【 条文主旨 】

　　本条是关于无权代理及其法律后果的规定

　　【 条文理解 】

　　无权代理是代理制度的重要内容，其中法律适用较为复杂，《民 法通则》第66条第1款对此作了规定，《合同法》第48条又作了 补充完善，《民法总则》在此基础上，总结理论研究成果和实务经验 并借鉴域外先进做法，对无权代理及其法律后果作了规定，《民法 典》总则编对此予以了沿用。对于本条的理解与适用，需要注意以下 内容：

　　一 、无权代理概述

　　以有无代理权为标准可以将代理分为有权代理与无权代理。有权 代理，谓有代理权之代理。代理><无代理权而为代理者，称为无权 代理。 ‘ 在有权代理中，代理人所为意思表示或对于代理人所为意思表 示，对本人直接发生效力。无权代理，谓无代理权而为之代理行为。 代理权之欠缺，有自始即全无代理权者，有 一 度有代理权而其后消灭 者，有逾越代理权之范围者。其代理为积极代理或消极代理，在所不 问。①简言之，无权代理，是指代理人不具有代理权而实施的代理行 为。无权代理具有 一 般代理行为的形式特征，但不具有代理行为的实 质特征，因而不是真正意义的代理。无权代理具有如下特征：

　　① 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第467、489页

　　1 . 行为人实施的法律行为符合代理行为/的形式特征。代理行为的 特征有表面特征和实质特征之分。表面特征是代理人以被代理人的名 义作出意思表示。实质特征是代理行为的法律后果直接归属于被代理 人。无权代理只具有代理行为的表面特征而不具有实质特征。

　　2. 行为人对所实施的代理行为不具有代理权 。行为人在实施代理 行为时，不具有代理权。不具有代理权的原因可以是自始没有，也可 以是超越代理权的权限或者是后来代理权已经消灭。 对于无权代理，《民法通则》第66条第1款规定： “ 没有代理权、 超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被 代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同 意。 ” 《合同法》第48条规定： “ 行为人没有代理权、超越代理权或 者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对 被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人 在三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被 追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ”理论和实务中对于无权代理的争议主要有二：(1 这两条规定的关系 尤其是《合同法》规定的 “ 未经被代理人追认，对被代理人不发生效 力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在 一 个月内予以追 认 ” 与《民法通则》规定的 “ 本人知道他人以本人名义实施民事行为 而不作否认表示的，视为同意 ” 是否冲突存有争议，《合同法》的规 定是否作为后法的规定，应该优于先法而优先适用有必要予以厘清。 (2 关于无权代理中的行为人即无权代理人责任范围如何确定的问 题，对此《民法通则》和《合同法》均没有规定，导致在实务操作中 缺乏可操作性。立法者在《民法总则》起草过程中针对上述问题进行 了认真研究，既厘清了《合同法》规定与《民法通则》规定之间的关 系，也明确规定了无权代理人的法律责任范围。《民法典》总则编沿 用了这 一 规定。较《合同法》与《民法通则》的规定，本条规定的主 要变化有：

　　1 .整合《合同法》与《民法通则》的规定，将属于民法总则部分 的代理内容回归到《民法典》总则编中予以规定。这主要体现在本条 第2款明确规定了无权代理中的相对人的催告权、撤销权以及被代理 人的追认权，即将《合同法》第48条第2款的规定吸收到本条第2 款当中。由此，在法律适用上，关于无权代理的规定可以直接适用本 条规定内容。同时，由于这 一 规定已经完全改变了《民法通则》的做 法，故《民法通则》的原有规定已经不能再予以适用。

　　2. 明确规定了无权代理行为未被追认时的无权代理人的责任。对 此，《民法通则》和《合同法》均没有规定。本条吸收理论和实务的 研究成果和经验积累，确立了 “ 行为人实施的行为未被追认的，善意 相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔 偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利 益 ” 的责任承担及赔偿范围限定的规则。

