅 仅限于不违背公序良俗的习惯。① 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《中国社会科学院研究生院学报》1993年 第6期。
【审判实践中应注意的问题 】 一 、违反民事法律规范的民事责任
民事主体从事民事活动，违反法律，必然导致承担民事责任。民 事责任是民事主体因违反民事法律、合同约定，侵害他人人身或财产 依法应当承担的法律责任。违反民事法律规范，是承担民事法律责任 的前提条件。应承担民事责任的民事违法行为通常包括：侵权行为、 违约行为、不履行其他民事义务的行为：如不履行抚养、扶养、赡养 义务的行为，不返还不当得利的行为，无因管理不给付管理人必要费 用的行为，接受遗赠而不履行遗嘱所附义务的行为等。
《民法典》总 则编中的第179条规定了承担民事责任的方式，可归纳为四类：第 一 类是侵权行为禁止型责任，包括停止侵害，排除妨碍，消除危险;第 二类是财产权利恢复型责任，包括返还财产，恢复原状，修理、重 作、更换;第三类是合同和侵权赔偿型责任，包括继续履行，赔偿损 失，惩罚性赔偿，支付违约金;第四类是人格利益保护型责任，包括 消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。 《民法典》第七编专门规定侵权责任，第三编合同第 一 分编通则 第八章专门规定违约责任。第 一 编总则第八章专门规定民事责任。围 绕要不要专门集中规定民事责任制度，在《民法典》编纂第 一 阶段起 草《民法总则》时，曾有不同意见，但最终形成共识，单列第八章。 主要理由：(1 我国刑法、民法和有关行政实体法都有相应的法律责 任制度，即刑事责任、民事责任和行政责任。刑事责任、行政责任作 为法律概念均已规定在刑法和行政法律法规中，《民法总则》专章规 定民事责任，可以实现民事责任体系化，在立法层面构成我国三大法 律责任制度。(2)《民法通则》对民事责任进行专章规定，经过三十多 年的法治宣传教育和司法实践，这种立法模式已为社会公众和司法人 员普遍接受和熟悉。人们均熟知民事责任作为民事主体违反民事义务 应承担的法律后果，是民事权利得以实现的刚性保障。(3)基于处理 好《民法典》编纂中总则编和各编的关系，在总则编中专章规定民事 责任，建立这 一 上位概念，对《民法典》各编、民事单行法中的具体 民事责任具有统领、指引作用Q此外，与《民法通则》相比，《民法 典》总则编关于民事责任的规定更加系统全面， 一 些条款属于创新性 规定。
二、违反公序良俗应当釆取相对无效、部分无效说
我国民法理论 一 直将违反公序良俗的法律行为理解为绝对无效, 认为该法律行为自成立之时起，当然、确定、全部无效，且任何人都可以主张其无效。但是，如果不加区别地赋予任何人主张无效的权 利，有可能不利于受保护当事人的利益。因此，20世纪中期以来， 一 些发达国家和地区法院对违反公序良俗的法律行为，从绝对无效改为 相对无效，且只赋予遭受不利益 一 方有主张无效的权利。同时，在无 效的范围上，也从全部无效改为部分无效，即仅认定违反公序良俗的 条款无效，而使其余条款继续有效。这样规定的好处，就是赋予当事 人和法院更多的协商和裁量空间，可以更好地协调当事人之间的利害 关系，达到保护经济上弱者的目的。这也符合公序良俗原则的本来意 义，即对私法自治进行必要限制，弘扬社会公共道德，建立稳定的社 会秩序，协调个人利益与社会公共利益和弥补强行法的不足。