【 条文主旨 】
本条是关于正当防卫的规定。
【 条文理解 】
《民法通则》第128条规定： “ 因正当防卫造成损害的，不承担 民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承 担适当的民事责任。 ” 采取这种立法模式的还有《俄罗斯民法典》和 《越南民法典》。例如，《俄罗斯民法典》第1066条规定： “ 正当防卫 所致损害，如防卫行为未逾必要限度，不应予赔偿。 ” 《越南民法典》 第617条规定： “ 正当防卫造成他人损害的，加害人不向受害人赔偿 损害。防卫过当造成他人损害的，加害人必须向受害人赔偿损害。 ” 《侵权责任法》第30条规定： “ 因正当防卫造成损害的，不承担责任。 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承 担适当的责任。 ” 《民法总则》在综合各方意见的基础上将正当防卫作 为民事责任承担的免责事由予以规定，更加彰显正当防卫作为免责事 由的重要地位，从价值导向上充分肯定正当防卫行为本身的合法性。 《民法典》总则编沿用了《民法总则》的规定。 所谓正当防卫，是指行为人为了保护社会公共利益、自身或者他 人的合法权益免受正在进行的紧迫侵害，针对这 一 非法侵害釆取必 要措施，在必要限度内采取的防卫措施。由于正当防卫本身具有正当 性，是 一 种合法行为，因此在符合正当防卫构成要件的前提下，对此 造成的损害，防卫人不承担赔偿责任。 本条对于正当防卫的条件并没有规定。从其他国家和地区实践情 况来看，《德国民法典》《日本民法典》等均对正当防卫的条件作了规 定。另外，我国台湾地区 “ 民法 ” 第149条规定： “ 对于现时不法之 侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责，但 已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。 ” 在我国，《刑法》明确 规定了正当防卫的内容。该法第20条第1款规定： “ 为了使国家、公 共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属 于正当防卫，不负刑事责任。 ” 民法理论和实务也都是参照这 一 规定 对民事责任领域的正当防卫的内容作了明确，且已经形成较为成熟的 做法。 通常而言，构成正当防卫必须满足的条件有:(1)必须有侵害 事实。侵害的事实在先，防卫行为在后;侵害是防卫的前提，防卫 是侵害导致的结果。没有侵害事实，就不得进行防卫。对侵害事实的 要求是须为现实的侵害，特点是已经着手，正在进行，尚未结束。对想 象中的侵害、未发生的侵害、实施终了的侵害，都不能实施防卫行为。①
① 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第281页。
(2)不法侵害须正在进行且具有现实紧迫性。不法侵害必须是正在进行 的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，否则就是防卫不适时，应当承 担民事责任。而且实施正当防卫本身毕竟要对他人合法权益造成侵害, 因此这 一 侵权行为必须具有现实紧迫性，如果不及时实施防卫行为就会 造成重大损失。如果可以通过其他方式比如公力救济的方式进行救济也 不会造成无法弥补的损失的，这时不宜采用正当防卫。(3)须以合法防 卫为目的。即是把防卫公共的、他人的或本人的权益免受侵害作为防卫 的目的，这里并不限于本人遭受侵害。以防卫为借口而施以报复的行为或防卫挑拨的行为都是违法行为，构成侵权行为。(4)防卫须对加害人 本人实行。对加害人的防卫反击，根据制止不法侵害的需要，可以是对 人身的，也可以是对财产的，但是任何防卫行为都不能对第三人实施。 (5)防卫不能超过必要的限度。必要限度的要求即是该防卫行为达到 足以有效制止侵害行为的强度，如果超出该必要限度，则就构成防卫 过当，应当依照本条第2款承担相应的民事责任。鉴于总则编对于正 当防卫的条件并没有作出规定，以后可以在吸收和总结既有审判实践 经验的基础上，通过司法解释对此作出规定，以更加有效地指导审判 实务。 正当防卫的法律后果，是免除防卫人对造成损害的民事责任。正 当防卫 一 般仅指造成侵权人的损害。例如，《瑞士债法典》第52条第 1项规定： “ 实施正当防卫对侵害者造成损害的，不承担赔偿责任。 ” 我国《刑法》第20条也明确规定，对 “ 不法侵害人 ” 造成损害的， 属于正当防卫。本条第 一 句 “ 因正当防卫造成损害的 ” ，这里的 “ 造 成损害 ” 仅是指对侵权人造成的损害。有人提出，受害人对侵权人进 行正当防卫时，不慎造成了第三人的损害，也不应当承担责任。例 如，甲拿棍棒击打乙，乙在夺取棍棒的过程中，由于用力过猛，不慎 将围观者丙击伤。经过研究，认为这种情形可以适用 “ 紧急避险 ” 的 规定解决。按该条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的 人承担责任。在本案中，甲拿棍棒击打乙，乙在正当防卫的过程中造 成了丙的伤害，甲是引起险情发生的人，应由甲对丙的损害承担责 任。①
