【 条文主旨 】
本条是关于设立人为设立法人从事民事活动产生的民事责 任如何承担的规定。
【 条文理解 】
法人是法律承认的具有民事主体资格的组织。法人依法成立后取 得法人资格，能够作为民事主体参与民事活动，并独立承担从事民事 活动产生的民事责任。法人作为 一 个组织，并不能凭空产生，需要设 立人以设立法人为目的从事相应的设立行为才能成立。法人从设立到 成立，需要 一 段时间，该段时间内，设立人为设立法人必须与他人进 行交易，从事与法人设立相关的民事活动，设立人从事这些民事活动 产生的民事责任如何承担，需要法律予以明确。 设立人是具体实施设立法人行为的主体，其法律地位决定设立人 从事设立法人民事活动产生民事责任如何承担。对于设立人的法律地 位，针对公司设立中发起人的法律地位，法学界存在无因管理说、为 第三人利益契约说、设立中的公司机关说和当然继承说四种学说，每种学说均有不足。①(1 无因管理说认为，发起人与公司之关系，属 于 一 种无因管理，公司成立后，因发起人设立公司行为产生的权利义 务，依无因管理的法理归于公司。因发起人对公司设立存在法定义 务，不符合无因管理中行为人从事管理行为无义务的要求，且发起人 有报酬请求权，亦不符合无因管理中行为人通常无权主张报酬的要 件。(2)为第三人利益契约说认为，发起人因发起设立而与他人所成 立之法律关系，是以将来成立的公司为第三人(受益人)而订立的为 第三人利益契约。因第三人利益契约只能为第三人设定利益，不能让 其负有义务，无法说明发起人对于股份认购人所负之义务将来何以移 转给公司。(3)设立中的公司机关说认为，公司在成立之前，属于 无权利能力之社团，发起人即为此社团之机关。该说无法说明公司不 能成立时设立行为所需的费用和债务由发起人承担连带责任的问题 。 4 当然继承说认为，发起人是未经登记成立的公司的代理人，发起 人之权利义务于公司成立之时，当然由公司承继。因公司成立之前尚 无法律人格，无法委托发起人为代理人，故该说无法说明设立行为所 产生的法律效果为何当然由公司承继。
① 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第89、90页。
以上学说存在的不足，反映了设立人的法律地位的复杂性。从实 践角度，设立人的法律地位可以从两个方面来认识： 一 方面，从设立 人与设立中的法人关系看，设立人作为 一 个整体属于设立中法人的机 关，对外代表设立中的法人从事设立活动。由于设立中的法人与成立 后的法人是同 一 的，设立人因设立行为所产生的权利义务当然归属于 成立后的法人。另 一 方面，从设立人之间的关系看，设立人之间属于 合伙，法人未能合法成立，设立人对因设立行为产生的义务对外承担 连带责任。基于以上理由，本条对设立人为设立法人从事民事活动产 生的民事责任承担进行规定。 本条第1款规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后 果由法人承受;法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为2人以上的，享有连带债权，承担连带债务。对于本条规定的理解, 应注意以下几个方面：(1 设立人必须是以设立法人为目的从事民事 活动。设立人 一 般应以法人的名义从事设立法人有关的民事活动，因 此所产生的民事责任才能由成立后的法人承担。设立人未以法人的名 义而是以自己的名义从事的民事活动所产生的民事责任如何承担，应 根据本条第2款确定。(2)设立人从事的民事活动不限于法律行为。 设立人为设立公司，需要对外签订民事合同，因合同订立、履行产生 的义务和责任，均由成立后的法人承担。设立人为设立公司，还可能 从事其他 一 些民事活动，其在履行设立职责过程中可能造成他人损 失，产生赔偿责任，例如，建造办公场所可能造成他人损害的侵权责 任、雇用工作人员可能存在的工伤赔偿等，这些责任亦应由成立后的 法人承担。(3)法人依法成立的，法律后果由法人承担;法人未依 法成立的，法律后果由设立人承担。法人依法成立的，设立人所实施 的设立法人的行为，性质上应认定为设立中法人的机关从事的民事活 动，相关法律后果当然归于成立后的法人;法人未成立的，设立人所 实施的设立法人的行为，性质上应认定为设立人自己的活动，相关法 律后果由设立人承担，设立人为数人的，全体设立人作为合伙享有连 带债权，承担连带债务。