2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。[1](P137-142)
对于上述案件如何定性，存在重大争议。争议的核心问题是：同性之间的性交易是否构成刑法中的卖淫?辩护人认为：刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原则的。[2]围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的争论，实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释法律的问题，它直接关系到罪刑法定原则的正确适用。
罪刑法定是刑法的基本原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定的立法化。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。然而，罪刑法定立法化仅是一个开端，如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，必须使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实，这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法化中涉及的体制、理念和技术这三个重大问题进行探讨。
一、司法体制
司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部分。在世界各国，司法往往是指审判而言，因而司法体制是审判体制的同义语，是指审判权的制度性建构。而在我国，司法有狭义与广义之分，狭义上的司法是指审判，广义上的司法则包括检察。刑事司法体制是司法体制的重要部分，罪刑法定司法化就是通过一定的刑事司法体制实现的。其中，司法独立更是罪刑法定司法化的制度保障。没有司法独立，罪刑法定司法化也就无从谈起。因此，在罪刑法定司法化这一命题下，我们首先应当论及的就是以司法独立为主要内容的刑事司法体制问题。
(一)罪刑法定语境中的司法权
司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。在任何一个社会都存在纠纷，社会纠纷解决方法是多种多样的，其中通过司法途径解决纠纷，是文明社会的重大标志，也是法治的题中之义。因此，司法权作为国家权力的一个重要组成部分，它随着国家的产生而出现，并随着法治的发展而壮大。
在前启蒙时代，政治权力尚未分化，因而司法独立是不存在的。正如我国学者指出：在政治系统分化程度较低的状态下，这种为司法内在要求的中立性和自主性，相对于垄断了包括最终裁判权的国家政治权力来说，基本上是不存在的。在那里，由于国家的诸种政治权能(立法、行政、司法)是混杂在一起的，自然也就不存在相对于其他权能的司法自主性问题。[3](P67)只是随着启蒙运动的兴起，分权理论的提出，司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防止封建贵族实行专制统治，英国学者洛克首先提出了分权原则，主张将国家的权力分为立法权、行政权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是执行法律的权力，所以又称为司法权;对外权就是进行外交活动的权力。在洛克看来，这三种权力不是并列的，立法权高于其它权力，处于支配地位。洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。洛克深有感触地指出：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以强大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”[4](P89)在此，洛克虽然没有明确地把司法权作为一种独立的权力列出，而是混杂在行政权中，但其通过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然若揭。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。孟德斯鸠把国家权力分为立法权、司法权和行政权，认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[5](P156)为防止此种情形的出现，孟德斯鸠提出权力制衡的原理，认为应当以权力限制权力。而罪刑法定原则就是为限制国家刑罚权而提出的刑法基本原则。根据三权分立学说，立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务;司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职责;行政机关，如果是司法行政机关则负责执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则。
罪刑法定原则的内在精神就是限制机能，包括对立法权的限制与对司法的限制，这种限制通过立法权与司法权互相之间的制衡得以达致。但是，启蒙学者更强调的是对司法权的限制。因此，在罪刑法定的语境中，司法权具有限制性，从而与具有绝对性司法权的罪刑擅断明确地划清了界限。对于司法权的各种限制性，反映出国家既保护被害人同时又保护被告人的双重使命。对此，德国学者拉德布鲁赫指出：“自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人……”[6](P96)因此，对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同时，我们还应当看到，在罪刑法定语境中，司法权还必须具有独立性，正是这种独立性保证了罪刑法定的贯彻。因为在罪刑法定原则下，区分罪与非罪完全以法律明文规定为准则，法官只根据法律对行为是否构成犯罪作出判断而不受任何来自外部的干涉。在这种情况下，就必须保证法官具有独立的判断权。因此，独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义。应当指出，在以往关于罪刑法定原则的探讨中，我们往往重视与强调对司法权的限制，防止司法权滥用，从而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所具有的保障机能。显然，这是无可质疑的。但是，我们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法定司法化的重要意义。其实，在一个法治社会，不仅公民个人权利需要法律保障，司法权也同样需要法律保障。在行政权一权独大，立法权不彰而司法权软弱的社会里，首先应当使司法权具有强大的力量，以此限制行政权，最终保障公民个人权利与自由。因此，应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对国家权力体系，公民个人权利与自由的侵害力量首先来自行政权的压迫，通过赋予司法机关足以抗衡行政权的力量，使其免受行政权的压制，这正是为了保障公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕的，但与行政权滥用所造成的侵害相比，又是不得已的恶害。在这个意义上说，司法权的限制性与独立性在其内在价值上具有统一性。
