正文字体:

刑法罪名及量刑参考

刑法罪名及量刑参考


  编写说明

  2015年8月29日《刑法修正案(九)》出台后,刑法作了重大修正。经编者统计,我国刑 法罪名从《刑法修正案(八)》的451个,现变更为468个(本书索引中刑法分则各罪名以数 字编号列明)。编者作为专职办理刑事案件的律师,平时经常接到律师同行和司法人员就相 关刑法罪名及定罪量刑幅度规定的咨询,自己在办案过程中也觉得刑法罪名变化以及刑事 法律相关解释众多。刑法的各个罪名,根据犯罪情节不同,各个量刑幅度又有各自的立法意 见、司法解释、司法意见以及各部门的规定,这些罪名的相关解释又没有形成集合的形式,因 此在办案过程中查找非常不便。

  一、 编辑目的

  书店有很多刑法应用的书籍,这类书籍大多是“大部头”。说实话,最好的刑法应用书籍 应当包括刑法以及相应的所有解释。但是,如果只是简单地把刑法及相应解释纳入一本书 籍,势必又是一本“大部头”,办案携带不方便。综上考虑,编者从一个办案者亲身体会出发, 以解决刑法各罪名定罪量刑幅度的规定问题为主来编辑此书。

  二、 编排内容

  本书以刑法条文为框架,为方便查找起见,特将刑法总则也一并列入,刑法附则予以简 化。本书主要的编辑内容在刑法分则规定的具体罪名部分。

  1.刑法条文已更新至《刑法修正案(九)》。在经过刑法修正案修正的条文后面标注《刑 法修正案》《刑法修正案(二)X刑法修正案(三)》直至《刑法修正案(九)》。

  2.将刑法罪名列入刑法分则的具体条文中,罪名更新至2015年10月30日最高人民 法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》规定的 罪名。

  3.刑法罪名相关不同量刑幅度的主要解释规定列入该条文的下方,为节省版面考虑, 相关解释规定以缩编形式为主,相应解释规定搜集至2016年4月底。

  4.为了办案查找的方便,刑法罪名相关的其他主要定罪量刑解释规定也列入该条文的 下方;同时为节省版面考虑,只列出该解释规定的主要部分内容。这些解释均能通过网络等 形式查找,办案过程中涉及具体罪名时,可予以查找核实。

  5.本书附录刑法总则及自首立功相关解释,并在文末设置索引以方便读者查阅。

  编写过程中难免出现差错,欢迎各位读者不吝指正,以便于完善。

  龚永茂

  2016年4月22日

  序_

  刑事辩护律师的使命

  永茂是我大成的同事,也是好友。作为刑事律师,他能长期从事刑事辩护工作,并且取得 了可喜可贺的成绩。同时,他还不忘从百忙之中抽出时间着手整理专业刑事书籍的汇编工 作,更值得赞扬。我们都是刑事律师,就与各位从事法律工作的朋友们一起来谈谈“刑事辩护 律师的使命”这个话题吧。

  一、刑事辩护的内在价值

  (一) 刑事辩护的特点

  从事刑事辩护,开始是因为好玩,可我越做越发现刑事辩护的内在价值。因为我明白刑 法所调整的关系是社会的最后一道防线。首先,它涉及的是人的生命和自由,它体现出对个 人基本权利的保护和个体生命最起码的尊重。由于中国封建统治的漫长,法治观念比较淡 薄,人权保护不够充分,因而刑事辩护显得尤为重要。其次,从为改革开放保驾护航来说,它 同样甚至比办经济案子更有价值。如果因为错判而把一个企业家投进监狱,可能会毁掉一个 企业,会造成很大的经济损失,挫伤很多人的积极性。改革开放以来,我们给多少富有创业精 神的企业家定了似是而非的罪名,断送了多少商机、市场和就业机会,造成了多么恶劣的影 响。正因为如此,刑事辩护的价值,在历史的转轨时期,凸显出来了。这也是我选择刑事辩护 的一个重要原因。

  (二) 刑事辩护的优势

  首先,任何一项法律业务都不比刑事辩护业务需要掌握的知识面更宽;其次,从诉讼的 角度来讲,除去刑事辩护业务外,其他法律事务都是律师与律师之间的角逐,而唯有刑事辩 护业务是律师与国家专政机关在斗智斗勇。现今有些律师不屑于作刑事业务,认为刑事辩护 业务的风险较大,也因此讲,刑事辩护业务更具有挑战性。衡量一个国家法制建设水平的高 低就如同一个盛水的木桶,木桶盛水的多少不是取决于最长的那块桶板,而是最短的那块。 如果在一个国家中,犯罪嫌疑人和刑事被告人(被人们认为最不应得到保护的人)的合法权 益都能得到充分的保护,那么我们可以想象这个国家的法制建设是多么的完善。完成这项艰 巨而又浩大的工程,正是每一位刑事辩护律师的神圣使命。

  二、刑辩律师的素质与成功

  (一) 刑辩律师要敢于怀疑一切

  所谓适合做刑事,除了要具有一般的能言善辩、逻辑思维能力外,还要具备有敢于怀疑 一切的精神。我们这一代所受的教育是国家讲的一切都是对的。一般人会认为,公安、检察机 关都认为是犯罪,那还有错?甚至于有的家长,看到孩子被关起来,嘴里虽然说,我相信我的 孩子不会做这样的事,我孩子怎么会犯罪?表面上很坚定,但是心底是虚的,他也许还会想, 我孩子要是没犯罪怎么会被关起来呢?作为一名刑事辩护律师,首先就要克服这一障碍。有 很多人,口才好,也很敬业,但就是因为不能克服这一点,最终难以成功。

  (二) 刑辩律师的超人品格

  一名优秀的刑事辩护律师还要具备坚忍不拔的品格。古之立大事者,不唯有超世之才, 亦必有坚忍不拔之志。在刑事辩护领域要做出点事来,更需要这种品格。刑事案子面对的情 况比较复杂,面对的困难比较多,有时甚至于遇到想象不到的咀力,没有点韧劲,可能就会半 途而废。

  (三) 刑辩律师的胆识

  选择刑事辩护,在现在的中国,从某种意义上说,就是选择一条崎岖不平的羊肠小道。在 这条小道上,有许多人因意志不坚而半途而废,有些人由于这样那样的原因而折戟沉沙。能 够走出一条阳光大道的,为数不多。这不仅要有锲而不舍的精神,还确实需要有足够的胆识 和智慧。要有敢于和公诉机关抗争的胆识。我们的对手是公诉人,他们代表的是国家,刑事辩 护实际是对付国家的暴力机器。面对公安、检察人员,首先不能怕,要敢于和他们争辩,不能 怕得罪他们,应唯真理是从,唯法律是依。但我同时认为,在与其抗争的同时一定要掌握好分 寸,不要无故把双方弄得很对立。

  (四) 刑辩律师与正义

  我认为正义作为一种道德要求,应当是社会中每个人都必须具备的,律师当然也不能例 外。一名优秀的刑事辩护律师更要具有强烈的正义感。但是一个好的刑事辩护律师,仅有正 义感是不够的,还要有敏锐的洞察力,要能看出其中的破绽,善于抓住问题的实质;更需要运 用你的业务能力和办案技巧去说服法庭采纳你的观点,维护当事人的合法权益。

  以刑事辩护律师的使命,谨为永茂兄弟的书写下以上这些刑事律师的话。

  北京大成(上海)律师事务所高级合伙人 翟建

  2016 年 4 月 12 0

  序二

  律者仁心——优术、明道、取势

  为人辩冤白谤,是第一天理。——明•吕坤

  作为''在野法曹",律师是国家赋予公民的一柄'‘自卫之剑",保护着每个公民免受不法侵 害——尤其是来自政府公共权力“合法但错误”的伤害:既为无辜公民“辩冤白谤”,也保护违 法、犯罪的个体应有的各项基本权利,还包括对当事人及其家属的心理疏导。一一因此,我 虽不完全认同田文昌先生所说“刑辩才是律师的高端业务”,但素来坚定地认为:刑事辩护关 系人命,对于人权保障的意义最为重大,与公权力的PK最为直接与尖锐,因此对律师有最 为严苛的要求。

  律师何以为人“辩冤白谤"?