　　3. 关于《民法通则》第66条第1款规定的 “ 本人知道他人以本 人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意 ” 的问题，实践中 存有争议。第 一 种意见认为，应当视为追认，产生追认的法律后果。第二种意见认为，应当视为代理，产生有权代理的法律后果。第三种 意见认为，不能简单机械理解为 “ 不作否认就视为同意 ” ，应当结合 合同交易价格是否合理，合同是否已经履行，当事人不作否认是否呈 持续状态等因素综合判断。第四种意见认为，这 一 规定与《合同法》 第48条规定的 “ 被代理人未作表示的，视为拒绝追认 ” 存在冲突， 应该适用后法的规则，即适用《合同法》的规定。上述意见都有 一 定 道理，但都存有值得进 一 步研究的地方。《合同法》第48条规定的 “ 被代理人未作表示的 ” 与《民法通则》第66条第3款规定的 “ 被代 理人知道而未作表示 ” 即使不存在重复也是有交叉的，如果两者能够 并用，无疑会使得无权代理规则变得更为复杂，不利于审判实践中统 一 裁判尺度。相比较而言，第四种意见更有道理，但在法律没有明确 规定的情况下，尤其是在相对人没有行使催告权，被代理人知道无权 代理行为的，这时从文义上讲，并不符合适用《合同法》第48条所 规定的前提条件，可能在适用上还是戛回到《民法通则》的规定。正 是因为存在上述争论，《民法总则》在综合各方意见的基础上，在第 171条第1款删除了 “ 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作 否认表示的，视为同意 ” 的内容。《民法典》总则编对此规定予以沿 用，即本条规定。在被代理人追认规则上完全适用本条第2款的规 定，即采用催告与追认规则。

　　4. 对于相对人也有过错的情形 ，对《民法通则》第66条第4款 作出重大改变，将原来的 “ 第三人知道行为人没有代理权、超越代理 权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由 第三人和行为人负连带责任 ” 修改为 “ 相对人知道或者应当知道行为 人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任 ” ，即将过 去的连带责任规则修改为过错责任规则，同时在范围上更加全面，不 仅包括对他人(包括被代理人)造成损害的情形，也包括了代理人与 相对人内部责任承担的情形。 二、关于无权代理的法律后果

　　依据本条的规定，无权代理发生的法律后果根据被代理人是否追 认，发生截然不同的后果。代理人为意思表示或受意思表示须在其代 理权限之内，逾越代理权的范围时，成立无权代理。又代理权须于代 理人所为意思表示生效时存在，否则不产生代理的效力。①无权代理 以对被代理人不发生法律效力为基本原则，但也有例外，即在被代理 人追认的情况下，发生与有权代理相同的法律效果。

　　( 一 )在发生与有权代理相同法律效果的情况

　　依据对本条第1款规定文义的当然解释(也有观点认为是反对解 释)，对于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为， 经过被代理人追认，该代理行为的法律后果由被代理人承担。无权代 理设立的民事行为，如果经过被代理人的追认，使无权代理性质发生 改变，其所欠缺的代理权得到补足，转化为有权代理，发生与有权代 理同样的法律效果，等于是有权代理。追认无权代理行为为有效的权 利，是被代理人基于意思自治原则所享有的权利，其法律性质为形成 权。权利的行使，可以向交易相对人作出，也可以向无权代理人作 出。 一 经作岀追认，无权代理行为如同有权代理 一 样发生代理的法律 效力，效力溯及既往，无权代理行为自始有效，被代理人应当承受无 权代理行为所发生的 一 切后果。② 在此需要注意的是，本条第1款规定 “ 未经被代理人追认的，对 被代理人不发生效力 ” 并不是指在这 一 情形下代理行为无效，仅是在 被代理人追认前，对于被代理人而言处于效力待定状态，但即使未被 追认，该行为也不是归于无效，而仅是对被代理人不发生效力，该行 为同样可以在代理人与被代理人之间发生相应的法律效力，有关法律 后果及法律责任由该代理人承担。 另外，按照本条第2款的规定，相对人可以催告被代理人在三十

　　① 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第449页。

　　② 参见杨立新：《民法总则》，人民法院出版社2009年版，第427页。

　　日内予以追认。这就是相对人对无权代理行为的追认催告权。

　　(二)不发生有权代理法律效果的情形

　　本条第2款规定： “ 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起 三十日内予以追认。被代理人未作表示的，、视为拒绝追认。行为人实 施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方 式作出。 ” 这 一 规定系吸收了《合同法》48条第2款的规定。这里的 相对人通过通知的形式要求被代理人追认无权代理行为的权利，即为 催告权。被代理人这时享有拒绝追认权或者追认权，在其追认之前, 善意的相对人享有撤销权。

　　1. 关于被代理人的拒绝追认权。无权代理行为发生之后，被代理 人享有追认或者拒绝追认的选择权，这时代理人代理实施的民事法律 行为处于效力未定状态，即学理上认定的效力待定法律行为。在这种 情况下相对人可以运用通知的形式向被代理人进行催告。被代理人如 果选择拒绝追认权，明确表示拒绝追认，或者在交易相对人确定的催 告期间内不作出任何表示的，即使是不作为，也不能认定为默许从而 推定为 “ 同意 ” ，这时无权代理行为对被代理人不发生法律效力，即 有关法律后果不能由被代理人承担。 在此需要注意的是，广义的无权代理包括表见代理和其他无权代 理，狭义无权代理则仅指除表见代理以外的其他无权代理。本条规定 的无权代理，从其内涵和外延上讲，应属于广义类型的无权代理，在 范围上能够涵盖表见代理的情形。因此，在无权代理情形符合表见代 理构成要件的，这时相对人可以依据《民法典》第172条主张适用表 见代理的规则，即该代理行为的法律后果由被代理人承担。