(二)罪刑法定司法化与司法独立
我国正在进行司法改革，其目的就是要建立起以公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中，我认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有独立性的刑事司法体制为基础。可以说，司法独立是司法主体的自主性的体现。在罪刑法定原则下，司法主体只有具有了这种自主性，才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对于罪刑法定司法化的保障功能，主要体现在以下三个方面：
1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干涉从而保证罪刑法定司法化
人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是我国宪法确认的原则。在刑事审判中，罪与非罪的判断，同样也应当坚持这一原则，不受行政机关或者其他机关的干涉。只有这样，才能实现罪刑法定司法化。但在司法实践中，宪法并未受到严格遵守，干涉司法权的现象时有发生，以下引述的就是一个十分典型的案例：
河北省卢龙县的领导为了达到非法侵吞某私人企业的目的，以“贪污、挪用公款罪”将该企业主告上法庭。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件后派人对该企业进行详细调查，证明该企业属于名为集体企业，实为私人合伙的“红帽子”企业，企业主的身份是农民，不能构成贪污和挪用公款的犯罪主体。然而，县里的领导却“很不高兴”，打电话对贾说：“你什么态度，怎么这样认识问题?”这个案子的“棘手”不仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据”，更是因为来自县里领导的压力，因为这是“县里几个领导在碰头会上决定的”，罪与非罪并不在于司法事实，不在于法官的审判，而在于领导的“碰头决定”。贾痛苦地说：“一边是没有犯罪证据，一边是县里的一些领导的决定，我就处在这样一个尖锐的矛盾中。”贾庭润恪守自己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务，赶出法院，被贬为县司法局的一般干部，受到留党察看两年的处分，工资由原来的620元降为350元。当然，这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。[7]
在上述案例中，法院院长坚持依照刑法规定办案而被免职，被告人最终被法院判罪，这是一起典型的违反罪刑法定的案件。在我国目前的司法体制下，司法独立远远没有实现，因而法院刑事审判权往往受到来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解决，罪刑法定司法化就不可能实现。
在司法独立中，还有一个重要问题就是如何处理好司法机关与立法机关的关系。这里存在一个如何看待立法机关的个案监督的问题。鉴于目前司法腐败现象的存在，加强人大对法院监督的呼声日涨。个案监督就是在这种背景下提出来的，并且受到一些学者的赞同。我认为，个案监督无论出于何种动机和想要达到何种目的都是不可取的。尽管对个案监督可以提出各种批评性意见(注：关于个案监督的批评性意见，参见本文参考文献[11]，第463页以下。)，但根本的一条就在于个案监督将会妨碍司法独立。没有司法独立，法治就不可能实现，罪刑法定司法化也就无从谈起。
2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉从而保证罪刑法定司法化[!--empirenews.page--]
司法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关的干涉，而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的干涉。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系，从而实现罪刑法定司法化的问题。新闻媒体是社会舆论的重要载体之一，它在反映民意方面发挥着重要作用。而在法治社会，刑法应当获得公众认同，司法判决也应如此。就此而言，刑事审判权的行使不能与社会舆论与新闻媒体完全隔绝。尤其是对重大案件的审理，不能不考虑民愤的因素。但司法机关如果一味地顺从社会舆论，就会丧失了司法的独立性，从而出现舆论审判或者媒体杀人的现象。前几年发生的张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证。
1997年8月24日，11岁的苏磊与父亲苏东海一道，各骑一辆单车回家，却被一辆逆行而来的白色轿车迎面撞着。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风玻璃上，再滚到马路上，被轿车后轮从身上碾过。苏东海则连同单车被卷进汽车底部，拖在车后的底盘上，轿车在出事后非但没有停下来，反而加速狂奔，直至武警的车辆追至将之逼停。结果，苏东海被拖行了1500米，身受重伤，生命垂危，而他儿子苏磊送医院后更是抢救无效死亡。经查，该肇事司机系河南省郑州市某公安分局局长张金柱。