  于国家、社会而言,最最要紧的当然是法治昌明:侦查机关不搞刑讯逼供;检察机关严把 逮捕关;公诉机关不隐匿对被告人有利的证据;人民法院依法独立审查,只服从于法律。要做 到这些,在目前的情况下仅仅寄希望于权力内部公检法之间的相互监督制约仍有一定难度, 还需要作为公民权利代言人的律师执业权利得到应有保障;作为公众耳目与口舌的公共媒体 能够对公共权力进行有效监督;作为民主政治重要组成部分的政党间能够相互监督制衡;作 为司法官员的法官能够独立、廉洁与中立、职业;作为社会基本成员的公民能够遵守法律、敬 畏法律。

  于律师自身而言,第一位的是良知与勇气,其次则是专业与智慧。

  诚如先哲所言:“要自由,才能有幸福;要勇敢,才能有自由。’‘近年来备受关注的律师坚 守乃至“死磕"的现象,说到底乃是为了争得一个“讲理的法庭”,同时也是同法庭背后的种种 势力抗争(典型者如湖南益阳原市委书记马勇强令法官违法办案,不仅自已''被抓”也使当事 法官''被查")——也正因了包括律师在内的社会各界的坚持与努力,我们看到了余祥林的出 狱、看到了念斌"有眼度”的自由、看到了呼格吉勒图冤死终得平反、看到了陈满被“错误”关 押二十三年后的自由……几乎每个律师心中都有一种刑辩情怀,说到底就是律师作为“法律 骑士”的一种''英雄情怀"!

  作为''法律之师”,律师是社会的“法律雇佣军”,其服务当事人、实现职业价值的安身立 命之本在于“专业素养”。这种专业素养至少包括以下三个层面:一是“术”(专业技能):律师 解决特定领域专业问题的实际能力。专业素养高的律师,对某一领域的政策、法律、法规、行 规乃至“潜规则”都非常精通,并具有较强的操作能力。在法庭上,他们能把握庭审、引导庭 审,他们能弄清楚当事人真正的诉求所在,并且能注重具体的细节。技术必须是实用的,其稀 缺度、髙端性往往决定了律师职业技能在综合法律业务中所占的比重。二是“道”(人生智 慧):从容不迫、宠辱不惊、世事洞明、人情练达的人生智慧,并使之与专业素养达到平衡。处 理纠纷、矛盾是一门综合性的学问,不同的气质、修养,体现了不同的待人接物技巧。人要学 会多维度地思考问题,谋求平衡;要树立一种和谐心态、建设心态,切忌受害心态、敌对心态。 比如在诉讼的过程中,当事人希望实现利益的最大化,法院则希望以最低的成本,安全、稳妥 地解决问题,此时,律师就需要以一种“平衡”的技巧满足不同的要求。一个好的律师在维护 了当事人利益的同时,也能赢得对方当事人以及法院的尊重和认可。三是“势''(职业平台): 律师在所处的职业平台上能够从什么样的高度切入市场,能够与多少同行一起前行,能够凝 聚多少社会资源为客户提供服务。近年来,互联网(尤其是移动互联网)的兴起,为律师、记 者、学者与社会各界的联合提供了空前的技术支持与职业平台。刑事律师,往往不是“一个人 在战斗"!

  大成经过近十余年来波澜壮阔的发展,已经在国内聚集起了三千余名优秀的专业律师; 大成与DENTONS的携手,则使我们在全球范围内拥有了超过七千人的律师同事。这,使我 们得以在全球化背景之下“优术、明道、取势”,共同成长。也正是在这样的大背景之下,我有 幸拜读了龚永茂律师的《刑法罪名及量刑参考》,深受启发。

  律者仁心,修行总在不经意之间。永茂律师是我的同事,他在平凡日子里仍坚持不懈地 总结与整理,既是他对自我的提升与修炼,也是对行业乃至社会的一种贡献——所谓的“律 者仁心”,也正体现在这种“寓伟大于平凡”的事之中吧。

  是为序。

  北京大成律师事务所高级合伙人

  吕良彪

  丙申除夕夜于豫章

  目录

  序一/刑事辩护律师的使命 3

  序二/律者仁心——优术、明道、取势 5

  刑法分则 1

  第一章 危害国家安全罪 1

  第二章 危害公共安全罪 5

  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 58

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 212

  第五章 侵犯财产罪 245

  第六章妨害社会管理秩序罪 292

  第七章危害国防利益罪 459

  第八章贪污贿赂罪 466

  第九章渎职罪 496

  第十章 军人违反职责罪 519

  附录一 524

  刑法总则 524

  附录二 536

  自首立功相关解释 536

  索引 551

  中华人民共和国刑法

  根据2015年8月29日刑法修正案(九)修正

  刑法分则

  第一章危害国家安全罪

  本章刑法罪名共十二个,分别为:背叛国家罪(第102条),分裂国家罪(第 103条第1款),煽动分裂国家罪(第103条第2款),武装叛乱、暴乱罪(第 104条),颠覆国家政权罪(第105条第1款),煽动颠覆国家政权罪(第105 条第2款),资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条),投敌叛变罪(第108 条),叛逃罪(第109条),间谍罪(第110条),为境外窃取、刺探、收买、非 法提供国家秘密、情报罪(第111条),资敌罪(第112条)。

  第一百零二条【背叛国家罪】勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和 安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑

  与境外机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款的规定处罚。

  第一百零三条【分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首 要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上 十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利

  【煽动分裂国家罪】煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕30号

  明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照《刑法》第一百零三 条第二款或者第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪 定罪处罚。

  2-最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  组织和利用邪教组织,组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国 家政权、推翻社会主义制度的,分别依照《刑法》第一百零三条、第一百零五条、第一百 一十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  第二条 制作、传播邪教宣传品,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的 规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  第四条 制作、传播的邪教宣传品具有煽动分裂国家、破坏国家统一,煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度,侮辱、诽谤他人,严重危害社会秩序和国家利益,或者破坏国 家法律、行政法规实施等内容,其行为同时触犯《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款、第二百四十六条、第三百条第一款等规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者 煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  5.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家 政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (三)实施下列行为之一,煽动分裂国家、破坏国家统一的,以煽动分裂国家罪定罪 处罚:

  1.组织、纠集他人,宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  2.出版、印刷、复制、发行载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、期刊、音 像制品、电子出版物或者制作、印刷、复制载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的传单、 图片、标语、报纸的;

  3.通过建立、开办、经营、管理网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通 讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务,或者 利用手机、移动存储介质、电子阅读器等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有宗教 极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音频、视频、音像制品及相关网址,宣扬、 散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  4.制作、编译、编撰、编辑、汇编或者从境外组织、机构、个人、网站直接获取载有 宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音像制品等,供他人阅读、观看、 收听、出版、印刷、复制、发行、传播的;

  5.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有宗教极端、暴力恐怖思想内容的标识、 标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  6.以其他方式宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的。

  实施上述行为,煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,以煽动民族仇恨、民族歧视 罪定罪处罚。同时构成煽动分裂国家罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (七)网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、 网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者, 明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动 民族仇恨、民族歧视的内容,允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、 微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应 用服务上发布的,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。

  第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的, 对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年 以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利。

  策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武 装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚

  第一百零五条【颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义 制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

  【煽动颠覆国家政权罪】以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重 大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释同第一百零三条)

  第一百零六条 与境外机构、组织、个人相勾结,实施本章第一百零三条、第一百零 四条、第一百零五条规定之罪的,依照各该条的规定从重处罚。

  第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实 施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接 责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以 上有期徒刑。《刑法修正案(八)》

  第一百零八条【投敌叛变罪】投敌叛变的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重 或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百零九条【叛逃罪】国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外 或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。

  掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的规定从重处 罚。《刑法修正案(八)》

  第一百一十条【间谍罪】有下列间谍行为之一,危害国家安全的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;

  (二)为敌人指示轰击目标的。

  第一百一十一条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外 的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年 以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘 密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕4号

  第一条《刑法》第一百一一条规定的“国家秘密”,是指《中华人民共和国保守国 家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定 的事项。

  《刑法》第一百一十一条规定的“情报”,是指关系国家安全和利益、尚未公开或者 依照有关规定不应公开的事项。

  对为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密之外的情报的行为, 以为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪定罪处罚。

  第二条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一的, 属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑,可以并处没收财产

  (-)为境外窃取、刺探、收买、非法提供绝■密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上机密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他特别严重损害的。

  实施前款行为,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并处 没收财产。

  第三条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一 的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处没收财产:

  (―)为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他严重损害的。

  第四条为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报,属于“情节 较轻”,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处没收财产。

  第五条 行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益,而为境 外窃取、刺探、收买、非法提供的,依照《刑法》第一百一十一条的规定以为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。

  第六条通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的,依 照《刑法》第一百一一条的规定定罪处罚;将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重 的,依照《刑法》第三百九十八条的规定定罪处罚。

  第七条审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是 否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直 辖市保密工作部门鉴定。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用

  法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,以窃取、刺探、 收买方法非法获取国家秘密的,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品拒不说明来源 与用途的,或者泄露国家秘密情节严重的,分别依照《刑法》第一百一十一条为境外窃取、 剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第二百八十二条第一款非法获取国家秘密罪, 第二百八十二条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第三百九十八条故 意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的规定定罪处罚。

  第一百一十二条【资敌罪】战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十三条本章上述危害国家安全罪行中,除第一百零三条第二款、第一百零 五条、第一百零七条、第一百零九条外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的, 可以判处死刑。

