【 条文主旨 】

　　本条是关于民法法源的规定。

　　【 条文理解 】

　　本条中所规定的民法法源包括法律以及不违背公序良俗的习惯。 法源是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理 由。①有学者分析了民法的法源在大陆法系和英美法系的不同，指出 在大陆法系国家和地区，民法的法源主要有制定法、习惯法，还有包 括学理等在内的其他渊源，英美法系国家和地区的法律渊源主要是 判例法，也承认制定法的法律渊源地位。②《瑞士民法典》第1条规 定： “ 凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题， 一 律适用本 法。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯 法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前 一 款的情况 下，法官应依据公认的学理和惯例。 ” 我国台湾地区 “ 民法 ” 第1条、 第2条规定： “ 民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法 理。 ” “ 民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。 ”

　　① 参见雷磊：《习惯作为法源? 一 以〈民法总则〉第io条为出发点》，载《环球法律 评论》2019年第4期。

　　② 参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第30 ~ 38页。

　　一 、处理民事纠纷依据法律

　　法律具有多义性，狭义的法律仅指全国人大及其常委会行使国家 立法权而制定的规范性文件。本条规定的 “ 法律 ” 应当从广义上理 解，即依照《立法法》享有立法权的国家机关制定的法律规范的总 称，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规， 还包括地方性法规、自治条例与单行条例。我国是成文法国家，法律 应当优先适用。 具体来说，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括：(1) 民法 典》及 一 系列民商事单行法。《立法法》第8条第8项规定，民事基 本制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。《民法典》 是民法的基本渊源，是民法的主要表现形式。除此之外，其他民商事 法律也是民法的渊源。(2)公法中所涉及的民事规范，如《土地管理 法》《环境保护法》中有关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯 罪、刑事附带民事责任的内容等。(3 国务院为执行民事法律而制定 的行政法规以及全国人大及其常委会授权国务院制定的本属于应当制 定法律的民事事项的行政法规。如《立法法》第9条规定： “ 本法第 八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会 有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先 制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制 人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 ” (4)地方性法 规。法律可以授权地方性法规对某种特定的民事关系作出具体规定。 5 自治条例和单行条例。法律可以授权民族自治地方对特定民事法 律关系作出变通规定。(6 国际条约与国际惯例。在涉外民事关系 的法律适用中，我国政府签订并经全国人大批准的国际条约或双边协 定，也是民法重要的法源之 一 。①

　　① 沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017 年版，第155 - 160页。

　　二、处理民事纠纷可以适用不违背公序良俗的习惯

　　习惯，是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会 公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。有论者指出，对于同 一 种 类之事物，由多数人继续通行而视为准则者，谓之习惯。①习惯是人 们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生 产生活实践中的 一 种惯行。此种惯行得到了人们的普遍遵守，尤其是 对 一 些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公 众的认可，长期约束人们的行为，因此也被称为 “ 活的法 ” 。习惯根 据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习 惯等。 本条规定的 “ 习惯 ” 主要是指民事习惯。通常作为民法法源的 “ 习惯 ” ，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。它是在人们长期的 生产生活实践中形成的 一 些行为规则，特定的群体具有将其作为行为 规则、约束自身行为的内心确信，从而自觉或不自觉受其约束。将习 惯作为民法的法源具有重要的意义，能够丰富民法规则的渊源，保持 〈民法典》 - 的 ^ %性丰律规则内降7法厂限制法官 自由裁量权，保障法律的准确适用。王利明教授认为，判断是否构成 民法法源的习惯，应当同时具备积极条件和消极条件。习惯的积极条 件包括： 一 是具有长期性、恒定性、内心确信性;二是具有具体行为 规则属性，其并非宽泛的道德评价标准，而应当能够具体引导人们的 行为。②习惯的消极条件是不得违背公序良俗。 人民法院适用习惯处理民事纠纷应当把握三个条件：(1 法律没 有规定。即相关的法律、行政法规、地方性法规对某 一 类民事纠纷如 何处理没有明文的规定。(2)该习惯不违背公序良俗。即不违背本 法第8条规定的公序良俗。公共秩序与善良风俗，体现了国家和社会 层面的价值观念、民间道德观念，如果适用习惯与此相违背，将极大地损害法秩序，破坏法律的权威性。司法机关应当审査、判断是否存 在该习惯，该习惯是否违反法律的强制性规定,是否符合公序良俗原 则。(3 当事人主张存在某种习惯时，应首先负担证明义务。即当事 人应当举证证明存在该特定的习惯。当然，法官依职权主动适用习惯 裁判案件也是应有之义。 适用习惯处理民事纠纷在《民法典》物权编、合同编中均有所体 现，如《民法典》物权编中的第289条规定： “ 法律、法规对处理相 邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当 地习惯。 ” 《民法典》合同编中的第510条规定： “ 合同生效后，当事 人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确 的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交 易习惯确定。 ” 司法实践证明，我国作为 一 个幅员辽阔的多民族国家， 适用习惯处理民事纠纷是 一 项行之有效的做法