张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后，引起群情愤怒，民意哗然。最终，张金柱被判处死刑立即执行，法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之说。张金柱被执行死刑后，法学界对于本案到底应定交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后，我国新闻界也对张金柱案进行了反思，有的新闻工作者指出：河南张金柱交通肇事一案，曾经引起了法学界关于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论，交通肇事逃逸最后定了个故意杀人，被剥夺了生命。恶人张金柱说过：是舆论媒体害了我。在媒体一片恶人当杀之声中，我们是否理性地想过恶人的生命非依法不能剥夺。当我们为恶人遭了恶报而后快之时，我们白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行，这种做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。[8]从张金柱案始，遂有“舆论审判”与“媒体杀人”之说。在张金柱案后，2003年又发生了苏秀文案。
2003年10月16日，苏秀文所驾的宝马车与一辆拖拉机相刮，双方激烈争吵后，苏秀文准备倒车离开，但车却突然向前猛冲，连撞13人，其中拖拉机车主的妻子当场死亡。此案一审以交通肇事罪判处苏秀文有期徒刑2年，缓刑3年。
苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的，刹那间民愤汹涌，尤其网络上群情激愤，认为本案一审判决错误，苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏秀文被千夫所指，国人皆曰可杀。在这当中，也有个别头脑清醒者，例如一位署名为南海之子的作者指出：在公众舆论一边倒的情况下，媒体的利润成为主要考量。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的观点，就冒着丧失观众的风险。于是大家争先恐后提高声调抨击苏秀文，害怕落后了反被观众指为“包庇坏人”。对于苏秀文案而言，媒体刹不住车，死的是苏秀文又不是他们，他们反而增加了点击率和观众，才不在乎苏秀文的死活呢——这就是媒体杀人的可怕。[9]这一分析可谓一针见血，当然由于各种原因，苏秀文没有落得个张金柱的下场，这已属万幸。在眼球经济的背景下，有着巨大商业冲动的媒体利用公众的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧，这将是十分可怕的，它与法治原则格格不入。司法审判与新闻媒体之间存在着天然的对立性，因而新闻媒体对于司法独立具有侵犯性，而司法独立对于新闻媒体具有排斥性。新闻媒体对司法独立的侵犯性，是由于新闻媒体的运作规律与司法的运作规律不同所决定的，而司法独立对于新闻媒体的排斥性也同样取决于司法裁判形成的规律性。[10](P165页以下)在一个法治社会，如何处理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题，尤其是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政治正确性，而其背后的商业驱动则被遮蔽了。我认为，罪刑法定是刑法的基本原则，舆论监督不得侵犯罪刑法定这条底线。因此，在罪刑法定司法化过程中，必须在尊重舆论监督的同时，尽可能地排除新闻媒体对案件审理所带来的负面影响。尤其不能屈从于社会舆论，而是应当严格地坚持罪刑法定原则。
3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪刑法定司法化
司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互联系的方面。法院独立，既包括独立于其他机关又包括审级独立。而司法独立在最为具体的意义上是指法官独立，在西方司法政治的话语中，司法独立主要是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行职务时的自主性即只依法律和事实而动，不必顾及法律和事实之外的各种关系，以期作出客观的裁判。另一方面还指法官履行职务时的中立性即超然于所有当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言：法院独立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。没有法院独立，法官独立就缺少了存在的前提;同样，如果法官不能自主和中立地进行审判，就不可能有法院的审判独立。[3](P73)在我国司法理论中，长期以来是否认法官独立的，而是将司法独立理解为法院独立，现在这种观念正在逐渐被摈弃。例如我国学者王利明在论及司法独立的内容时指出：我国一般都认为宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体，在从事司法活动时相对于行政机关、社会团体和其他个人而言应保持其独立性，但单个法院在履行审判职能时并不具有独立性，并认为这是我国区别于国外司法独立的概念的重要特点。显然，王利明不同意这种观点，认为由于法官是行使司法权的主体，按照司法公正和审判的规律的要求，法官通过合议庭或者独任庭行使审判权，不应受到来自于其他法官的干预。[11](P87)因此，法官独立是司法独立的应有之义。而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格，这种行政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓法官制度的等级化，一般是指按照一定的标准将法官分为若干不同的级别，较低级别的法官要服从较高级别法官的领导和指挥。这样，在法官之间形成具有地位和身份上的上下等级关系。[12](P268)实际上，法官之间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的，因此，法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制，更在于行政上的等级制。正是这种行政上的等级制，使法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系，从而使法官在审判上的独立性丧失殆尽。司法活动具有亲历性，因而只有亲自参加案件的审判，才能对案情全面掌握，才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否则，审者不判，判者不审，就完全违反司法规律，对案件的法律审判就会演变为权力审判。权力凌驾于法律之上，罪与非罪不再取决于法律规定，而是取决于庭长、院长的意志。在这种情况下，罪刑法定司法化也就无从实现。因此，法官独立，法官只服从法律而不屈从于权力，是罪刑法定司法化的重要保证。