  犯本章之罪的,可以并处没收财产。

  第二章危害公共安全罪

  本章刑法罪名共五十二个,分别为:放火罪(第114条、第115条第1款), 决水罪(第114条、第115条第1款),爆炸罪(第114条、第115条第1款), 投放危险物质罪(第114条、第115条第1款),以危险方法危害公共安全罪(第 114条、第115条第1款),失火罪(第115条第2款),过失决水罪(第115 条第2款),过失爆炸罪(第115条第2款),过失投放危险物质罪(第115条 第2款),过失以危险方法危害公共安全罪(第115条第2款),破坏交通工具 罪(第116条、第119条第1款),破坏交通设施罪(第117条、第119条第1 款),破坏电力设备罪(第118条、第119条第1款),破坏易燃易爆设备罪(第 118条、第119条第1款),过失损坏交通工具罪(第119条第2款),过失损 坏交通设施罪(第119条第2款),过失损坏电力设备罪(第119条第2款), 过失损坏易燃易爆设备罪(第119条第2款),组织、领导、参加恐怖组织罪(第 120条),资助恐怖活动罪(第120条之一),准备实施恐怖活动罪(第120条 之二),宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(第120条之三),利 用极端主义破坏法律实施罪(第120条之四),强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主 义服饰、标志罪(第120条之五),非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(第 120条之六),劫持航空器罪(第121条),劫持船只、汽车罪(第122条),暴 力危及飞行安全罪(第123条),破坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124 条第1款),过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124条第2款),非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(第125条第1款), 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪(第125条第2款),违规制造、销售 枪支罪(第126条),盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127 条第1款、第2款),抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第2

  款),非法持有、私藏枪支、弹药罪(第128条第1款),非法出租、出借枪支 罪(第128条第2款、第3款),丢失枪支不报罪(第129条),非法携带枪支、 弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(第130条),重大飞行事故罪(第 131条),铁路运营安全事故罪(第132条),交通肇事罪(第133条),危险驾 驶罪(第133条之一),重大责任事故罪(第134条第1款),强令违章冒险作 业罪(第134条第2款),重大劳动安全事故罪(第135条),大型群众性活动 重大安全事故罪(第135条之一),危险物品肇事罪(第136条),工程重大安 全事故罪(第137条),教育设施重大安全事故罪(第138条),消防责任事故 罪(第139条),不报、谎报安全事故罪(第139条之一)。

  第一百一十四条【放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共 安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他 危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修 正案(三)》

  第一百一十五条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质 或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。《刑法修正案(三)》

  【失火罪,过失决水罪,过失爆炸罪,过失投放危险物质罪,过失以危险方法危害公 共安全罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第一条[失火案(《刑法》第一百一十五条第二款)]过失引起火灾,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;(2)造成公共 财产或者他人财产直接经济损失五十万元以上的;(3)造成十户以上家庭的房屋以及其 他基本生活资料烧毁的;(4)造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏 林地、灌木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上的;(5)其他造成严重后果的情形。

  本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”,按照国家 林业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕37号

  使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、 濒危野生动物罪或者非法狩猎罪,同时构成《刑法》第一百一^四条或者第一百一十五条 规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  3.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔2001〕 156 号

  二、森林和陆生野生动物刑事案件的立案标准

  (六)放火案

  凡故意放火造成森林或者其他林木火灾的都应当立案;过火有林地面积二公顷以上为 重大案件;过火有林地面积十公顷以上,或者致人重伤、死亡的,为特别重大案件。

  (七)失火案

  失火造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者致人重伤、死亡的应当立案; 过火有林地面积为十公顷以上,或者致人死亡、重伤五人以上的为重大案件;过火有林地 面积为五十公顷以上,或者死亡二人以上的,为特别重大案件。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的,分别依照《刑法》第 一百一十四条、第一百一十五条第一款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  第一条故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十四 条、第一百一五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成 传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十五条第二款的规定, 按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成 社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健 康的灾害。

  6.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号

  一、准确适用法律,依法严惩醉酒驾车犯罪

  《刑法》规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾 车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡, 说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。对此类 醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

  二、贯彻宽严相济刑事政策,适当裁量刑罚

  根据《刑法》第一百一五条第一款的规定,醉酒驾车,放任危害结果发生,造成重 大伤亡事故,构成以危险方法危害公共安全罪的,应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑。具体决定对被告人的刑罚时,要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、 危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下,醉酒驾车构成本罪的,行为人在主观 上并不希望、也不追求危害结果的发生,属于间接故意犯罪,行为的主观恶性与以制造事 端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同,因此,在决定刑 罚时,也应当有所区别。此外,醉酒状态下驾车,行为人的辨认和控制能力实际有所减弱, 量刑时也应酌情考虑。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  (一)具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;

  (2)重伤三人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产 损失三十万元以上的;(5)烧毁森林一百亩以上或特种用途林十亩以上的;(6)烧毁国 家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木三棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木十棵以 上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  (二)具有下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;

  (2)重伤十人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产 损失六十万元以上的;(5)烧毁森林二百亩以上或特种用途林二十亩以上的;(6)烧毁 国家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木六棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木二十 棵以上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项 以上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  1.《刑法》第一百一十五条第一款【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以 危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成直接经济损失10万元以上的;

  (2) 造成森林火灾,过火有林地面积10公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积2。公顷以上的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  2.《刑法》第一百一十五条第二款【过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、 过失以危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节较轻”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成公共财产或者他人财产直接经济损失50万元以上不满5()0万元的;

  (2 )造成10户以上不满3()户家庭的房屋以及其他基本生活资料烧毁的;

  (3) 造成森林火灾,过火有林地面积2公顷以上不满1()公顷,或者过火疏林地、灌木 林地、未成林地、苗圃地面积4公顷以上不满2()公顷的;

  (4) 情节较轻的其他情形。

  第一百一~六条【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以 使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十七条【破坏交通设施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、 灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、 毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十八条【破坏电力设备罪,破坏易燃易爆设备罪】破坏电力、燃气或者其 他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十九条破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备, 造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【过失损坏交通工具罪,过失损坏交通设施罪,过失损坏电力设备罪,过失损坏易燃 易爆设备罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  第一条在实施盗窃油气等行为过程中,采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段 破坏正在使用的油气设备的,属于《刑法》第一百一十八条规定的“破坏燃气或者其他易 燃易爆设备”的行为;危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照《刑法》第一百一十八 条的规定定罪处罚。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百 一十九条第一款规定的“造成严重后果”,依照《刑法》第一百一十九条第一款的规定定 罪处罚:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成井喷或者重大环境污染事故的;

  (三) 造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的,依照 《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃油气,数额巨大但尚未运离现场的,以盗窃未遂定罪处罚。

  为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助 的,以盗窃罪的共犯定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照《刑法》处罚较重 的规定定罪处罚。

  第五条明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》第三百一二条的规定定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。

  第六条违反矿产资源法的规定,非法开采或者破坏性开采石油、天然气资源的,依 照《刑法》第三百四十三条以及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的规定追究刑事责任。

  第七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,实施下列行为之一,致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权 罪或者玩忽职守罪定罪处罚:

  (一) 超越职权范围,批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的;

  (二) 违反国家规定,给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、 加工、经营等许可证的;

  (三) 违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定,在油气设备安全保护范围内批 准建设项目的;

  (四) 对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开 采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔的。

  第八条本解释所称的“油气”,是指石油、天然气。其中,石油包括原油、成品油; 天然气包括煤层气。

  本解释所称“油气设备”,是指用于石油、天然气生产、储存、运输等易燃易爆设备。

  2.最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2007〕15 号

  第一条 破坏电力设备,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百一十九条第一款 规定的“造成严重后果”,以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成一万以上用户电力供应中断六小时以上,致使生产、生活受到严重影响的;

  (三) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 造成其他危害公共安全严重后果的。

  第二条过失损坏电力设备,造成本解释第一条规定的严重后果的,依照《刑法》第 一百一十九条第二款的规定,以过失损坏电力设备罪判处三年以上七年以下有期徒刑;情 节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第三条盗窃电力设备,危害公共安全,但不构成盗窃罪的,以破坏电力设备罪定罪 处罚;同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  盗窃电力设备,没有危及公共安全,但应当追究刑事责任的,可以根据案件的不同情 况,按照盗窃罪等犯罪处理。

  第四条本解释所称电力设备,是指处于运行、应急等使用中的电力设备;已经通电 使用,只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备;已经交付使用但尚未通 电的电力设备。不包括尚未安装完毕,或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

  本解释中直接经济损失的计算范围,包括电量损失金额,被毁损设备材料的购置、更 换、修复费用,以及因停电给用户造成的直接经济损失等。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  3.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏交通工具罪、破坏交通设施罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  4.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏易燃易爆设备罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 造成重大环境污染事故的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路 车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通 字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  四、盗窃护栏、配电照明设备等高速公路交通设施,足以危害公共安全的,依照《刑 法》第一百一十七条规定,以破坏交通设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏交通设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百二十条【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以 并处罚金。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极 端刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号

