【 条文主旨 】
本条是关于代理人责任的规定。
【 条文理解 】
代理人责任问题是代理制度的重要内容。对于本条的理解需要把握以下几点：
一 、本条修改沿革
关于代理人的责任，《民法通则》第66条第2、3款规定： “ 代理 人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人 和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责 任。 ” 《民法总则》第164条由此修改而来，其所作的修改主要有四 处：其 一 是在第164条第1款增加规定了代理人不完全履行职责的情 形，以使条文涵盖内容更加全面准确;其二是在第164条第2款中将 原来的 “ 串通 ” 修改为 “ 恶意串通 ” ，以顺应时代发展，并与《合同 法》第52条等规定术语保持 一 致;其三是将 “ 利益 ” 修改为 “ 合法 权益 ” ，更加符合当前民事法律术语的规范表述;其四是将原有《民 法通则》第66条的第2、3款规定在内容上予以修改后独立为 一 条， 在体系更加科学合理，《民法通则》第66条的规定内容既含有无权代 理的民事法律行为效力的规定(第1款)，还有第三人即相对人承担 责任的规定(第4款)，结构思路不够清晰。本条沿用了《民法总则》 第164条规定。
二、关于代理人责任的一 般规则
责任的承担须以义务违反为前提。通常而言，代理权虽可以理解 为是 一 种权利，但其行使要受到相应的约束，而这就属于义务或者职 责层面的内容。这 一 般包括的内容有：(1 代理人必须为本人利益 实施代理行为;(2)代理人必须亲自代理;(3)代理人必须在代理 权限范围内行使代理权;(4 代理人必须谨慎、勤勉、忠实地行使 代理权，应履行报告义务和保密义务。①概言之，代理人在行使代理 权时要履行的义务主要是：要以善良管理人的注意义务标准忠实诚信 地为本人利益在代理权限内从事代理活动，否则就要承担相应的民事 责任。
① 参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第512 - 514页。
本条第1款系对代理人承担责任 一 般规则的规定。依据本款规 定，代理人承担民事责任的行为样态包括：其 一 ，不履行职责，这里 的职责当然就是要在代理权限内履行的职责。不履行职责，在行为样 态上类似于违约责任中的不履行债务，既包括明示的拒绝履行，或者 以其客观行为样态上表明其不履行该职责,也包括最终结果上的不履 行职责。其二，不完全履行职责。这主要是指未按照代理权限内容履 行职责，也包括逾期履行代理职责的情形，其核心是代理行为内容违 背了本人的授权或者本人最大利益。我们认为，委托代理中的自己代 理行为、双方代理行为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后 进行的代理行为，即无权代理行为，还有违反法律规定或者当事人约 定的复代理行为，符合本款规定的其他构成要件的，也要向被代理人 承担责任。而且从体系解释上，本节 一 般规定的内容寸于后面委托代 理的情形当然应该予以适用。 本款规定的代理人责任的构成，除了要有代理人不履行或者不完 全履行职责的要求之外，还要有造成被代理人损害这 一 要件，这里既 包括了损害后果，还有不履行或者不完全履行职责的行为与损害后果 之间有因果关系的要件。此损害的界定应当与《侵权责任法》上有关 损害的界定是 一 致的。只是在归责原则方面，是采用过错责任还是严 格责任，则有 一 定争议。但从条文表述上讲，本款内容中并未强调代 理人的过错，而且此代理人责任类似于违约责任，应当适用严格责任 的归责原则。 最后，关于本款规定的 “ 民事责任 ” 的理解与适用。这 一 表述系 沿用了《民法通则》的提法。从基本规范上讲，民事责任有违约责任 和侵权责任之分。而侵权责任中也经常会有损害赔偿责任的应用。但 是本款内容在理解上讲，有观点认为，代理人不履行或者不完全履行 职责的责任实质上就应当属于违约责任的范畴，故本条规定的民事责 任在性质上就是违约责任。这 一 观点有 一 定道理，但由于代理权的产 生既有单方授权行为，又有法律直接规定，法定代理职责的违反而承 担的责任不属于违约责任，而是法定责任;即使是委托代理，违反单 方授权行为而应承担的责任也只能说是类似而非完全就是违约责任。 故对于代理人的责任性质，应当理解为是 一 项相对独立的民事责任形 态。至于代理人承担民事责任的方式，在理解上应当包括但不限于损 害赔偿这 一 项，总则编关于承担民事责任的其他方式，在性质上与代 理人责任不冲突的，当然都可以适用，比如停止侵害、继续履行等。
