【 条文主旨 】

　　本条是关于意思表示表达方式的规定。

　　【 条文理解 】

　　行为人作出意思表示的方式有三种：明示、默示、沉默。前两种 是通过积极行为的方式表现出来，都有 “ 示 ” 的积极行为，是直接表 现出来的方式，不用推测、揣摩;最后 一 种则是消极的不作为，其意 思表示的方式没有 “ 示 ” 这种积极的行为，只有沉默，不作为。

　　一 、 明示

　　行为人作岀意思表示，最常见的方式是通过明示的方式进行，其 特点是，行为人通过书面、口头等积极作为的方式，使对方当事人直 接了解到意思表示的内容，如行为人通过书面形式或者口头形式作出 要约、承诺。这种方式，强调的是 “ 明 ” ，意思表示的内容明确、具 体、直接、肯定，不用再对其意思表示的内容进行推测、揣摩。

　　二、 默示

　　这是与明示相对的 一 种意思表示的表达方式，指的是行为人没有 通过书面、口头等积极行为的方式表现，而是通过行为的方式作出意 思表示。这种方式，强调的是 “ 默 ” ，就是意思表示没有口头表达出来，也没有通过书面的方式表示，但仍然是 “ 示 ” ，可以通过行为人 的行为来推定、认定出行为人意思表示的内容。如乘客乘坐公共汽车 的刷卡行为本身，就表明其与公共汽车公司订立了旅客运输合同，但 乘客既可以不用说话，也不必在旅客运输合同上签字，其刷卡的行为 就表明了其意思表示的内容。又如，根据《民法典》合同编中的第 638条第2款的规定，试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价 款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意 购买。

　　三、沉默

　　明示和默示作为意思表示的形式，可以归入积极行为的 一 类，是 意思表示表现形式的常态。但现实生活中还有 一 类意思表示的形式, 就是既不是明示，也不是默示，而是纯粹的沉默，是 一 种完全的不作 为。现实生活千姿百态，有时候这种沉默行为能够推定出行为人意思 表示内容，法律上也应该允许这种意思表示的存在，认可其合法性。 例如，根据《民法典》合同编中的第638条的规定，试用买卖的买 受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。但是，试用期届 满，买受人对是否购买标的物未作表示的;其沉默行为应当认定其意 思表示的内容是购买。 需要指出的是，由于沉默毕竟既非明示，也非默示，而是 一 种推 定，为保护当事人的民事权利，避免不当给当事人造成损害，本条规 定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易 习惯时，才可以视为意思表示。需要指出的是，这里规定的法律，应 该不包括行政法规。因为本法中将法律和行政法规是分别表示出来 的，如《民法典》合同编中的第502条第2款和第3款的表述都是 “ 法律、行政法规的规定 ” 。既然如此，在同 一 部法律中应当作相同的 理解，即法律仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，而不包括 国务院制定的行政法规。这从另 一 方面可以说明，将沉默视为意思表 示应当非常慎重，毕竟行为人没有明示或者默示的积极行为表示，否则会不当损害表意人的权利，损害规则的公正性。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　根据本条第2款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或 者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，审判 实践中，当事人主张自己或者对方的沉默应被视为意思表示时，其负 有相应的举证责任。其可以举出相应的法律规定，也可以举证证明这 是当事人之间的约定，还可以举证证明符合当事人之间的交易习惯。 审判实践中的难点就在于如何证明沉默符合当事人之间的交易习惯。 也就是说，负有举证责任的当事人要证明沉默在当事人之间的交易中 反复、多次适用，而对方当事人予以认可。至于对方予以认可的沉默 适用多少次才能构成当事人之间的交易习惯，则要结合当事人之间交 易的类型、时间长短、熟悉程度、行业惯例等因素综合考虑，负有举 证责任的当事人的相对方，在符合举证责任转移的情况下，也应就争 议中的沉默不构成双方当事人之间的交易习惯进行举证，这样更便于 法庭正确认定争议中的沉默是否构成当事人之间的交易习惯