本条第2款规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动 产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。设立人 为设立法人，原则上应以法人的名义从事民事活动，但实践中，有些 设立人并未认识到法人与自己为两个不同的民事主体，虽然为设立法 人从事民事活动，但仍以自己的名义进行，此种情形下的民事责任如 何承担需要明确，故本条第2款专门予以规定。设立人以自己的名义 对外签订合同，设立人是合同的当事人，应允许第三人要求设立人承 担相应责任。设立人虽以自己的名义对外签订合同，但因其以设立法 人为目的，从保护第三人合理信赖利益的角度而言，亦应允许第三人 选择成立后的法人承担相应责任。
案例：在焦作盛弘建筑设备租赁中心诉李某租赁合同纠纷案①中， 法院认为，修武太极酒店于2009年10月22日成立，在成立以前尚 不具备独立民事主体资格，李某与焦作盛弘签订的4份租赁合同均在 修武太极酒店成立前，此时李某为修武太极酒店设立以自己名义与焦 作盛弘签订租赁合同，不是法定代表人行为，而是公司发起人责任问 题。焦作盛弘与李某签订租赁合同时没有义务去了解承租人将设备用 于何处，2011年6月22日修武太极酒店与焦作盛弘签订的遗留问题 解决协议，属修武太极酒店对其他债务的认可，其自愿承担相关义务 并不违反法律规定，但这与公司设立阶段的发起人责任没有直接的关 联性，并不能免除作为合同相对人李某的民事责任。根据《公司法司 法解释(三)》第2条之规定,李某作为修武太极酒店的发起人，焦 作盛弘享有请求李某和修武太极酒店承担责任的选择权，焦作盛弘 作为合同债权人直接以李某为被告要求其承担相应的民事责任于法有据.
① 焦作市中级人民法院(2014 焦民 一 终字第124号民事判决书。
【审判实践中应注意的问题 】
一，设立人的认定
本条是关于设立人为设立法人从事民事活动的法律后果的规定, 适用本条的前提是准确界定设立人。关于设立人，《民法典》没有专 门规定。针对公司法中类似于设立人的发起人，《公司法司法解释 (三)》第1条规定： “ 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资 或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括 有限责任公司设立时的股东。 ” 根据该规定，公司发起人应当具备三 个特征： 一 是签署公司章程;二是向公司认购出资或者股份;三是履 行公司设立职责。有学者对于将履行公司设立职责作为公司发起人的条件存在疑问，认为发起人并不 一 定实际参与公司筹备事务。①从审 判角度讲，这实际更多是如何理解 “ 履行公司设立职责 ” 的问题，如 将其理解为承担设立公司的责任而不是实际参与或者实际经办筹备事 务，将履行公司设立职责作为发起人的特征亦无不可。法人设立人的 认定可参照《公司法司法解释(三)》第1条关于发起人的规定，综 合签署章程、认购出资、履行设立职责三个因素进行判断。
二、设立法人的时间界限
本条规定设立人为设立法人从事民事活动的民事责任承担问题, 只有设立人在设立法人期间从事的民事活动才适用本条规定，设立人 在设立法人期间开始前、终止后从事的活动，不属于设立中法人的行 为，不适用本规定，故审判实践中应准确界定设立法人的时间界限。 关于设立法人的起点，理论界针对设立中公司的起点，存在章程 订立说、认购 一 份以上股份说、公司名称预先核准说、发起人订立协 议说等观点。②(1 章程订立说认为，公司赖以存在的基础是发起人 订立的公司章程，设立中公司的起点应从发起人订立公司章程开始。 (2)认购 一 份以上股份说认为，设立中公司的起点自发起人认购 一 股 以上股份时起。(3)公司名称预先核准说认为，设立中公司的起点为 在工商登记机关名称预先核准时开始。(4 发起人订立协议说认为， 设立中公司的起点应该从发起人以成立公司为目的而订立协议开始。 章程订立说强调的是公司设立中的公司章程，认购 一 份以上股份说强 调的是公司设立中的财产，公司名称预先核准说强调设立中公司的对 外公示性，发起人订立协议说则强调公司设立中发起人的意思合意。 法人设立行为从本质上属于共同法律行为，即设立人为使法人得以成