二、司法理念
如果说，司法体制是司法的物质层面的内容;那么，司法理念就是司法的精神层面的内容。并且，司法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方面。在罪刑法定司法化当中，刑事司法体制的建构当然是至关重要的。但与此同时，司法理念的引领同样是必不可少的。在某种意义上可以说，司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的司法理念指导下，罪刑法定司法化才有可能实现。
(一)罪刑法定视野中的司法观
司法观是指对司法活动的性质、目的和功能的价值体认，因而对于司法活动具有重要的引导作用。司法观是由一定的法理念所决定的，是一定的法理念在司法活动中的体现。
按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法，我们可以把刑法分为政治刑法与市民刑法。政治刑法与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一个政治国家与市民社会的分化过程。在前资本主义社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表现为一元的社会结构，国家从市民社会夺走了全部权力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，政治国家与市民社会不存在明确的边界，政治等级与市民等级合而为一，市民社会淹没于政治国家之中。政治国家中的刑法，可谓政治刑法，这是一种国家本位的刑法，我国学者也称为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。[13](P4-5)政治国家与市民社会的分离是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济要求：从事经济活动的人都是自然平等的主体，反对国家对经济的干预，使经济成为一个纯私人的领域。而且，政治国家是建立在市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。个人利益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对政治国家的限制。市民社会中的刑法，可谓市民刑法，这是一种社会本位的刑法，我国学者也称为民权主义刑法，正如我国学者指出：以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法(注：对民权主义刑法的详细论述，参见许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版。)。[13](P4-5)随着我国从计划经济向市场经济的转变，我国正处于社会转型时期，即从政治国家向市民社会的转变。与此同时，我国刑法也正在经历着从政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中，我国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化。从1979年《刑法》中规定了类推制度到1997年《刑法》确认了罪刑法定原则，正是这种变化的一个重要轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的，其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情况下，我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认，使我国刑法的根本性质发生了重大变化，由此而引发了一场司法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治的司法观的转变，罪刑法定司法化才有可能真正实现。
(二)罪刑法定司法化与司法理念
罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大变动，因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现罪刑法定司法化，必须具备以下三个司法理念：
1.人权保障的司法理念
任何一个国家的刑事司法活动，无不具有社会保护与人权保障这两种价值诉求。但在不同社会，社会保护与人权保障这两者的偏重有所不同：在一个国家本位，注重社会秩序的维持的社会，社会保障被确认为刑事司法的首要价值。因此，容易以牺牲公民个人的权利与自由为代价，甚至不惜践踏公民个人的权利与自由，以达致防卫社会之目的。而在一个以个人为本位，注重个人自由维护的社会，人权保障成为刑事司法的存在根基。罪刑法定原则是以人权保障为价值取向的，罪刑法定司法化的过程，也就是人权保障的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障的司法理念，才能为罪刑法定司法化提供思想资源。例如，如何正确地对待严打的刑事政策，就是一个值得研究的问题。严打是以社会保护为使命的，通过严打斗争，使犯罪分子受到有效惩治，以保护被害人，保护人民利益。因而严打是以保持社会大多数人的利益为诉求的，对此没有疑义。但是，在严打当中如何保护被告人的合法权益，这是需要认真对待的问题。基于严打即是专政的思维模式，我们往往把犯罪分子视为阶级敌人，把严打看作是解决敌我矛盾的手段。其实，打击犯罪是一种法律行为，打击敌人则是一种政治行为，两者在性质上是有所不同的。在一个法治社会里，打击犯罪是受到罪刑法定等法治原则的规范与限制的，并且以对被告人的合法权益保护为前提。我认为，在打击犯罪与人权保障之间存在着一种紧张对立关系：在某些情况下，强调打击犯罪可能会以削弱甚至牺牲人权保障为代价。在某些情况下，强调人权保障则可能会影响打击犯罪。当打击犯罪与人权保障的价值发生冲突的情况下，应当选择前者还是选择后者?我认为，在一个法治社会，应当坚持人权保障的司法理念，打击犯罪不能以牺牲人权保障为代价。因此，罪刑法定原则意味着对严打刑事政策的某种限制。在我国司法实践中，片面强调严打而违反罪刑法定的现象时有发生，构成对罪刑法定司法化的重大障碍。因此，为实现罪刑法定司法化，必须进一步强化人权保障的司法理念。[!--empirenews.page--]
2.形式理性的司法理念