① 王胜明：《侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第152页。
本条第 一 句 “ 因正当防卫造成损害的 ” ，这里的 “ 造成损害 ” 既 可以是对侵权人人身权益的损害，也可以是对侵权人财产权益的损 害，或者二者兼而有之。 关于防卫过当的责任承担。正当防卫超过必要限度，即防卫过 当。本条第2款规定： “ 正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损 害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。 ” 即在防卫过当的情形下，防卫人不能免责，而是要承担适当责任。正当防卫超过必要限 度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。这种适当的民 事责任，应当包括以下三层意思： 1 防卫过当不能免除责任。承担 适当的责任的含义是承担责任，而不是免责。这是因为民事责任是 一 种财产责任，赔偿具有补偿和制裁的双重性质，它不像刑罚那样是人 身的而且没有补偿性质的责任。(2)对于防卫过当造成的损害， 一 般 应当减轻民事责任。承担适当的责任中的 “ 适当 ” ，要求赔偿既要与 防卫过当的损害后果适当，又要与案情适当，而且后者更为重要。因 此，不应当受全部赔偿原则的限制，要适当减轻防卫人的责任。这是 因为， 一 是出现防卫的前提是侵害人的不法侵害，没有不法侵害就不 会造成这种过当的后果;二是防卫人在防卫过程中，特别是在情况较 危急情况下，对反击行为的节制及对后果的预见是受到限制的，不应 对防卫行为要求过高、过苛。(3)故意加害行为的赔偿责任。防卫人 在防卫过程中故意对不法侵害者釆取加害行为的，对其超出必要限度 的损害应当全部赔偿。这是因为，在这种情况下，防卫人已经明知会 超出必要限度而故意为之，是故意的违法行为，应当负担全部责任。①
① 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第282页。
防卫过当的损害赔偿范围，应当是超出防卫限度的那部分损害，即对 “ 不应有 ” 的那部分损害予以赔偿。
【审判实践中应注意的问题 】
对于本条的适用，需要注意对防卫过当的准确把握。这 一 问题的 关键在于对正当防卫必要限度的判断。依照民法理论，民法上的正当 防卫行为只能与不法侵害相适应， 一 般不应超过不法侵害的强度。 如何确定和理解正当防卫的必要限度，学术界有各种各样的学 说。多数意见认为，从权衡各方利益的角度考虑，既有利于维护防卫 人的权益，也要考虑到对不法行为人的合法权益的保护，防卫行为应以足以制止不法侵害为必要限度。从防卫的时间上讲，对于侵权人已 经被制服或者侵权人已自动停止侵权行为的，防卫人不得再行攻击行 为;从防卫手段来讲，能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况 下，不允许用激烈手段进行防卫。对于没有明显危及人身、财产等重 大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对侵权人进行防 卫。①我们也赞成这 一 意见。具体而言，对正当防卫是否超过必要限 度的判断，需要考虑两个方面的因素：(1)侵害行为的手段和强度。 这涉及实施防卫行为的现实紧迫性问题。凡是侵害行为本身没有很大 强度，不需要实施防卫行为也不会造成难以弥补的损失的情况下，这 时只需要用较缓和的手段就足以制止该侵害而防卫人仍然选择了采用 较强烈手段的并造成侵权人损害的情形，通常可以认定为超出必要限 度。(2)防卫行为所保护权益与防卫行为所侵害权益的对比。如果所 防卫的权益与防卫行为所侵害的权益显然不在同 一 位阶上，比如使用 严重损害侵害者人身权的反击方法来保卫较小的财产利益，则应当认 为是超过必要限度。
① 王胜明：《侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第152、153页。