三、关于代理人与第三人恶意串通的责任承担
代理人行使代理权应当以维护被代理人利益为己任，遵守诚信原 则。为损害本人利益，代理人与第三人恶意串通而为的代理行为，属 于违反善良风俗的无效行为。①禁止代理权滥用，包括代理人与第三 人恶意串通损害本人利益，应属无效。②也有意见认为，代理权的限 制包括自我行为之禁止和代理权滥用之禁止。代理权滥用时，本人基 于内部关系可以向代理人主张损害赔偿，但对第三人未必无效。
① 参见孙宪忠:《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第272 - 274页。
② 参见马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第230、231页。 但在 第三人恶意、代理人与第三人恶意串通两种情况下影响代理行为的效 力。对于恶意串通，应规定构成无权代理，更有利于保护本人利益。 《民法通则》第66条第3款规定不当(加重了本人的举证责任)。①《民 法总则》继续沿用了《民法通则》的法律适用规则，即规定了在代理 人与被代理人恶意串通损害被代理人利益情形下，代理人和第三人应 当承担连带责任的规则。这也是目前较为通行的做法，审判实践中对 此也都已普遍接受，《民法典》总则编继续沿用了这 一 规定。 对于本款规定的代理人责任的构成要件，主要有二：其 一 ，须有 代理人和第三人之间的恶意串通，该第三人在解释上即是代理人实施 代理行为的交易相对人，至于其他人则非本款规定适用的范围。此核 心要件在于代理人与第三人之间的恶意串通，至于代理人是否在代理 权限内进行相应的代理事务则在所不问。其二，代理行为损害被代理 人合法权益。这里既包括了损害事实要件也包括了因果关系要件，并 且在对象上只能是损害被代理人利益，至于损害被代理人之外其他人 合法权益的，则不能适用本条规定。至于合法权益的理解，在解释上 应当与《侵权责任法》第2条②规定的民事权益范围 一 致。 按照 “ 谁主张、谁举证 ” 的 一 般举证责任规则，关于恶意串通的 举证，应当由受到损害的被代理人承担。关于 “ 恶意串通 ” 的证明标 准问题，《民事诉讼法司法解释》第109条规定： “ 当事人对欺诈、胁 迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人 民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定 该事实存在。 ” 但不可否认的是，恶意串通本身的举证较为困难，在 实务中要注意综合有关证据，并结合日常生活经验法则来进行认定, 不能动辄认为当事人举证达不到该证明标准，使当事人承担举证不能 的后果而导致本款规定成为具文。
① 参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第340 ~ 343页。
② 《侵权责任法》第2条规定： “ 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所 称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主 权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、 继承权等人身、财产权益。 ”
【审判实践中应注意的问题 】
对于本条的适用，在审判实践中还要注意以下两点 "
一 、 关于本条第2款规定的连带责任承担的范围问题
在责任后果上，本条第2款规定的是代理人与第三人承担连带责 任。关于连带责任的承担，通常情况下系针对损害赔偿这 一 责任承担 方式。但在本条第2款情形下，代理人与被代理人承担的就是民事责 任，连带责任与按份责任属于民事责任承担中的 一 项基本分类。因 此，在被代理人要求代理人与第三人停止侵害的情形，这时在表述上 虽然称之为二者承担连带责任有 一 定争议，但是要求他们共同停止侵 害(实质上也是连带责任)在解释上并无不妥。
二、 本条规定的适用范围问题
依据体系解释，本条规定的情形既可以适用于委托代理，也可以 适用于法定代理。只是第2款的情形可能在实践中很少发生。但是考 虑到社会生活的复杂性，很少发生的情形并不意味着 一 定不会发生， 第2款规定对于法定代理人与第三人恶意串通的情形同样予以适用也 有 一 定的现实必要性，这对于维护处于相对弱势地位的无民事行为能 力人、限制民事行为能力人的利益具有重要意义。