任何一种司法活动，都要追求实质理性与形式理性，并使两者兼而得之，这是没有疑问的。但实质理性与形式理性处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在对待法的态度上，存在着马克斯·韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”。[14](P401)法是用来满足社会正义的，但法又有自身的形式特征。例如，法的对象是一般的，当一般正义得以满足的时候，个别正义可能难以兼顾。在这种情况下，是牺牲个别正义以保全法的形式合理性，还是相反?由于“法有限，情无穷”，因而有限的“法”不能规范无穷的“情”。这种“法”的有限性与“情”的无穷性之间的矛盾，决定了形式的法律永远不能满足实质的社会正义需求。而罪刑法定原则就是以形式理性为特征的，它意味着只有法律有明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性当作区分罪与非罪的惟一标准。这种形式理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑法具有不周延性，甚至还可能存在法律漏洞，在这种情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪加以惩治。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。我们的社会是否能够承受这种实质性的丧失?这是一个值得关注的问题。中国传统法律文化缺乏形式法的逻辑(Rechtslogick)，在儒家思想的主导下，对伦理道德的实质正义的追求必然导致对形式的法予以弃置，因而在更大程度上是韦伯所说的“卡迪司法”。[15](P174)中华民族的社会心理结构中始终具有强烈的实质理性的冲动，缺乏形式理性的意识。而法治意味着一套形式化的法律规范体系，它以形式理性为导向。罪刑法定司法化就是将定罪活动纳入法治的轨道，因而它必然以形式理性的司法理念为先导。当然，在罪刑法定司法化过程中，我们强调形式理性，并不意味着对实质理性的完全否认。而只是说，形式理性的判断先于并优位于实质理性的判断。实质理性的判断对于形式理性的判断起补充作用，只有通过形式理性实现实质理性。在刑事司法活动中，罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪，因而刑法是否有明文规定这一形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的判断。只有在这一判断成立以后，才能进一步作行为是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断结论是否定的，则同样不能认定为犯罪。只有判断结论是肯定的，即在满足了形式理性与实质理性的双重判断的基础上，才能构成犯罪。由此可见，实质理性的判断只有独立的出罪功能，但没有独立的入罪功能。就入罪而言，形式理性的判断优位于实质理性的判断，并且两者必须同时具备。因此，形式理性的司法理念对于罪刑法定司法化是不可或缺的。
3.刑法谦抑的司法理念
刑法的谦抑性，是现代刑法的重要价值之一。在某种意义上说，刑法谦抑既是立法理念，又是司法理念。以往我们对于刑法谦抑的理解，往往局限在立法层面，认为刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。[16](P353)实际上，不仅在立法上存在刑法的谦抑问题，在司法上也同样存在刑法的谦抑问题。尤其是在相对罪刑法定原则下，罪刑法定的范围之内具有一定的司法裁量权，因而这种司法裁判权的行使就存在一个是否遵循刑法谦抑的司法理念问题。刑法谦抑所具有的限制机能恰恰是罪刑法定的内在精神之所在，因而刑法谦抑与罪刑法定具有本质上的一致性。可以说，刑法谦抑也正是罪刑法定的基本要求。基于刑法谦抑的司法理念，在司法活动中，存疑时应当作出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中“无罪推定”相匹配的“实体法上的法保留”。[17](P180)例如《刑法》第238条第4款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处而不定绑架罪。那么，这里的债务是否包括非法债务呢?对于这个问题在司法实践中是有争议的。对此，2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，明确规定《刑法》第238条第4款中的债务既包括合法债务又包括非法债务。这一司法解释就是按照有利被告原则作出的，因而体现了刑法谦抑的司法理念。我认为，罪刑法定并不意味着机械地适用法律，罪刑法定原则与法律形式主义与法律教条主义同样是格格不入的。在刑法对某一行为虽有规定，但这一行为并无实质上的法益侵害性的情况下，完全可以作出出罪的裁断。罪刑法定所具有的限制机能，只是限制在法无明文规定情况下的入罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪。对此，德国学者拉德布鲁赫指出：即使在刑法中，也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利于被告的方向分化解体。对正当理由和可宽宥理由的接受，也使得法学和司法不断从僵死的法律字眼中解放出来。同时，拉德布鲁赫也对那种违反刑法谦抑的做法进行了抨击，指出：目前司法已抵挡不住一种诱惑，司法原本应依据刑法条文作出有利于被告人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的解释，对于未来的刑法，这种弹性条文解释也许是灾难。刑法的弹性形式要求在解释上有弹性方法。现代的解释方法如果拘泥于法律原文，受限于条文且因此完全榨干条文，就会与新刑法的精神背道而驰，就会意味着一种法律政策的高度危险。[6](P97-98)因此，罪刑法定司法化必须坚持刑法谦抑的司法理念，避免刑法苛厉。惟有如此，才能通过罪刑法定司法化获得实质上的正当性与合理性。
三、司法技术
司法技术是实现司法职能的方法与手段，在司法活动中具有重要意义。对于罪刑法定司法化来说，法律解释是一种十分重要的司法技术。申言之，只有发展出一套娴熟的司法解释技术，才能为罪刑法定司法化提供手段保障。
(一)罪刑法定境域中的解释权