  一、 正确把握办理案件的基本原则

  (-)坚持严格依法办案。坚持以事实为依据、以法律为准绳,全面审查犯罪嫌疑人、 被告人的犯罪动机、主观目的、客观行为和危害后果,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪、 一罪与数罪的界限。严格依照法定程序,及时、全面收集、固定证据。对造成重大人员伤 亡和财产损失,严重危害国家安全、公共安全、社会稳定和民族团结的重特大、敏感案件, 坚持分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼基本原则,做到既准确、及时固定证据、 查明事实,又讲求办案效率。

  (二) 坚持宽严相济、区别对待。对犯罪嫌疑人、被告人的处理,要结合主观恶性大 小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待。对组织、策划、 实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪活动的首要分子、骨干成员、罪行重大者,以及曾因实 施墨力恐怖、宗教极端违法犯罪活动受到行政、刑事处罚或者免予刑事处罚又实施暴力恐 怖、宗教极端犯罪活动的,依法从重处罚。对具有自首、立功等法定从宽处罚情节的,依 法从宽处罚。对情节较轻、危害不大、未造成严重后果,且认罪悔罪的初犯、偶犯,受裹 胁蒙蔽参与犯罪、在犯罪中作用较小,以及其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依 法免予刑事处罚。

  (三) 坚持执行宗教、民族政策。要严格区分宗教极端违法犯罪与正常宗教活动的区 别,严格执行党和国家的宗教、民族政策,保护正常宗教活动,维护民族团结,严禁歧视 信教群众和少数民族群众,严禁干涉公民信仰宗教和不信仰宗教的自由,尊重犯罪嫌疑人、 被告人的人格尊严、宗教信仰和民族习俗。

  二、 准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织,组织、纠集他 人,策划、实施下列行为之一,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损 坏、社会秩序混乱的,以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚:

  1.发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地,进行恐怖活动体 能、技能训练的;

  2.为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动,宣扬、散布、 传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  3.在恐怖活动组织成立以后,利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员,指挥组织 成员进行恐怖活动的;

  4.对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放 危险物质及其他暴力活动的;

  5.制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的;

  6.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗 帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  7.参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。

  组织、领导、参加恐怖活动组织,同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑 架、抢劫等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、非 法制造爆炸物罪、绑架罪抢劫罪等数罪并罚。

  (二)参加或者纠集他人参加恐怖活动组织的,或者为参加恐怖活动组织、接受其训 练,出境或者组织、策划、煽动、拉拢他人出境,或者在境内跨区域活动,进行犯罪准备 行为的,以参加恐怖组织罪定罪处罚。

  三、 明确认定标准

  (一) 对涉案宣传品的内容不作鉴定,由公安机关全面审查并逐一标注或者摘录,与 扣押、移交物品清单及涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。因涉及宗教专门知识或 者语言文字等原因无法自行审查的,可商请宗教、民族、新闻出版等部门提供审读意见, 经审查后与涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。需要对涉案宣传品出版、印刷、制 作、发行的合法性进行鉴定的,由公安机关委托新闻出版主管部门出具鉴定意见。人民检 察院、人民法院应当全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容。

  (二) 对是否“明知”的认定,应当结合案件具体情况,坚持重证据,重调查研究, 以行为人实施的客观行为为基础,结合其一贯表现,具体行为、程度、手段、事后态度, 以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。曾因实施暴力恐怖、宗教极端 违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚,或者被责令改正后又实施的,应当认 定为明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供认、指证,行为人不承认其主 观上“明知”,但又不能作出合理解释的,依据其行为本身和认知程度,足以认定其确实

  “明知”或者应当“明知”的,应当认定为明知。

  四、 明确管辖原则

  (一) 对本意见规定的犯罪案件,一般由犯罪地公安机关管辖,犯罪嫌疑人居住地公 安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。对案件管辖有争议的, 可以由共同的上级公安机关指定管辖;情况特殊的,上级公安机关可以指定其他公安机关 管辖。跨省、区、市以及涉外案件需要指定管辖的,由公安部指定管辖。

  (二) 上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由 侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准,人民检察院应当依法作出批准逮捕 或者不批准逮捕的决定;需要移送审查起诉的,由侦查该案件的公安机关移送同级人民检 察院审查起诉。

  (三) 人民检察院对于审查起诉的案件,按照《刑事诉讼法》的管辖规定,认为应当 由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察 院,同时通知移送审查起诉的公安机关。

  第一百二十条之一【资助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的, 或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚 金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规

  定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2009〕15号

  《刑法》第一百二十条之一规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动 的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。

  《刑法》第一百二十条之一规定的"实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实 施和实际实施恐怖活动的个人。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第一条 [资助恐怖活动案(《刑法》第一百二十条之一)]资助恐怖活动组织或者 实施恐怖活动的个人的,应予立案追诉。

  本条规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、 物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。'‘实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、 准备实施和实际实施恐怖活动的个人。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (四)明知是恐怖活动组织或者实施恐怖活动人员而为其提供经费,或者提供器材、 设备、交通.工具、武器装备等物质条件,或者提供场所以及其他物质便利的,以资助恐怖 活动罪定罪处罚。

  通过收取宗教课税募捐,为暴力恐怖、宗教极端犯罪活动筹集经费的,以相应犯罪的 共同犯罪定罪处罚;构成资助恐怖活动罪的,以资助恐怖活动罪定罪处罚。

  第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】有下列情形之一的,处五年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;

  (二) 组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;

  (三) 为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;

  (四) 为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

  有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之三【宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪】以制作、散 发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信 息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金 或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之四【利用极端主义破坏法律实施罪】利用极端主义煽动、胁迫群众 破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节 特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之五【强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪】以暴力、胁 迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之六【非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪】明知是宣扬恐怖主 义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十一条【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

  第一百二十二条【劫持船只、汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车 的,处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百二十三条【暴力危及飞行安全罪】对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危 及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处 五年以上有期徒刑。

  第一百二十四条【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用 电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以 上有期徒刑。

  【过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以 下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》法释〔2004〕21号

  第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息 系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照《刑 法》第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上 或者造成财产损失三十万元以上的;

  (二) 造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断 不满一小时的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户x小时)的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;

  (五) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二 十四条第一款规定的“严重后果”,以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、車伤六人 以上或者造成财产损失六十万元以上的;

  (二) 造成一万以上用户通信中断一小时以上的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户X小时)以上的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投 入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照《刑法》第二百七十五条规定, 以故意毁坏财物罪定罪处罚。

  盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第一 百二十四条的规定定罪处罚;盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪 处罚。

  第五条本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准 和时间长度,依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  第一条采取拆卸、毁坏设备,剪割缆线,删除、修改、增加广播电视设备系统中存 储、处理、传输的数据和应用程序,非法占用频率等手段,破坏正在使用的广播电视设施, 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏广播电视设施 罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的;

  (二) 造成县级、地市(设区的市)级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使 用,信号无法播出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用,地市(设区的市)级广播电 视传输网内的设施无法使用三小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时 以上,信号无法传输■的;

  (四) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百二十四条第一款规定的“造成严重后果”,以破坏广播电视设施罪处七年以上有期 徒刑:

  (一)造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布,因此贻误排除险 情或者疏导群众,致使一人以上死亡、三人以上重伤或者财产损失五十万元以上,或者引 起严重社会恐慌、社会秩序混乱的;

  (二) 造成省级以上广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用,信号无法播 出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上,地市(设区的市) 级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使 用四十八小时以上,信号无法传输的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条过失损坏正在使用的广播电视设施,造成本解释第二条规定的严重后果的, 依照《刑法》第一百二十四条第二款的规定,以过失损坏广播电视设施罪处三年以上七年 以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  过失损坏广播电视设施构成犯罪,但能主动向有关部门报告,积极赔偿损失或者修角 被损坏设施的,可以酌情从宽处罚。

  第四条建设、施工单位的管理人员、施工人员,在建设、施工过程中,违反广播电 视设施保护规定,故意或者过失损毁正在使用的广播电视设施,构成犯罪的,以破坏广播 电视设施罪或者过失损坏广播电视设施罪定罪处罚。其定罪量刑标准适用本解释第一至三 条的规定。

  第五条 盗窃正在使用的广播电视设施,尚未构成盗窃罪,但具有本解释第一条、第 二条规定情形的,以破坏广播电视设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用 的广播电视设施,造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的,以故意毁坏财物罪定罪 处罚9

  第七条实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动 颠覆国家政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条本解释所称广播电视台中直接关系节目播出的设施、广播电视传输网内的设 施,参照国家广播电视行政主管部门和其他相关部门的有关规定确定。,

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解答》法发〔2002〕7号

  对利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息的,应分别情形处理: 为传播邪教组织信息破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,依照《刑法》 第一百二十四条的规定,以破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚;利用广播电视 设施、公用电信设施制作、传播邪教组织的信息,同时造成广播电视设施、公用电信设施 破坏,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条、第三百条第一款的规定,以破坏 广播电视设施、公用电信设施罪,利用邪教组织破坏法律实施罪数罪并罚;对利用广播电 视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息,未对广播电视设施、公用电信设施造成 破坏的,依照《刑法》第三百条第一款的规定,以利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销 售使用“伪基站”设备案件的意见》公通字〔2014〕13号