　　① 徐谦：《民法总论》，上海法学编译社1923年版，第23页。

　　② 王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学家》2016年第11期。

　　【审判实践中应注意的问题 】

　　一 、国家政策能否作为民法的法源

　　《民法通则》曾把国家政策作为法源。《民法通则》第6条规定： “ 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 ” 《民法典》没有再将国家政策作为民法法源。因为：(1 政策不具有 稳定性。(2)政策往往不以公告的形式告之于全体国民，有的只以 内部文件的形式下达给各有关机关。(3 政策的规范性太弱，缺乏对 具体行为的指导性和可操作性。(4 国家政策作为裁判依据不清晰、 说理较为困难。①随着我国市场经济体制的建立和健全，依法治国方 略的全面推进，不宜再将国家政策作为直接的民法渊源，理由如下: 1 中国特色社会主义法律体系已经形成，民事法律已经基本完备, 已经基本解决了无法可依的问题，适用国家政策增补民事法律漏洞的 空间已经非常有限。(2)十八大后全面加强依法治国，法治的基本内 涵在于依照法律而不是依照政策来治理社会关系。(3)国家政策的优 势是灵活性，但其缺点是不稳定和不公开性，不利于形成社会关系的 稳定预期。 国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系 和民事司法裁判中不发挥作用。在司法裁判中，国家政策可以通过民 法中引致条款发挥作用，如认定为不可抗力、情势变更、社会公共利 益等情形，或者作为诚信原则、公序良俗原则的新内涵以平衡当事人 的利益以及个人利益与社会利益，国家政策的目的同样可以实现。很 多重要政策，对民事活动具有很强约束，如小产权房、房屋限购等问 题，《民事诉讼法司法解释》第28条规定的政策性房屋概念等，国家 政策可以作为裁判说理的依据。

　　① 张红：《论国家政策作为民法法源》，载《中国社会科学》2015年第12期。

　　二、关于司法解释的适用

　　我国是成文法国家，社会关系的规范和调整依靠权力机关颁布的 法律。法律是国家立法活动的书面语言表达，是人民法院执法办案的 基本遵循。法院、法官只有司法权而无立法权。立法权作为国家治理 体系中 一 种相对独立的、具有政治性质的国家权力，是人民主权的反 映，是立法机关行使制定、认可、解释、补充、修改或废止法律的权 力。我国《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表 大会常务委员会行使国家立法权。 但是，法律具有原则性、普遍性和安定性等特征，在总体上滞后 于社会生活，这就使得法院、法官在司法过程中面临推动法律、解释 法律等变化发展的任务。2018年修订的《人民法院组织法》第18条 第1款规定： “ 最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的 问题进行解释。 ” 2007年3月23日最高人民法院发布《关于司法解 释工作的规定》。根据该规定，司法解释权必须由最高人民法院依法 行使，并限定为 “ 严格在法律规定的范围内对审判工作中具体应用法 律的问题行使司法解释权 ” 。司法解释内容必须符合法律规定和有关 立法精神。还特别强调：最高人民法院发布的司法解释，具有法律效 力。《立法法》第104条规定： “ 最高人民法院、最高人民检察院作出 的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的 法律条文，符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二 款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的 要求或者提出制定、修改有关法律的议案。 ” 司法实践证明，在我国幅员辽阔，发展不平衡的情况下，司法解 释对社会生活中新情况、新问题适用法律的补充性、建设性规定，有 效满足了人民法院审判执行时适用法律的需要。(1)从司法解释的形 式来看，分为 “ 解释 ” “ 规定 ” “ 批复 ” 和 “ 决定 ” 四种。对在审判工 作中如何具体应用某 一 法律或者对某 一 类案件、某 一 类问题如何应用 法律制定的司法解释，采用 “ 解释 ” 的形式;根据立法精神对审判工 作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用 “ 规定 ” 的形式;对高 级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示 制定的司法解释，采用 “ 批复 ” 的形式;修改或者废止司法解释，采 用 “ 决定 ” 的形式。(2)起草司法解释，应当深入调查研究，认真总 结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑 难问题的司法解释，可以向社会公开征求意见。司法解释送审稿应当 送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员 会相关工作部门征求意见。(3 司法解释应经审判委员会讨论通过, 以最高人民法院公告形式发布。司法解释应当自发布之日起30日内 报全国人民代表大会常务委员会备案。(4)司法解释施行后，人民法 院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律 和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。