在罪刑法定原则之下，如何看待解释权，是一个值得研究的重大问题。随着绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变，法律解释权是一个逐步获得承认的过程。应该说，首倡罪刑法定原则的经典作家都是要求法官严格地依照法律规定判案，甚至由此否认法官具有解释法律的权力。例如，孟德斯鸠指出：“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[18](P297)在孟德斯鸠看来，法律的文字最为真实地反映了法律的意思，法官不能再对此作任何添加或者减缩的解释。贝卡里亚也认为：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[19](P13)贝卡里亚甚至将对法律的解释视为是擅断和徇私的源泉，由此断然否定法官的法律解释权。但实际上，法律规定本身不可能是“自明的”，因为法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。[20](P194)在这个意义上说，不仅有疑义的文字需要解释后才能适用，甚至任何法律规定都要经过解释才能适用，或者一个似乎含义十分明确的概念在遇到具体案件时就会使文义发生含混因而需要解释。例如《德国刑法典》第250条规定，加重强盗罪的构成在于：“当行为人……携带武器实施强盗行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他人的反抗时。”在此，武器一词本身的含义是清楚的。但后来德国发生了以下案件：X携带盐酸泼洒于一名女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判决中，涉及的问题在于：是否违犯了加重强盗罪。这里需要判定的是：在该案中使用的盐酸是否为一种“武器”。[21](P107)在这种情况下，就出现了能否将盐酸解释在武器概念中的难题。德国联邦法院肯认了这点，但因为这个判决相当有争议，并且多数人认为应该否定，所以立法相应地修改了其《刑法典》第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施强盗行为，而……”尽管通过立法解决了这个争议，但对法律理解上的争议不可能都通过立法加以解决。正是在这种场合下，法律解释是大可显其身手的一种司法技术。因此，在相对罪刑法定的原则下，法律解释有其存在的必要性与正当性。
对法律所进行的解释，在某种意义上说，实际上是一种找法活动。因为在罪刑法定原则下，法律是否有明文规定，就成为区分罪与非罪的标准。因而正确地理解法律规定，就成为罪刑法定司法化的重要前提之一。我认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包括。换言之，法律规定包括两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直接规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。在法律规定是显形的情况下，通过字面就可以确认某一行为法律是否有明文规定。而在法律规定是隐形的情况下，通过字面尚难以确认，而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定。显形规定，固然是法律的明文规定，隐形规定，同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定，才属于法律没有明文规定。如果某一行为，法律是有明文规定的，我们没有找到法律规定而误认为是法律没有明文规定的，因而不认为是犯罪，这就是误有罪为无罪，客观上放纵了犯罪。如果某一行为，法律是没有明文规定的，我们找错了法律规定误认为法律是有明文规定的，因而认为是犯罪。这就是误无罪为有罪，客观上冤枉了无辜。无论是误有罪为无罪还是误无罪为有罪，这种出入人罪的后果都是有悖于罪刑法定原则的。由此可见，在罪刑法定司法化过程中，找法是十分重要的一种司法技术。为说明找法的艰难，下面我们举例加以说明：
1999年2月，刘某在香港以84万元港币购买了12公斤金条。次日上午，刘某携带经过伪装的金条从某海关入境。入境时未向海关申报，将黄金偷运回内地意图销售，后因有人举报而案发。经鉴定，该批黄金价值人民100万元，应缴纳关税8万元。本案被告人刘某的行为属于走私黄金进口的行为。那么，这种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪呢?我们开始找法。由于这是一种走私行为，因而在《刑法》分则第三章第二节走私罪的规定中找法。《刑法》第151条第2款有关于走私贵重金属罪的规定，贵重金属包括黄金。那么，刘某的行为是否构成走私贵重金属罪呢?《刑法》第151条第2款规定：走私贵重金属罪是指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的行为。由此可见，只有走私黄金出口才构成走私贵重金属罪，而本案刘某的行为是走私黄金进口，因而与法律规定不符。而且，《刑法》第151条第2款未将走私黄金进口的行为规定为走私贵重金属罪，也并非立法机关的疏漏，而是有意为之。我国《刑法》关于走私的表述存在以下三种情形：一是称为走私，未作进出口的具体描述。在这种情况下，应当理解为既包括走私进口也包括走私出口。例如《刑法》第151条第1款规定的走私武器、弹药罪就是如此，不仅走私武器、弹药进口构成本罪，而且走私武器、弹药出口也构成本罪。二是称为走私国家禁止进出口。在这种情况下，其义更为明确。例如《刑法》第151条第3款规定的走私珍稀植物及其制品罪就是如此。三是称为走私国家禁止出口。在这种情况下，只有走私出口的构成犯罪而不包括走私进口。例如《刑法》第151条第2款规定的走私文物罪就是如此。走私贵重金属罪亦属此种情形，因而当然不包括走私黄金进口的行为在内。那么，能否由此得出结论：走私黄金进口的行为属于法律没有明文规定，不认为是犯罪呢?还不能。因为上述找法的结果只能说，走私黄金进口的行为属于法律没有显形规定。如法律没有显形规定还不能直接等同于法律没有规定，还要看法律是否有隐形规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定，才真正属于法律没有明文规定。因此，对于走私黄金进口的行为是否构成犯罪我们还要继续找法。再看走私黄金进口的行为是否符合《刑法》第153条关于走私普通货物、物品罪的规定。《刑法》第153条规定，走私普通货物、物品罪是指走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品的行为。那么，黄金是否属于本法第151条规定以外的物品?也许有人会认为，黄金已在《刑法》第151条有规定，因而不属于本法第151条规定以外的物品。我认为，这种理解是不能成立的。这里的本法第151条“规定以外”，应当理解为“规定为犯罪以外”。