① 胡晓静、殷艳梅：《论设立中公司的民事主体地位 一 以德国法为借鉴》，载《吉林 大学社会科学学报》2013年第6期。
② 杨国平：《前设立中公司与后设立中公司的界定及责任承担》，载《河南省政法管理 干部学院学报》2010年第4期。
立并取得主体资格的共同行为，①法人章程是这种共同法律行为的直接 体现。 一 章程的制定，意味着 一 个组织体的框架已经基本形成，组织体 内部运作的基本规则已经确定，也即意味着 一 个组织体的产生，成为 超越设立人内部合同关系的组织体。从这个角度看，将制定法人章程 作为设立法人的起点更为符合法人设立行为的性质。对于无须制定法 人章程的法人，则需要根据相关规定进行判断。 关于法人设立的终点，应根据法人是否设立成功区别对待。法人 设立成功，法人成立，法人的设立程序结束。关于法人的成立，根据 本法第78条规定，依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人 营业执照，营业执照签发日期为营利法人的成立日期。营利法人依法 登记成立的，法人的设立程序于营业执照签发日期结束，设立中的法 人终止。非营利法人、特别法人的具体成立时间应根据相应法律规定 进行认定。法人设立不成功的，法人不成立，设立中法人因无法完成 使命亦没有存在必要，应当消灭。设立中法人何时消灭，取决于对设 立中法人法律性质的认识。对于设立中法人的性质，理论界对于设立 中公司的性质存在无权利能力社团说、合伙说、非法人团体说、同 一 体说等几种学说，②无论采何种学说，均不能否认设立中法人具有的 一 定独立性。设立中法人在存续期间不可避免发生 一 些需要清理的债权 债务关系，设立中法人消灭前应对这些债权债务进行清算，保护相对 人的合法权利。设立中法人未办理登记，其法人资格应自清算结束时 终止。
① 韩长印：《共同法律行为理论的初步构建 一 以公司设立为分析对象》，载《中国法 学》2009年第3期。
② 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第117页;茅院生：《论设 立中公司的独立性》，载《中国法学》2006年第3期;胡晓静、殷艳梅：《论设立中公司的民 事主体地位 一 以德国法为借鉴》，载《吉林大学社会科学学报》2013年第6期。
三、设立法人从事的民事活动的界定 设立人从事的民事活动，只有为设立法人实施的，相应的法律后 果才可由成立后的法人或者法人未成立时的全体设立人承担。对于如何判断设立人从事的活动是否为设立法人实施，理论上存在实质标准 与形式标准两种判断方法：前者以设立人从事的民事活动是否是设立 公司固有的或者必要的行为进行判断;后者以设立人从事的民事活动 是否以法人的名义实施进行判断。 对于公司发起人对外从事的交易行为，《公司法司法解释(三)》 以形式标准为主、实质标准为辅。根据《公司法司法解释(三)》第 2条规定，发起人以自己名义对外签订的合同，原则上由发起人承担 责任，公司成立后予以确认或者已经实际享有合同权利或者履行合同 义务的除外，相对人可以要求公司承担责任;根据《公司法司法解释 (三)》第3条规定，发起人以设立中公司名义对外签订的合同，原则 上由公司承担责任，公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为 自己的利益签订合同的，公司可以主张不承担责任，相对人善意的除 外。对于公司发起人从事的其他行为，《公司法司法解释(三)》采 实质标准。根据《公司法司法解释(三)》第5条，发起人因履行公 司设立职责造成他人损害，公司成立后，受害人可以请求公司承担侵 权赔偿责任;公司未成立，受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿 责任。 本条在条文表述上未明确应以实质标准还是形式标准来判断设立 人从事的活动是否属于设立法人从事的民事活动。实践中，对于设立 人为设立法人从事民事活动的认定，可参照《公司法司法解释(三)》 第2条至第5条相关规定进行处理，但同时应注意本条存在的不同 规定。
