【 条文主旨 】

　　本条是关于违约责任和侵权责任竞合的规定。

　　【 条文理解 】

　　关于违约责任与侵权责任的竞合，《民法通则》并没有规定。《合 同法》第122条规定： “ 因当事人 一 方的违约行为，侵害对方人身、 财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依 照其他法律要求其承担侵权责任。 ” 《民法总则》基本沿用这 一 规定, 对责任竞合作了规定，《民法典》总则编对这 一 内容予以了保留。 依据民事主体违反的民事义务性质的不同，可以将民事责任划分 为违约责任与侵权责任。违约责任，是指合同 一 方当事人违反合同的 约定义务而对另 一 方合同当事人所应当承担的民事责任。侵权责任， 是指行为人实施违法行为，侵害他人的民事权利，造成人身损害、财 产损害或者精神损害，所应当承担的民事责任。

　　关于违约责任与侵权责任的主要区别如下：

　　1.违反的义务不同 。侵权责任所违反的是法律明确规定的义务， 即法定义务;而违约责任违反的则主要是当事人约定的义务。侵权责 任广泛存在于没有任何合同关系或者其他类似关系的民事主体之间; 侵权责任基本上是以没有相对的法律关系存在的民事主体之间的绝对 权法律关系为基础，而违约责任的发生必须以赔偿权利人与义务人之间具有合同关系或者其他与此类似的关系为基础。

　　2. 保护范围不同。在我国，侵权责任保护的范围广泛，包括人 格权、身份权、物权、债权、知识产权和继承权，以及相关的人格利 益、身份利益和财产利益。而违约赔偿责任保护的范围由于受到合同 相对性的限制，只保护当事人的债权，以及 一 方当事人违反合同义务 而给对方当事人的预期利益所造成的损害。如果违约行为涉及债权人 人身、财产固有利益的损害，则构成违约责任与侵权责任的竞合，按 照本条和本法合同编中的规定，由当事人选择侵权责任还是违约责任 起诉。

　　3. 责任的后果和承担方式不同。违约责任的后果可以依据法律确 定，也可以由当事人事先约定责任的范围和承担方式，通常情况下为 赔偿损失、支付违约金等以财产为内容的责任形式，并且在没有给对 方造成损失的情况下，仍可追究违约责任。但违约责任通常不能包括 精神损害赔偿。侵权责任并不能由当事人事先约定，而是由法律直接 规定责任后果，侵权责任的承担方式不能适用违约金，并且侵权人如 果没有给他人造成损害， 一 般不承担民事责任，侵权责任除可以采取 赔偿损失等财产性承担方式外，还可以采取消除影响、恢复名誉等非 财产性承担责任的方式。

　　4. 归责原则不同。违约责任依循严格责任原则，只要当事人违 反合同，即应承担违约责任，而不问其是否有过错。对于侵权责任而 言， 一 般的侵权行为则要有过错要件。

　　5. 举证证明责任分配规则不同。对于违约责任，依据《民事诉讼 法司法解释》第91条的规定： “ 人民法院应当依照下列原则确定举 证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：( 一 )主张法律关系存 在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任; (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对 该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责 任。 ” 对于合同履行的情形，通常要有履行义务的 一 方当事人承担举 证责任，如果其举证不能，则就可以认定为违约并由此承担违约责任;对于侵权责任的情形，则应由受害人 一 方对侵权责任的构成要件 事实承担举证证明责任。 法律责任竞合，是指行为人的同 一 行为符合两个或两个以上不同 性质的法律责任之构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任 的制度。①在市场交易、社会生活中，经常会存在违约责任、侵权责 任竞合的现象。比如在产品责任纠纷、医疗纠纷中都会岀现。在医疗 活动中，患者有权要求医方按照法律、法规规定和诊疗规范的要求， 合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理r医疗机构有向患者索取相 应的医疗费用等权利，故医患双方之间存在互为对等给付的义务，双 方构成合同关系。医患双方未履行法定或合同约定的义务，即构成违 约，应当承担违约责任。同时，医疗机构过错诊疗行为侵害患者生命 权、身体权、健康权等绝对权的，又构成侵权责任，这就会产生医疗 过失中的违约责任与侵权责任的竞合。在医疗纠纷案件中，违约行为 与侵权行为的指向为同 一 事务，即医方未履行其应尽的注意义务，存 在医疗过失，故医疗纠纷按 一 般侵权原则处理，但不排除当事人选择 合同之诉。

　　① 王胜明：《侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第31页。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　对于本条的适用，需要准确把握责任竞合的基本法律适用规则。 比较法上对侵权责任和违约责任的竞合立法主要禁止竞合、允许竞 合、限制竞合三种情形。本条规定沿用了《合同法》第122条的做 法，釆用了限制竞合的做法。即在违约责任与侵权责任竞合时，由于 违约之诉与侵权之诉在案件管辖、当事人主体资格、诉讼时效、举证 责任分配、责任范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的 审理结果会产生重大影响。禁止竞合的做法无疑会剥夺受害人选择诉 讼权利的可能。允许竞合不加限制的做法虽然赋予当事人选择权，但会给予当事人投机的机会，增加讼累。限制竞合的规定能较好地平衡 当事人利益和节约司法资源。因此，权利人享有选择权。如果当事人 选择以侵权责任纠纷为案由进行起诉，则应当适用侵权责任编的规 定。如果当事人选择按照违约责任主张权利时，则应当按照合同编的 规则进行裁判，不能适用侵权责任的规则。 在实务中经常会出现原告方对侵权责任之诉与违约责任之诉未作 出明确选择的情形，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明 后权利人仍未明确选择的， 一 种意见认为，人民法院应根据最有利于 纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础;另 一 种意见认为，这时因 当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。 笔者认为，人民法院依照职权确定其请求权基础，似与当事人主义的 要求不符，而且何为对当事人有利欠缺具体的判断标准，这时仍应坚 持 “ 通过释明其不予选择的不利后果的情况下由当事人作出选择，其 仍不选择导致案件无法继续审理的，可以裁定驳回起诉 ” 。