走私黄金出口的行为已经被《刑法》第151条规定为犯罪，当然不可能再构成走私普通货物、物品罪。但走私黄金进口的行为并没有被《刑法》第151条规定为犯罪，因而在逻辑上不能将该行为排除在走私普通货物、物品罪之外。更为重要的是，从走私罪的立法精神分析，走私黄金进口的行为完全符合走私普通货物、物品罪的特征。我国《刑法》规定的走私物品可以分为两类：一是国家禁止进出境的物品，走私这种物品侵犯的是国家海关监管制度。二是国家允许进出境的物品，但进出境必须缴纳关税。走私这种物品侵犯的是国家关税征收制度。《刑法》第151、152、347条规定的是走私国家禁止进出境物品的犯罪，而《刑法》第153条规定的是走私国家允许进出境的物品。在一般情况下，一种物品要么属于国家禁止进出境的物品，要么属于国家允许进出境的物品。若是前者，则构成《刑法》第151、152、347条规定的走私罪;若是后者，则构成《刑法》第153条规定之走私普通货物、物品罪。但黄金恰恰是一种例外，黄金的特点是国家禁止出口但允许进口。由于禁止出口，因而走私黄金出口的构成走私贵重金属罪。但允许进口，只不过进口黄金必须缴纳关税，而走私黄金进口的行为正是偷逃了关税，因而完全符合《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪的特征。本案被告人刘某走私黄金进口，偷逃关税8万元。按照《刑法》第153条之规定，走私货物、物品偷逃应缴税额在5万元以上即可构成犯罪，因而本案被告人刘某的行为已经构成走私普通货物、物品罪。从以上案例的分析可见，找法对于实现罪刑法定司法化具有重要意义。[!--empirenews.page--]
(二)罪刑法定司法化与法律解释
法律解释存在各种方法，而罪刑法定原则构成对法律解释的某种限制。在这个意义上说，罪刑法定司法化中的法律解释是有一定限度的。尤其是在罪刑法定原则下，要求对刑法进行严格解释。我认为，在罪刑法定司法化过程中进行法律解释时应当注意以下三个问题：
1.主观解释还是客观解释
法律解释有主观解释与客观解释之分，按照德国学者拉伦茨的表述，以探究历史上立法者的心理意愿为解释目的的是主观解释论，而以解析法律内存的意义为目标的是客观解释论。[20](P197)那么，在罪刑法定司法化中，应该选择主观解释呢还是客观解释?
在当今世界各国，尤其是大陆法系国家，基于相对的罪刑法定的理念，往往赋予法官以一定的法律解释权，甚至将这种解释权视为司法权的重要内容之一。在我国，实行的是最高司法机关垄断的司法解释体制。因此，这里的司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院对法律适用问题所进行的解释，这种司法解释具有法律效力。由于最高司法机关垄断了司法解释权，因而其他司法机关和司法官员(法官和检察官)并不具有司法解释权。这种垄断的司法解释体制，有其保证司法解释权的集中行使从而保障法制统一的优越性，当然也存在其不足。例如高度垄断的司法解释体制抑制了司法官员个人对法律解释的积极性。当然，在现实的司法活动中，各级司法机关实际上都在对法律进行规范性的司法解释，而司法官员也在对法律进行个案性的司法解释。此外，作为控方的检察机关具有与法院相同的司法解释权，似与刑事法治的理念存在一定的冲突，因而被我国学者所诟病。
从司法实践的情况来看，对法律的完全的主观解释是不可能的，因为立法意图并不是独立于解释者而自在地存在于法律文字中的，解释也不完全是一个客观地发现立法意图的过程。正如考夫曼指出：语言意义的理解并不是一种纯粹领受的过程，而一直也是并且主要是理解主体自我理解的过程。这个理解主体必然会共同进入理解的视域中，而且他的认识一直也依赖于主体本身是如何确信的。[21](P141)因此，在对法律解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律进行解释。在这个意义上，我们应当坚持的是客观解释论。当然，客观解释本身也是有限度的，这种限度就是可能文义，超出可能文义的客观解释就是违背罪刑法定原则的。在本章引言中所述的李宁组织他人卖淫案中，涉及对卖淫一词的解释，法院认定其有罪，坚持的就是客观解释论的立场。该案的裁判理由指出：根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的;法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义;任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命;在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”;同时，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为(实质是某些刑法用语)并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为;现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象;以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。[1](P141-142)我认为，这一裁判理由是正确的。因此，罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释。
2.类推解释的禁止
刑法严格解释原则表明，刑法是不能进行类推解释的，因为类推解释是有悖于罪刑法定原则的。这里的类推解释，是指不利于被告人的类推解释或者说入罪的类推解释，而不包括有利于被告人的类推解释或者说出罪的类推解释。
类推解释是以法律没有明文规定为前提的，因而通过解释在一定程度上扩展了法的涵括面，并具有填补法律漏洞之功效。因而，在民法中类推解释是被允许的。但在罪刑法定司法化过程中，对于类推解释是应当绝对排斥的。但德国学者考夫曼对此提出质疑，在考夫曼看来，所谓“无法律则无犯罪”(nulum crimen sine lege)原则在真实中的意义，它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决要件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义，但这是不可能的。罪刑法定原则，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地被描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。[21](P193)因此，考夫曼认为类推解释与罪刑法定并不矛盾，因为法定不可能是单义性的规定，对犯罪行为是采用类型性的方式规定的，而类型是开放的，在不法类型中是可以适用类推的。尽管按照考夫曼的类推解释对某一文义所确认的范围可能比我国禁止类推解释对某一文义所确认的范围还要窄，但我还是主张在罪刑法定语境中对类推解释的禁止。类推解释虽然有利于刑法的实质理性的实现，但它却违反刑法的形式理性，一旦被滥用就会破坏法治，殆害无穷。