( 一 )设立人以法人名义对外签订合同时的责任承担
设立人以法人名义对外签订的合同，法人成立后，相对人可以要 求法人承担相应责任，成立后的法人有证据证明设立人利用法人名 义为自己利益签订的合同，法人可以不承担责任，相对人善意的除 外;法人未成立的，由设立人承担合同责任，设立人为多人，其他设 立人有证据证明签订合同的设立人以设立中法人的名义为自己利益签 订合同的，其他设立人可以不承担责任，相对人善意的除外。在此需要注意的是，理论界有观点认为，设立人是设立后法人的机关，设立 人应以拟设立的法人的名义对外签订合同，所产生的法律后果才可由 成立后的法人承担。设立中的法人不具有民事主体资格，不能以自己 的名义从事经营行为，设立人以设立中法人名义签订的合同均为无 效。该观点存在值得商榷之处。设立中法人虽尚未成为法人，但任何 人均难以否认其具有 一 定的独立性，各国立法与实践亦逐步认可其在 一 定范围内的主体资格，将其与成立后的公司视为同 一 主体不同的阶 段，故只要设立中法人可与其他法人、自然人区分开来，设立人以设 立中法人名义签订合同，与以拟设立的法人的名义签订合同，具有相 同法律效果，原则上均应由成立后的法人承担责任。《公司法司法解 释(三)》第3条的表述即是 “ 发起人以设立中公司的名义对外签订 合同 ” 。
(二) 设立人以自己名义对外签订合同时的责任承担
设立人以自己名义对外签订的合同，原则上应由设立人自己承担 责任，但相对人有证据证明设立人是为设立法人签订的合同，应允许 相对人请求成立后的法人承担责任;法人未成立的，应允许相对人请 求所有设立人承担连带责任。
(三) 设立人为设立公司从事非法律行为的责任承担
设立人为设立公司从事的非法律行为，相应法律责任是否应由成 立后的法人或者不成立时的其他设立人承担，则应根据设立人所从事 的民事活动是否属于设立法人必要进行判断。如设立人从事的民事活 动是设立法人所必要的，所产生的赔偿责任由成立后的法人承担，法 人未成立的，由全体设立人承担连带责任。设立人对法人或者其他设 立人承担赔偿责任存在过错的，法人或者无过错的设立人承担赔偿责 任后，可以向有过错的设立人进行追偿。如设立人从事的民事活动不 属于设立法人所必要的，成立后的法人以及其他设立人均不认可时， 应由设立人自己承担赔偿责任。
(四 )设立人为多数时的责任承担
设立人为设立法人对外从事的民事活动，法人未能设立时，相关的民事责任应由全体设立人承担。从理论上看，全体设立人内部属 于合伙关系，故对设立法人期间产生的债务应承担连带责任。设立人 之间可以对责任负担进行约定，但这种约定仅在设立人之间有法律效 力，不能对抗债权人。《公司法司法解释(三)》第4条规定： “ 公司 因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生 的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人 依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判 令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担 比例的，按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的，按照 均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起 人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过 错情况，确定过错 一 方的责任范围。 ” 非公司法人设立人之间的责任， 可类推适用该规定。理论界有观点认为，设立中法人具有 一 定的独立 性，尽管全体设立人之间属于合伙关系，但让全体设立人对设立法人 过程中产生的债务承担无限责任，可能增加设立人的负担，不利于鼓 励投资和创业，故应对设立人的责任范围进行限制。这种观点具有 一 定的合理性，但目前尚缺乏法律、法规的支持，有待进 一 步研究。