【 条文主旨 】

　　本条是关于民事法律行为形式的规定。

　　【 条文理解 】

　　一 、 与《民法通则》

　　《合同法》有关条文的对比 《民法通则》第56条规定： “ 民事法律行为可以采用书面形式、 口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规 定。 ” 《合同法》第10条规定： “ 当事人订立合同，有书面形式、口头 形式和其他形式。法律、行政法规规定釆用书面形式的，应当釆用书 面形式。当事人约定采用书面形式的，应当釆用书面形式。 ” 本条规 定与这两条精神 一 致，没有实质性修改。

　　二、 规定民事法律行为形式的理由

　　民事法律行为都会产生 一 定的民事法律效果，都会产生相应的权 利义务关系，对各方当事人都会产生影响。根据影响的程度，当事人 会釆取相应的形式。影响小的或者即时清结的合同，当事人往往釆取 口头形式，如借用合同，对当事人影响小， 一 般都在熟人之间，所以 往往采取口头合同的形式。对于即时清结合同，如在集市、超市、商 场的买卖合同，因为 一 手交钱 一 手交货，所以都采取口头形式，即便 价值较大的买卖合同，现实生活中也 一 般会采取口头形式，而不会采 取书面形式。对于不能即时清结的合同、标的额较大的合同，为了事 后履行合同发生争议后便于保留证据，以维护自己的权利，当事人往 往会采用书面形式。有的当事人为了更慎重地确定双方当事人的权 利义务，在签订书面合同的基础上，还采取公证的形式,确保双方 的权利义务真实，不容反悔。所以，规定民事法律行为形式的理由： 1 鼓励交易。对于没有必要签订书面合同，采取口头形式足以的交 易，法律规定当事人可以采用口头形式。实际上，法律是对现实生活 的反映。对于这类交易，法律也不可能规定必须采用书面形式，否则 会扼杀大量交易行为。(2)慎重决定内容。对于不是即时清结、价 值较大的交易，法律规定必须釆用书面形式，为的是提醒当事人慎重 权衡自己的权利义务，别轻易仓促决定，防止考虑不周，损害自己的 利益。通过书面形式，通过当事人的签字盖章行为，促使当事人慎重 行事。书面形式还有 一 个优点，就是白纸黑字， 一 旦当事人签字，就 不能轻易修改，除非对方当事人同意，所以它能起到警示当事人的作 用。(3 便于处理纠纷。就口头合同而言，很少发生纠纷。即便偶尔 发生纠纷，当事人也应当自愿承担其不能举证的风险。但书面合同容 易发生纠纷，主要是没有即时清结。书面合同的好处在于容易保留原 始证据，便于法院或者仲裁机构裁决。(4)便于建立市场经济秩序。 法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，只有采用该特 定形式，民事法律行为才成立;没有采用特定形式的，民事法律行为 不成立。这样规定，有利于当事人遵守法律、行政法规的规定，信守 诺言，便于建立社会主义市场经济秩序。

　　三、民事法律行为的具体形式

　　( 一 )书面形式 所谓书面形式，根据《民法典》第469条第2款的规定，是指合 同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。 书面形式的最大优点就是提醒当事人谨慎行事， 一 旦发生纠纷，有据可査，因为书面形式很容易复制、留存。现实生活中，重要的、非即 时清结的民事法律行为， 一 般都采用书面形式。对书面形式的理解也 要与时俱进，不仅仅是纸的概念，以电子数据交换、电子邮件等方式 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，也被视 为书面形式。

　　(二) 口头形式 所谓口头形式，是指当事人以面对面地谈话或者以电话交流等方 式形成民事法律行为的形式。对于即时清结合同，或者数额较小的熟 人之间的合同，以及在超市、集市等地订立的合同，当事人 一 般采用 口头形式。其优点是简便、快捷、高效，缺点是 一 旦发生纠纷，不容 易举证。

　　(三) 其他形式 所谓其他形式，是指当事人没有釆用书面、口头形式成立民事法 律行为，但采取其他的能够认定当事人之间的民事法律行为成立的形 式： 一 种形式是当事人的积极行为。通过当事人的积极行为能够推定 民事法律行为成立。例如，《民法典》第490条第2款规定，法律、 行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未 釆用书面形式但 一 方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 又如，乘客上公共汽车投币的行为，虽然乘客和公共汽车公司之间没 有书面或者口头合同，但乘客的投币彳亍为表明双方建立了貞车运输合 同关系。另 一 种形式是当事人消极行为。根据《民法典》第685条第 2款的规定，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收 且未提出异议的，保证合同成立。这里规定的 “ 未提岀异议 ” ,即为 消极行为。

　　四、法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的， 应当釆用特定形式

　　本条后半句规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定 形式的，应当采用特定形式。法律、行政法规之所以规定某项民事法律行为必须采用特定形式，是因为该项法律行为十分重要，为提醒当 事人慎重行事，法律特别规定必须采取特定形式，否则该民事法律行 为不成立。如保证合同，因为保证人 一 旦签订保证合同，其就要承担 保证责任，但保证合同是单务合同、无偿合同，保证人只有义务，没 有权利，所以法律为督促保证人谨慎作保，特地规定保证合同必须采 用书面形式，这样，保证人在保证合同上签字时就会慎重，同时其签 字行为表明其作为保证人的意思表示真实。当事人约定采用特定形式 的，如约定合同必须公证才生效，那么对合同进行公证就是当事人从 事民事法律行为必须采取的形式。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　一 、 除书面形式、口头形式之外的其他形式

　　其他形式主要是积极行为和消极行为。对于以消极行为作为法律 行为形式的，应当有法律的明确规定，否则，在没有书面形式、口头 形式，也没有积极行为时，认定法律行为成立，与现实生活不符，也 与法律规定的精神相悖。

　　二、 当事人没有采取法律、行政法规规定或者当事人约定形式的，合同是否成立

　　对此，分歧较大。 一 种观点认为，如果法律、行政法规明确要求 或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行 为的后果作出明确规定的，则从鼓励交易的角度出发，原则上不宜轻 易否定民事法律行为的效力。我们认为，这种情况下，原则上应当认 定民事法律行为不成立，当事人意思表示没有达成 一 致。根本原因在 于，在签订特定形式的合同之前，法律允许当事人变更自己的意思。 例如，甲愿意为债权人乙与债务人丙之间的1亿元债权作担保。甲与 债权人乙的谈话有录音为证。但最后乙找甲签订担保合同时，甲不愿意签。这时能够根据录音认定甲乙之间的保证合同成立吗?显然不 能。又如，张三准备将自己的房子卖给李四，双方口头谈好的价格是 2000万元，也有谈话录音为证。但在最后签合同时，李四认为价格太 高了，希望张三降低价格，张三不降，这时能够认定房屋买卖合同成 立吗?显然不能。我们认为，这样理解，符合本条对此作出专门规定 的初衷，否则，就没有必要作出如此规定。这样理解，也给当事人明 确的信号，没有釆用规定的形式，当事人主张合同成立的，人民法院 不予支持。这样理解也便于人民法院和仲裁机构裁决案件。需要指出 的是，虽然当事人没有按照规定或者约定采用特定形式，但通过行为 能够认定民事法律行为成立的，民事法律行为成立。