  近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借 以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等 犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法 无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使 用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。\非法生产、销 售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害 公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐 私,社会危害性严重.为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家 正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

  一、准确认定行为性质

  (一) 非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

  [.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或 者违法所得数额二万元以上的;

  2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

  3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以 上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

  实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定 为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八 十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  (二) 非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑 法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假 广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪 的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时 构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  (三) 明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备 干扰公用电信网络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪 论处■

  (四) 对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权利、财产权利, 情节较轻,尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

  第一百二十五条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、 放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,依照前款的规定处罚。《刑法修正案(三)》 单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号

  第一条 个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定,以非法制造、买卖、运 输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (-)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪变一支以上的;

  (二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪丈二支以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 或者其他非军用子弹一百发以上的;

  (四) 非法制造、买卖、运输、

  (五) 非法制造、买卖、运输、

  (六) 非法制造、买卖、运输、 火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (七)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造,或者具有销售、使用爆 炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以 上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的;

  (八) 多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的;

  (九) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之

  一的,属于《刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第 一条第(一)(二)(三)(六)(七)项规定的最低数量标准五倍以上的;

  (二) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置,危害严重的;

  (四) 达到本解释第一条规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情 节的。

  第三条 依法被指定或者确定的枪支制造、销售企业,实施《刑法》第一百二十六条 规定的行为,具有下列情形之一的,以违规制造、销售枪支罪定罪处罚:

  (一) 违规制造枪支五支以上的;

  (二) 违规销售枪支二支以上的;

  (三) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节严重”:

  (-)违规制造枪支二十支以上的;

  (二) 违规销售枪支十支以上的;

  (三) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节特别严重”:

  (一) 违规制造枪支五十支以上的;

  (二) 违规销售枪支三十支以上的;

  (三) 达到本条第二款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第四条 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一

  百二十七条第一款的规定,以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (一) 盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百 发以上的;

  (三) 盗窃、抢夺爆炸装置的;

  (四) 盗窃、抢夺炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三 十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (五) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十七条第一款规定的“情节严重":

  (-)盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的数量达到本条第一款规定的最低数量标准五 倍以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用枪支的;

  (三) 盗窃、抢夺手榴弹的;

  (四) 盗窃、抢夺爆炸装置,危害严重的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第五条 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十八条第一款的规定,以非法

  持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支一支的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹二十发以上,气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子 弹二百发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹一枚以上的;

  (五) 非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支二支以上的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体 等为动力的其他非军用支五支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹一百发以上,气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子 弹一千发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹三枚以上的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第六条 非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安

  全,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百三十条规定的“情节严重”:

  (一) 携带枪支或者手榴弹的;

  (二) 携带爆炸装置的;

  (三) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以 上或者导火索、导爆索二十米以上的;

  (四) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  行为人非法携带本条第一款第(三)项规定的爆炸物进入公共场所或者公共交通工具, 虽未达到上述数量标准,但拒不交出的,依照《刑法》第一百三十条的规定定罪处罚;携 带的数量达到最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处3

  第七条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套 枪支散件的,以相应数量的枪支计;非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计

  第八条《刑法》第一百二十五条第一款规定的“非法储存”,是指明知是他人非法 制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、 弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的 人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏 匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从 事会法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第 —条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微 的,可以免除处罚。

  具有前款情形,数量虽达到本解释第二条规定标准的,也可以不认定为《刑法》第一 百二十五条第一款规定的“情节严重”。

  在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,或 者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述 行为,数量达到本解释规定标准的,不适用前两款量刑的规定。

  第十条实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹 药、爆炸物品等行为,参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等 禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕14号

  第一条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条的规定,以非法制造、买卖、运输、储 存危险物质罪,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克 以上的;

  (二)在非法制造、买卖、运输、储存过程中致人重伤、死亡或者造成公私财产损失 十万元以上的。

  第二条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,具有下列情形之一 的,属于《刑法》第一百二十五条规定的“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五百克以上,或者饵料二十千 克以上的;

  (二) 在非法制造、买卖、运输、储存过程中致三人以上重伤、死亡,或者造成公私 财产损失二十万元以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、储存原粉、原药、制剂五十克以上不满五百克,或者 饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的。

  第三条 单位非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的,依照本解释 第一条、第二条规定的定罪量刑标准执行。

  第四条 对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的 国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失 的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

  第五条 本解释施行以前,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠 强等禁用剧毒化学品饵料自用,没有造成严重社会危害的,可以依照《刑法》第十三条的 规定,不作为犯罪处理。

  本解释施行以后,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用 剧毒化学品饵料自用,构成犯罪,但没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可 以依法从轻、减轻或者免除处罚。

  第六条 本解释所称“毒鼠强等禁用剧毒化学品”,是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙 酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟(见附表)(略)。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二条[非法制造、买卖、运输、储存危险物质案(《刑法》第一百二十五条第二 款)]非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安 全,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直 接经济损失十万元以上的;(3)非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙 酰钠、毒鼠硅、甘氟原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克以上的;(4)造成 急性中毒、放射性疾病或者造成传染病流行、暴发的;(5)造成严重环境污染的;(6) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人利用进行违 法犯罪活动的;(7 )其他危害公共安全的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔20()9〕18号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号),最高人民 检察院,公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号),最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处罚 的答复》浙高法C2005 ] 163号

  《刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的

  毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》(2002年版),但非国家 明令禁止使用的剧毒化学品,故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用《刑法》第一百 二十五条第二款。如果违反有关管理规定,在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重 大事故,造成严重后果的,可按《刑法》第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅转发最高人民法院、最高 人民检察院、公安部《关于加强办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案 件工作有关问题的通知》浙公通字[2001 3 101号

  二、 严格区分行为性质,准确适用法律规定

  根据最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(法〔2()01 ) 129号)精神, 对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为,构成犯罪 的,公安机关都应当立案查处。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、 弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可由人民检察院不起诉 或人民法院依法免除、从轻处罚。

  三、 关于涉案物品的认定

  (一) 凡是在外界能量作用下,能发生剧烈化学反应,瞬间释放气体产物和高温,对 周围介质造成破坏的物质,及由此物质组成的装置,都属于爆炸物。民用爆炸物品范围根 据《民用爆炸物品管理条例》第二条及公安部《民用爆炸物品品名表》执行。

  (二) 凡是炸药与引爆物品按照引爆原理结合而成,只要实施一个简单的操作就可以 引爆的装置,均认定为爆炸装置。非法制造的火药或氯酸盐类混合炸药加接引线,专门用 于炸鱼的物品,也认定为爆炸装置。

  (三) 凡是以木炭粉、硝酸盐、硫黄等物质混合的,在明火作用下能够极快速地燃烧, 在有一定数量和封闭条件下能引起爆炸的火药,均认定为黑火药。在办理非法储存、买卖、 运输黑火药的案件中,不需要对其成分比率作标准的鉴定。

  (四) 凡是用于烟花爆炸等烟火制品,可产生声、光、色、烟雾等效果,具有燃烧、 爆燃、爆炸性能的混合物,均认定为烟火药。但含有氯酸盐或过氯酸盐的烟火药或黑火药, 一律认定为氯酸盐类或过氯酸盐类混合炸药,即以炸药定性。

  (五) 凡是用于枪支弹丸、炮弹、火箭以及升空烟花、礼花弹的发射作用的火药,均 认定为发射药°

  四、 关于涉案物品的鉴定

  (-)根据《通知》和公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字 〔2001〕68号)精神,涉案枪支、弹药、爆炸物的鉴定统一由市级公安机关刑事技术部门 负责。

  (二) 枪支、弹药的鉴定标准,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》 执行,如需确认是否为制式枪支、弹药的,可以聘请有资质的枪支、弹药技术人员参与。

  (三) 爆炸物(包括爆炸装置)的鉴定,参照枪支弹药的鉴定程序规定执行,鉴定标 准依照前述涉案物品的认定要素确认。缺乏理化技术手段的,可以委托专业检测机构检测。

  (四) 对爆炸装置需要鉴定的,只需确认是否按照引爆原理组合而成。爆炸装置的装 药量标准控制在黑火药、烟火药五十克以上,各类炸药(包括氯酸盐或过氯酸盐类混合炸 药)十五克以上。如装药量虽然低于以上标准,但装置构造、用途足以造成人员严重伤害 的,也应认定为爆炸装置。

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  5.《刑法》第一百二十五条第二款【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪]

  具有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、栗化物等剧毒化学品原粉、原液、原药 制剂五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致人重伤、死亡,或者造成公私财产损失十万元以上不满二十万元的;

  (3) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人 利用进行违法犯罪活动的;

  (4) 危害公共安全的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原液、制剂 500克以上,或者饵料二十千克以上的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致3人以上重伤、死亡,或者造成公私财产损失二十万元以上的;