　　三、关于指导性案例的适用

　　案例指导制度是最高人民法院为及时总结审判工作经验，指导 各级法院审判工作，统 一 司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥指导性案例作用的 一 项具有中国特色的司法制度。最高 人民法院发布的指导性案例，是指由最高人民法院编选，经最高人民 法院审判委员会审议决定后公开发布，对全国法院审判执行工作具 有指导作用、法官应当参照适用的案例。新修改的《人民法院组织 法》，明确规定最高人民法院可以发布指导性案例。《最高人民法院 关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例应当符合以下条 件: 1 社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型 性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。 指导性案例中的裁判要点旨在对法律、司法解释抽象、原则的条款进 行解释和细化，进 一 步明确法律适用规则和裁判规则，为法官审理案 件提供更加具体的参照和遵循。指导性案例很好地满足了法官在将法 律条文的抽象规则运用于解决具体案件时对法律概念、法律原则的内 涵、外延进 一 步进行逻辑分析和价值判断的需要，从而在客观上弥补 了法律和司法解释的不足。 指导性案例与英美法的判例不同，不属于正式的法律渊源。判例 法最大的特色在于法官审理案件时有创制、解释法律的权力，是法官 倦由每r个具体案件的判决所发展而成 一 的法律 °— 法官主要以适用先前 的判决(先例)来裁判案件，即对相似的案件应当以与先例 一 样的相 同方式作出判决。在 一 个判例中，法官意见区分为两部分：首先为判 决原理(the ratio decidendi )部分。这部分就判决中的争议焦点阐述 法律原则，进行推理，对以后的相似案例具有拘束力。其次为被称为 附随意见(obiter dictum 的其他部分。在这部分，法官就该判决争议 焦点以外事项发表附带意见，其意见对以后判决仅具有说服效力，而 无法律拘束力。我国属于大陆法系国家，是成文法，法官的审判活动 属于 一 种演绎工作，即将成文法中的相关法律原则、条文规定适用到 所审判的具体案件中。指导性案例是适用、解释法律的 一 种形式。因 此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而 不是创制法律经验法则。 最高人民法院司法解释赋予了指导性案例以效力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条，最高人民法院发布的指导性案 例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。鉴于指导性案例具有 一 定 拘束力，各级法院在审理类似案件时应当参照，将指导性案例裁判要点 转化为对案件的司法判断。指导性案例与国外判例的重要区别，在于有 专门提炼出来的裁判要点，该裁判要点可以视为是最高人民法院司法解 释的 “ 零售 ” 。因此，将 “ 应当参照 ” 范围限定在裁判要点上比较合适。 当然，基本案情、裁判结果、裁判理由对法官审理类似案件也具有启发、 参考价值，但不属于具有效力性的 “ 应当参照 ” 情形，且不要求在裁判 文书说理部分引述。

　　理解 “ 参照 ” ，应当注意把握三点：(1 在审判案件过程中，法 官要主动搜寻、发现与在审案件相类似的指导性案例。这就要求法官 要同时发现法律、司法解释、指导性案例。(2)在审判中遇有与指导 性案例相类似的案件时，应尽可能遵循指导性案例的审理思路，在对 案件事实认定以及裁判依据的适用，尤其是对法律规范的选择、理解 及适用上，尽可能体现出与指导性案例的 一 致性。(3)在裁判结果 上，对类似案件的判决与指导性案例的判决不应存在明显差别。判断 案件是否类似是参照适用的核心。关键是确定指导性案例中的裁判要 点对当前案件是否适用。最高人民法院确立的原则是，正在审理的案 件，在基本案情、法律适用两方面与指导性案例相类似的，就应当参 照相关指导性案例。法官审理案件时，应当参照指导性案例而未参照 的，必须有能够令人信服的理由;否则，既不参照指导性案例又不说 明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能 是 一 个不公正的判决,当事人有权利提出上诉、申请再审。 鉴于指导性案例不属于法律渊源，因此，不应当作为裁判文书判 决部分的法律依据来援引，但可以作为裁判文书说理部分的重要理由 引述。这样既能引导法官更多地参照指导性案例办理案件，增强裁判 说服力，充分发挥指导性案例的指导作用，又有利于在裁判文书中客 观呈现法官的裁判思路，增强裁判的透明度和公信力。