　　2. 善意相对人的撤销权。基于平衡相对人与被代理人之间的利益 关系，与被代理人享有的追认权相对应，相对人与无权代理人进行民 事法律行为时，如果其不知也不应知代理行为是无权代理的，则享有 对无权代理行为的撤销权。相对人行使这 一 撤销权，就会直接地确定 该无权代理行为不发生有权代理的法律效力。对于相对人行使该种撤 销权，须注意的事项有：(1 相对人须是善意，即对于该代理行为系无权代理并不知情且不应当知情。(2 撤销权行使的时间应当在被代 理人行使追认权之前行使，被代理人已经行使追认权，相对人即不得 再行使撤销权。该追认权以及拒绝追认权、撤销权在性质上都属于形 成权，该权利 一 经行使，不需要对方当事人的同意即发生法律效力。 同理，无权代理行为 一 旦被撤销，被代理人也不得再为追认。(3 )相 对人行使撤销权，应当以通知的形式作出，并原则上应向被代理人 发出。 关于追认的时间，本条第2款规定为 “ 收到通知之日起三十日 内 ” ，从学理上讲，该期间属于除斥期间即不变期间，不能适用中止、 中断、延长的规定。

　　3. 关于无权代理的行为未被追认的责任承担 。对此，本条在第3 款、第4款作了规定。其中第3款规定： “ 行为人实施的行为未被追 认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求 行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能 获得的利益。 ” 究其本质，即未被追认的无权代理行为仅是对被代理 人不发生效力，但在代理人与相对人之间发生代理实施的法律行为的 法律效果，即可以依据该法律行为的内容请求行为人履行债务或者赔 偿损失。

　　对于本款的适用，要注意以下几点：

　　其 一 ，本款适用的前提条件是该相对人必须是善意相对人。若属 于非善意相对人，则应属于本条第4款规定的情形。

　　其二，上述的履行债务与赔偿损害的责任承担方式原则上属于选 择行使而不可并用的情形，但这要结合实施的具体法律行为类型判 断，如果是订立的某 一 合同，则应当适用有关合同的基本规则，在法 律或者司法解释对于该合同明确规定可以并用或者没有禁止并用的情 形，对于赔偿损害和履行债务可以并用，当然这 一 并用的情形也不能 违背民事损害赔偿的 “ 填平 ” 原则，即不能使受有损失的 一 方当事人 双重获益。

　　其三，对善意相对人的救济范围，要以 “ 被代理人追认时相对人 所能获得的利益 ” 为限，即按照代理行为给相对人应当带来的应然利 益为限度。这在本质上也是符合损害赔偿的可预见性规则。类似于合 同行为，这里的损害赔偿范围限度即不得超过双方当事人实施该法律 行为可以预见能够得到的利益范围。本款确立了 一 个客观标准，这也 符合当事人的行为预期。至于 “ 被代理人追认时相对人所能获得的利 益 ” ，本身还是具有 一 定的抽象性，在审判实践中还是要结合具体代 理实施的法律行为类型以及案件具体情况来作综合判断。 关于相对人非善意的情形，即知道或者应当知道代理人无权代理 的，本条第4款明确规定了 “ 相对人和行为人按照各自的过错承担责 任 ” 。如上所述，本款内容和行为人在适用范围上既包括了被代理人 在内的他人损害的赔偿，也包括了代理人与相对人之间责任的确定的 情形。至于这 一 责任在性质上属于违约责任还是侵权责任，则要根据 案件具体情况判断。这里还有 一 个问题需要注意，即在相对人恶意的 情况下，无权代理的法律行为是否有效的问题。对此仍需要具体问题 具体分析，如果被代理人追认的，这时在被代理人与相对人之间发生 与有权代理相同的法律后果，但符合本条第4款规定情形的，相对人 和代理人仍要依据本款规定承担过错责任。如果被代理人未追认的， 按照本条第1款的规定，这时应理解为该行为仍在代理人与相对人之 间发生法律效力，在他们的外部责任上，仍按照本条第4款规定确定 责任承担规则，只是在他们内部责任承担上则实际上转化为过失相抵 规则的适用。