  (3) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原药、制剂 五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第一百二十六条【违规制造、销售枪支罪】依法被指定、确定的枪支制造企业、销 售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有 期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑:

  (-)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的;

  (二) 以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;

  (三) 非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第三条 [违规制造、销售枪支案(《刑法》第一百二十六条)]依法被指定、确定 的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,以非法销售为目的,超过限额或者不按 照规定的品种制造、配售枪支,或者以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支, 或者非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )违规制造枪支五支以上的;(2)违规销售枪支二支以上的;(3)虽未达到上 述数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  本条和本规定第四条、第七条规定的“枪支”,包括枪支散件。成套枪支散件,以相 应数量的枪支计;非成套枪支散件,以每三十件为一成套枪支散件计。

  第一百二十七条【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、 弹药、爆炸物的,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的, 处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】抢劫枪支、弹药、爆炸物的,或者抢劫 毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,或者盗窃、抢夺国家机关、军 警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑 法修正案(三)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》 浙高法刑〔2000〕2号

  11.认定《刑法》第一百二十七条第二款盗窃、抢夺“军警人员、民兵的枪支弹药、爆 炸物”时,应注意:行为人须明知是军警人员、民兵的枪支弹药、爆炸物而盗窃、抢夺; 该枪支、弹药、爆炸物需为军警人员、民兵依法配备,不包括军警人员、民兵私藏或者以 其他非法手段持有的枪支、弹药、爆炸物。

  第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定,非法持有、 私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑。

  【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依 照前款的规定处罚。

  依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

  单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第四条 [非法持有、私藏枪支、弹药案(《刑法》第一百二十八条第一款)]违反枪 支管理规定,非法持有、私藏枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)非法持有、 私藏军用枪支一支以上的;(2)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上,或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的;(3)非法持有、私藏军用 子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的;(4)非法持有、 私藏手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以上的;(5)非法持有、私藏的弹 药造成人员伤亡、财产损失的。

  本条规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,擅自持有 枪支、弹药的行为;“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、 弹药的条件消除后,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第五条 [非法出租、出借枪支案(《刑法》第一百二十八条第二、三、四款)]依法 配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给未取得公务用枪配备资格的人员或 单位,或者将公务用枪用作借债质押物的,应予立案追诉。

  依法配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给具有公务用枪配备资格的 人员或单位,以及依法配置民用枪支的人员或单位,非法出租、出借民用枪支,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)造成枪支丢失、被 盗、被抢的;(3)枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》 高检发释字〔1998〕4号

  依法配备公务用枪的人员,违反法律规定,将公务用枪用作借债质押物,使枪支处于 非依法持枪人的控制、使用之下,严重危害公共安全,是《刑法》第一百二十八条第二款 所规定的非法出借枪支行为的一种形式,应以非法出借枪支罪追究刑事责任;对接受枪支 质押的人员,构成犯罪的,根据《刑法》第一百二十八条第一款的规定,应以非法持有枪 支罪追究其刑事责任。

  第一百二十九条【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报 告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六条 [丢失枪支不报案(《刑法》第一百二十九条)]依法配备公务用枪的人员, 丢失枪支不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)丢失的枪支被他人使 用造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(3) 其他造成严重后果的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  6.《刑法》第一百二十九条[丢失枪支不报罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的;

  (2) 丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (3) 严重后果的其他情形。

  第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法 携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公 共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第七条 [非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全案(《刑法》第 一百三十条)]非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、 腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1)携带枪支一支以上或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药 一枚以上的;(2)携带爆炸装置一套以上的;(3)携带炸药、发射药、黑火药五百克以 上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达 到上述数量标准,但拒不交出的;(4)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工 具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;(5)格带管制刀具二十把以上,或者虽 未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;(6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共交通工具上发 生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;(7)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  7.《刑法》第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全 罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (1) 携带枪支一支以上,或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以 上的;

  (2) 携带爆炸装置一套以上的;

  (3) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上,或者烟火药一千克以上、雷管二十枚 以上,或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不变出的;

  (4) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (5) 携带管制刀具二十把以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用 来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;

  (6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共吏 通工具上发生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;

  (7) 情节严重的其他情形。

  第一百三十一条【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事 故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百三十二条【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运 营安全事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期犹刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人 重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇 事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的, 处七年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2000〕33号

  第一条从事更通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规发生重大交 通事故,在分清事故责任的基础上,对于构成犯罪的,依照《刑法》第一百三十三条的规 定定罪处罚。

  第二条交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡三人以上,负事故同等责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在三十万元以上的。

  吏通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  第三条“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款 第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生吏通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

  第四条 交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七 年以下有期徒刑:

  (-)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡六人以上,负事故同等■责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在六十万元以上的。

  第五条“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使 被害人因得不到救助而死亡的情形。

  交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

  第六条 行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗 弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照《刑法》第二百三十 二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第七条 单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾 驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。

  第八条 在实行公共吏通管理的范围内发生重大交通事故的,依照《刑法》第一百三 十三条和本解释的有关规定办理。

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  第九条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况,在三十万元至 六十万元、六十万元至一百万元的幅度内,确定本地区执行本解释第二条第一款第(三) 项、第四条第(三)项的起点数额标准,并报最高人民法院备案。

  2.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发C20103 60号

  交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案,构成自 首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌 握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首,但应依法以较重法 定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。(见本书附录二部分)

  3.最高人民法院研究室《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》法研 〔2014〕 30 号

  湖北省高级人民法院:

  你院鄂高法〔2013 ] 280号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围的请示》收悉, 经研究,答复如下:

  根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定,交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当 事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,无论附带民事诉讼被告人是否投保机动 车第三者强制责任保险,均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

  (附参考)L浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  28,《刑法》第一百三十三条交通肇事罪中规定的“因逃逸致人死亡",是指行为人在 交通肇事后逃离事故现场,致使被害人因得不到及时救治而死亡的情形。

  行为人在交通肇事后将因交通事故遭受重伤的被害人带离事故现场后隐藏遗弃,致使 被害人因得不到及时救治而死亡的,应以故意杀人罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》浙高法〔 2009〕 282号

  一、 关于缓刑的适用

  要坚持宽严相济的刑事政策。对后果不是特别严重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的 被告人可以适用缓刑,同时又要避免出现适用缓刑过多过滥的情况。

  下列情形,一律不适用缓刑:(1 )醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的; (2)有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机,在道路上超速行驶50%以上情节的;(3) 致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的;(4 )斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以 上的;(5)具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的;(6)造成恶劣社会影响的。

  下列情形,一般不适用缓刑:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重 伤三人以上的;(2)无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(3) 曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚 的;(4)交通肇事后让人顶替的;(5)明知是无牌证的机动车、已报废的机动车、安全 设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶,或者严重 超载等,致死亡一人或者重伤三人以上的。

  二、 关于自首的认定

  交通肇事后报警并保护事故现场,是道路交通安全法规定的被告人吏通肇事后必须履 行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为 自动投案,从而认定被告人自首。®

  交通肇事逃逸后向有关机关投案,并如实供述犯罪事实的,可以认定自首,依法在三 年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚,一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者 重伤三人以上情节的,不适用缓刑。

  三、 关于人身损害赔偿与量刑

  交通肇事致人死亡或者重伤案件民事部分的及时足额赔偿,有利于安抚被害人或者被 害人亲属。因此,对民事赔偿积极,取得被害人或者被害人亲属谅解的,一般应该在量刑 时有所体现,酌情予以从轻处罚,以最大限度地化解矛盾,促进和谐。但要防止产生“以 钱抵刑”的负面影响,对那些犯罪情节恶劣、影响极坏、造成后果特别严重的被告人,从 轻幅度要小一些,甚至可以不予从轻处罚。

  对于基本未赔偿的,或者隐匿财产逃避赔偿的,要酌情从重处罚。

  ①编者注:错误,为“法发(2010) 60号”.