当然，类推解释与扩张解释如何区分也是一个难题，如果两者不能区分，则很可能在扩张解释的名义下实际进行着类推解释。因此，区分类推解释与扩张解释是十分必要的。我认为，从逻辑上来说，类推解释是将法无明文规定的情形以其具有与法律规定的类似性而将之适用这一法律规定。而扩张解释是以法律明文规定为前提的，只是刑法条文所使用的文字过于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义。[22](P16)在实际区分上，要看某一解释是否超过刑法规定的可能文义。德国学者拉伦茨把“可能的字义”理解为：依一般语言用法，或立法者标准的语言用法(这可能只在特殊情况下才存在)，这个用语还能够指称的意义。[20](P202)在某些情况下，如果已经超出可能语义的范围，那就属于类推解释。我国的司法解释，存在这种超出可能语义的解释。例如《刑法》第145条规定了生产、销售不符合标准的医疗器械罪，本罪的客观行为是生产、销售。但2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”司法解释的制定理由认为，之所以作出这一规定，主要是因为：(1)从事经营性服务的医疗机构或者个人，其购买、使用医用器材的行为属于以牟利为目的的经营行为，与销售医用器材的行为无异。(2)产品质量法有类似规定。[23](P164)我认为，这一理由是完全不能成立的。销售医用器材与购买、使用医用器材在性质上能等同吗?即使把购买后的使用医用器材行为理解为经营行为，经营当中包含销售的内容，这种销售是有偿提供服务，它也不能与销售医用器材等同。至于产品质量法有类似规定也不能成为作出此种刑法解释的根据，因为产品质量法只是行政法，而刑法在性质上与之完全不同。上述司法解释完全超出了可能文义，因而属于类似解释，实际上是在类推立法。由此可见，在罪刑法定司法化过程中，彻底根绝类推解释并非易事。
3.各种解释方法的选择
刑法中存在着各种解释方法，通常有4种：语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。那么，这些解释方法如何进行选择，或者说，这些解释方法之间是否存在严格的位阶关系(Rangverhaltnis)，这是一个值得研究的问题。对此，我国学者指出：虽然不能说各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系，但也不应认为各种解释方法杂然无序，可由解释者随意选择适用。[24](P244)我认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。如果这种解释方法之间的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性。例如历史解释，也就是沿革解释在一定条件下优于语义解释。因此，在解释刑法时，立法沿革，也就是刑法的历史因素是不能不优先考虑的，它形成对语义解释的某种限制。下面，以王益民等遗弃案加以说明。
1996年至1999年8月间，被告人刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝，在乌鲁木齐市精神病福利院院长王益民的指派下，安排该院工作人员将精神病福利院的28名“三无”(无家可归、无依可靠、无生活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法院认为：被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加基、于永枝身为福利院的工作人员，对依赖于福利院生存、求助的“无家可归、无依可靠、无生活来源”的公费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病人遗弃，拒绝监管和扶养。上述被告人的行为均已触犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。因此，对王益民等被告人分别判处刑罚。[25](P218-222)
在本案中，法院认为我国《刑法》第261条规定的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。这一观点，也是我国某些学者所坚持的。[26](P731-732)这一解释当然是基于对扶养的语义解释，但从刑法沿革上看，遗弃罪在我国1979年《刑法》中被规定为妨害婚姻家庭罪，当时的扶养是指亲属间扶养自无疑问。在1997年《刑法》中因技术上的原因将其归并入侵犯公民人身权利、民主权利罪中，由此能否对扶养作出上述广义解释，使亲属间的遗弃罪扩展为一般遗弃罪，我认为是大可质疑的。基于沿革解释优于语义解释的原则，我认为仍应将遗弃罪的扶养义务理解为亲属间的扶养义务，而不应扩大为包括职业道德、职责所要求的扶养义务。否则，就有违反罪刑法定原则之虞。
【注释】
[1]最高人民法院刑一庭刑二庭.刑事审判参考(2004年第3集)[Z].北京：法律出版社，2004.
[2]王北京.“类推定罪”借同性卖淫案“复活”[N].南方周末，2004-02-26(6).[!--empirenews.page--]
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[7]南方周末，2002-12-05.
[8]王锋.舆论监督与公民权利的保护[OL].新华网，2003-05-27.
[9]南海之子.从苏秀文宝马案看媒体杀人和舆论杀人[OL].http：//www.zaobao.com/special/china/general/letter/40104e.html.
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[25]国家法官学院，中国人民大学法学院.中国审判案例要览(2003年刑事审判案例卷)[Z].北京：人民法院出版社，中国人民大学出版社，2004.
[26]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京：法律出版社，2003.