  人民法院应当加强交通肇事刑事附带民事赔偿案件的执行力度,并对符合司法救助条 件的被害人或者被害人亲属给予司法救助。

  四、关于无能力赔偿数额的确定

  交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔 偿数额在四十万元以上的,构成交通肇事罪,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成公共财 产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在八十万元以上的, 属交通肇事罪“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑。

  3.浙江省人民检察院《关于办理酒后驾车交通輦事案件有关证据问题的答复》浙检研 〔2005〕 9 号

  酒精检测报告是认定交通肇事案件酒后驾车情节的重要证据。公安机关在办理酒后驾 车交通肇事案件时,应当及时对犯罪嫌疑人进行酒精检测。但酒精检测报告不是认定酒后 驾车的唯一证据,没有酒精检测报告,其他证据确实充分的,可以认定。

  4.浙江省高级人民法院《2006年全省中级法院刑庭庭长会议纪要》2006年

  (1) 盅通肇事罪中逃逸的认定问题

  会议认为,根据最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定:认定交通肇事后逃逸的前提条件即主观目的,应当界定为“逃避法律追究”。对于 逃离事故现场的,还要判断其逃离的目的和肇事后的态度,不能一概认定其逃逸。如肇事 者出于怕受害方或者其他围观群众的报复殴打而逃离现场的;事后能够尽快(最短时间内) 通过报告单位领导或者报警等方式,接受法律处理的,就不能认定为逃逸。交通肇事后逃 逸,不应当仅仅理解为“逃离事故现场”的行为,司法解释规定的逃逸并没有时间和场所 的限定。对于肇事者没有在肇事后立即逃离现场(有的是不可能逃跑),而是在将伤者送 到医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑的,这种在肇事后为逃避法律追究而逃跑 的行为,都应当视为“交通肇事后逃逸”。肇事者将伤者送到医院后逃跑,伤者经抢救无 效死亡的,不属肇事者“因逃逸致人死亡”。

  (2) 交通肇事罪中自首的认定问题

  会议认为,在交通肇事罪中,肇事者履行了法定义务,同时又符合自首条件的,可认 定为自首。首先,《刑法》并没有把交通肇事罪等过失犯罪排除在自首制度以外。其次, 肇事者必须报告公安机关虽然是行政法上的强制性义务,但是这种强制性义务并非是《刑 法》上的强制性义务,它并没有排除自首的成立。在交通肇事罪中,这种行政法上的强制 性义务和自首成立发生重叠,行为人履行了这种义务的同时,也可成立自首。

  (3) 在交通肇事附带民事诉讼中,车辆的挂靠单位和名义上的车主是否承担民事赔 偿责任的问题

  会议认为,对车辆挂靠单位和车辆所有人是否要承担民事赔偿责任,要根据挂靠单位 和车辆所有人主观上是否有过错,且这种过错行为与损害结果之间是否存在因果关系,进 行综合评判。挂靠单位许可车辆挂靠在其名下,不管是否收取挂靠费,都对挂靠车辆负有 监管义务和监管责任,因此,挂靠单位对挂靠车辆造成他人损害的,应承担连带赔偿责任。

  会议认为,名义上的车主不是车辆的实际所有人,只要有证据证明其不是车辆的实际 所有人,就不应承担连带赔偿责任。浙江省高级人民法院于2001年10月29日以浙高法 [2001 ) 213号作出的《关于买卖车辆尚未过户,买受方在使用中造成他人人身伤害或者 财产损失,出卖方是否应承担连带赔偿责任的答复》中认为,公安机关办理的机动车登记 等手续,是准予或者不准予机动车上道路行使的登记,不是机动车所有权登记。将车辆管 理部门办理过户登记作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据。车辆一经交付所有 权即发生转移,出卖方对交付后买受方在使用中造成他人损害的,不应承担连带赔偿责任。 根据这个答复,应理解为不是车辆的实际所有人,不承担连带赔偿责任。

  (4)当事人对交通事故责任认定提出异议,法院审查后责任认定明显不当或者可能 错误的,如何处理的问题

  会议认为,吏通肇事责任认定书是交通肇事罪中的重要证据之一。责任认定的正确与 否,直接关系到罪与非罪,罪责轻重的问题。法院应当对事故责任认定正确与否进行审查, 发现疑点时可委托上一级吏通主管部门重新审核,并由上一级交通主管部门出具审核意见 书。如上一级交通主管部门不接受委托或者不出具审核意见的,或者当事人对上一级交通 主管部门出具的审核意见仍然有争议的,法院可传唤承办事故责任认定的交警出庭接受质 证。如承办事故责任认定的交警不出庭作证的,只要被告人、辩护人提供的相关材料,经 法庭质证,表明责任认定明显不当或者错误的,则该交通事故责任认定书不得作为定罪的 依据。

  5.浙江省高级人民法院《关于在审理交通堂事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议 纪要》2011年3月4号

  一、 关于交通肇事后逃逸的构成

  《刑法》第一百三十三条规定的交通肇事后逃逸,是指发生重大吏通事故后,肇事者 为了逃避法律追究,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为。

  《刑法》规定对逃逸加重处罚,根本目的有二:一是为了及时抢救伤者,防止事故损失 的扩大;二是便于尽快查清事故责任,处理事故善后。道路交通安全法第七十条规定,肇事 者发生交通事故后必须立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,应当立即抢救受伤人员,并 迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因此,保护事故现场,抢救伤员,报 警并接受公安机关的处理,是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征 就是为了逃避法律追究不履行上述法定义务,正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否 履行了法定义务去考察。审判实践中,应当把握好主观和客观两个方面的要件。

  一是主观要件,即为了逃避法律追究。包括为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任 的追究。如果没有法定事由或者正当理由离开事故现场,应当推定为逃避法律追究。

  二是客观要件,即在接受公安机关处理前,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑。 以逃离事故现场为一般情形。这里的事故现场,不仅包括交通事故发生现场,还包括与事 故发生现场具有紧密联系的空间,如按警察指定等候处理的地点等。在认定是否属于逃离 事故现场时,要特别注意逃逸行为与肇事行为在时空上的连贯性。履行了道路吏通安全法 上设定的肇事者必须履行的法定义务后逃跑,不宜认定为交通肇事后逃逸。

  二、 关于几种常见情形的认定和处理

  肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场,然后立即报警并接受公安 机关处理的,可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在,才能采信 被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警,具备投案条件而不及时投案的, 应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的,或者为了逃避酒精检 测等而逃离事故现场的,均应认定为逃逸。

  肇事者接受公安机关处理后,在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案,取 保候审或者监视居住期间逃跑,实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的 行为,均不宜认定为逃逸,但应当酌情从重处罚。

  肇事者离开事故现场径直去公安机关投案,不影响事故责任的认定,且事故损失没有明 显扩大的,可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后,途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机 关投案的,仍然应当认定为逃逸,其中如实交代罪行的,可以认定为自首。认定是否直接去 公安机关投案,不能仅以被告人辩解为依据,应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以 及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的,以逃逸论。

  肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警,然后逃离事故现场的,或者逃离事故现场 后打电话报警的,仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为,可对其酌情从轻处罚。

  造成人身伤亡的,肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场, 不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后,没有报警并接受公安机关处 理,而是为逃避法律追究逃离的,应当认定为逃逸,可以酌情从轻处罚。

  肇事者具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(以下简称《解释》)第二条第二款第(一)至(五)项情形之一,又有逃逸行为的, 逃逸行为应作为法定加重情节,对肇事者在《刑法》第一百三十三条第二个量刑档次,即 三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。但根据《解释》第二条第二款第(六)项规定 因交通肇事后逃逸而构成犯罪的,由于逃逸已成为构成犯罪的要件,不能重复评价为加重 情节,故对肇事者只能在《刑法》第一百三十三条第一个量刑档次,即三年以下有期徒刑 或者拘役的幅度内量刑。

  三、 关于对交通肇事后让人顶替案件的处理

  当前,交通肇事后肇事者让他人顶替,以逃避法律追究的情况多发,给交通事故责任 的正确认定带来困难,容易使肇事者逃避法律的追究,也易使被害方的利益造成损害,且 严重妨害司法机关的正常活动,应予从严惩治。

  让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替;有的 肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等,根本目的就是使自己逃避法 律的追究。因此,肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的“逃跑”行为, 而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为,妨害了司法机关的正常诉讼活动,社会 危害比一般逃逸更大,应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件,还要区分肇事 者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的,可酌情从轻处罚。对 顶替者,构成犯罪的,以《刑法》第三百一十条包庇罪追究刑事责任。

  四、 关于因逃逸致人死亡的认定

  《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”,是指肇事者在交通肇事后为逃避法 律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

  因逃逸致人死亡,既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形,也包括被害人因 伤无法离开现场而发生的其他车辆再次辗压致死的情形。

  因逃逸致人死亡,只适用于肇事者因逃逸过失致人死亡的情况,不包括故意致人死亡 的情况。如果发生事故后,肇事者为逃避法律追究,故意将被害人隐藏、抛弃或者移动至 危险地段等积极行为,使其得不到救助而死亡或者发生再次辗压等事故死亡的,应按《刑 法》第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。

  肇事者将伤者送到医院接受救治后,没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑而被认 定为逃逸,但此后被害人经抢救无效死亡的,不宜再认定为“因逃逸致人死亡”。

  是否因逃逸致使被害人得不到救助而死亡,须根据司法鉴定及在案其他证据综合判定。

  五、 关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担

  交通肇事刑事案件中的交通事故认定书,是公安机关交通管理部门根据交通事故现场 勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书,本质上具有证据性 质。人民法院应当结合全案的其他证据综合分析,从而正确认定肇事者的责任,公正处理 案件。

  根据我国道路交通安全法及其实施条例第九十二条规定,对肇事者不履行法定义务而 逃逸的,应当推定为承担事故的全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可 以减轻肇事者的责任。人民法院审理此类案件时,也应按此原则处理。

  六、关于本纪要的执行

  本纪要从下发之日起执行。我院原有规定与本纪要不一致的,适用本纪要•的规定。

  6.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325’号

  8.《刑法》第一百三十三条【史通肇事罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成死亡一人,或者重伤三人以上不满五人,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡三人以上不满六人,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在四十万元以上不满八十万元的;

  (4) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成死亡二人以上,或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡六人以上,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在八十万元以上的;

  (4) 特别恶劣情节的其他情形。

  交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (1 )酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (3 )明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (4) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (5) 超载50%以上驾驶的;

  (6) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  7.浙江省高级人民法院《关于交通肇事案件适用缓刑的通知》浙高法〔2014〕42号

  我院于2009年8月21日下发了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》(以下简 称《意见》),强调对交通肇事刑事案件要坚持宽严相济的刑事政策,对后果不是特别严 重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的被告人可以适用缓刑;同时,又要防止适用缓刑过多 过滥的情况发生,对醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上等六种情形规定为“一 律不适用缓刑”,对酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的等五种 情形规定“一般不适用缓刑"。此后,为了更好地贯彻《意见》,201。年1月14日我院 又下发了《关于严格执行〈关于审理交通肇事刑事案件的若干意见〉的通知》(以下称《通 知》),规定对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑”情形,但确有特殊情况, 需要适用缓刑的个别案件,须报请上级法院审判委员会讨论决定,并报我院备案。对于符 合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,但有特殊情况,需要适用缓刑的少数 案件,须报请本院审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  几年来,全省法院认真执行以上规定,有力地配合了交通整治,为我省近年来吏通事 故及死亡、伤残人数逐年下降作出了成绩,取得了较好的社会效果。为继续遏制交通肇事 犯罪,保护人民群众生命财产安全,更加稳妥地执行好《意见》和《通知》精神,经我院 审判委员会讨论,现通知如下:

  一、 对于交通肇事犯罪,仍要坚持贯彻宽严相济刑事政策。

  对具有《意见》中规定的十一种控制适用缓刑的从严情节,应当从严惩治。特别是对 具有醉酒(酒后)驾驶机动车致人死亡、交通肇事犯罪后逃逸等情节的,仍要严格控制适 用缓刑。

  对犯罪情节、后果不是特别严重,赔偿积极,当事人和解并符合适用缓刑条件的,可 以依法适用缓刑。

  二、 对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑"情形,需要适用缓刑的少数 案件,由合议庭审理后报请审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  三、 对于符合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,需要适用缓刑的案件, 由审理该案件的法院讨论决定。

  四、 各中级人民法院应当加强对本辖区内交通肇事刑事案件的审判指导监督,掌握并 定期分析本辖区适用刑罚的情况,力争交通肇事罪缓刑适用的基本平衡,以取得更好的社 会效果。

  本通知自下发之日起执行。

  8.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔2008〕134号

  六、交通肇事致一人死亡,负事故全部或者主要责任,如果肇事司机同时具备下列情 形,可依法不予追究刑事责任:

  (-)案发后能立即报警、积极抢救伤员、保护现场、接受公安机关调查并如实供述 肇事情况;

  (二) 已经赔付或者能够确保赔付受害方经济损失的;

  (三) 具有悔罪表现,受害方谅解肇事司机并书面要求司法机关从轻处理肇事人。

  肇事司机具有下列情形之一的,不适用前款规定:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  公安机关对于本条第一款规定不予追究刑事责任的肇事司机,可依法对其做相应的行 政处罚。

  第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处 拘役,并处罚金:

  (-)追逐竞驶,情节恶劣的;

  (二) 醉酒驾驶机动车的:

  (三) 从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速 行驶的;

  (四) 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

  机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定 处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (八)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车 刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2013〕15号

  一、 在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/1()()毫升以上的,属于醉酒驾 驶机动车,依照《刑法》第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。

  前款规定的“道路” “机动车”,适用道路交通安全法的有关规定。

  二、 醉酒驾驶机动车,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百三十三条之一第一 款的规定,从重处罚:

  (一) 造成交通事故且负事故全部或者主要责任,或者造成交通事故后逃逸,尚未构 成其他犯罪的;

  (二) 血液酒精含量达到200毫克/1OO毫升以上的;

  (三) 在高速公路、城市快速路上驾驶的;

  (四) 驾驶载有乘客的营运机动车的;

  (五) 有严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使用伪造或者变造 的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的;

  (六) 逃避公安机关依法检查,或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯 罪的;

  (七) 曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的;

  (八) 其他可以从重处罚的情形。

  三、 醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪 等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  四、 对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金,应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实 际损害、认罪悔罪态度等情况,确定与主刑相适应的罚金数额。

  五、 公安机关在查处酔酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人时,对查获经过、呼气酒精含量检 验和抽取血样过程应当制作记录;有条件的,应当拍照、录音或者录像;有证人的,应当 收集证人证言。

  六、 血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼 气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准,在抽取血样之前脱逃的,可以以呼气 酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

  犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量检验或者抽取 血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的,应当认定为 醉酒。

  七、 办理醉酒驾驶机动车刑事案件,应当严格执行刑事诉讼法的有关规定,切实保障 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,在法定诉讼期限内及时侦查、起诉、审判。

  对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人,根据案件情况,可以拘留或者取保候审。 对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以 监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人,情节严重的,可以予 以逮捕。

  2.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号(见第一百一十四条)

  3.中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》

  饮酒驾车;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL ,小于 80mg/ 1OOmL的驾驶行为。

  醉酒驾车:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。 (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于印发〈关 于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要〉的通知》浙高法〔2012〕257号

  为了更好地惩治“醉驾”犯罪;以维护公共安全,增进人民群众的安全感,省高级人 民法院、省人民检察院、省公安厅多次研究,并就有关问题达成共识。现纪要如下:

  一、 关于立案标准

  对现场查获经呼气测试,酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人 员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准(N8()mg/100mL)的机动车驾驶人,无 论其对检验结果是否有异议,均由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规 范抽取血样,及时进行血液酒精含量检测。检测结果达到醉酒标准的,一律以涉嫌危险驾 驶罪立案侦查。

  对被查获后,在呼气测试或者提取血样前故意饮酒,经检测其血液酒精含量达到醉酒 驾驶机动车标准的,应当立案侦查。

  对被查获后,经呼气测试酒精含量达到醉酒标准,在抽取血样前逃跑的,也应当立案 侦查。

  二、 关于强制措施的适用

  对涉案的犯罪嫌疑人,公安机关一般应当予以刑事拘留,并视情延长至七日。对具有 不适合羁押情形的,可以采取取保候审或者监视居住强制措施。

  对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,公安机关、人民检察院、人民 法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的,应当变更为取保候审或者监 视居住。

  决定取保候审或者监视居住的,依法由公安机关执行。

  被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在传讯、开庭审判时不到案,或者违 反刑事诉讼法关于取保候审或者监视居住的相关规定,情节严重的,可以依法提请或者决 定予以逮捕。

  除前款规定的情形外,对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。

  对于被取保候审或者监规居住的被告人逃跑的,人民法院可以中止审理。被告人归案、 中止审理原因消失后,恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。

  对未予以羁押的被告人判处实刑的,人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁 定将罪犯予以羁押,送交公安机关执行,公安机关根据生效的刑事判决书(裁定书)、执 行通知书予以收监执行。

  三、 关于机动车的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“机动车”,按道路交通安全法第一百一十九条 第(三)项和国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定执 行,包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车(含动力驱动的三轮及以上车辆,燃油驱动的两 抡及以上车辆,电驱动的最高车速大于20km/h的两轮车辆。不包括电驱动的最高车速小 于20km/h的两轮车辆)

  对于各类超标两轮电动车,以公安机关委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见为依 据,认定是否属于机动车。

  四、 关于道路的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“道路”按道路交通安全法第一百一十九条第(一) 项规定执行,即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

  五、 关于对诉讼证据的要求

  提起公诉的“醉驾”犯罪案件,应当移送下列证据及其相关案卷材料:(1)被告人 的供述和辩解;(2)有证人的,能证明醉酒驾驶机动车的证言;(3)酒精呼气测试检验 单和血液酒精含量报告单;(4)血样提取笔录或者提取登记表;(5)执法民警出具的查 获经过说明;(6)现场查获的,查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者视听资 料;(6)其他与案件有关的证据材料(包括户籍证明、驾驶证、行驶证、以前的交通违 法情况、前科情况等)。

  查获后又故意当场饮酒的,根据呼气测试和血液检测的结果综合认定其酒精含量;呼 气测试后当场饮酒的,以呼气测试结果认定其酒精含量,并从重处罚。

  经酒精呼气测试达到醉酒驾驶机动车标准,在提取血样前逃跑的,以现场呼气结果认 定其酒精含量。

  六、 关于刑事处罚

  醉酒驾驶机动车犯罪,血液中的酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素, 驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果是重要的量刑因素。同时,还要综合考 虑被告人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情 况等情节。

  惩治“醉驾”犯罪,要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在公路、城市道路、 高速公路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、 校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路上驾驶工程运输车的,应当判处 较重的刑罚。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地对待酔酒驾驶超标两轮电动车问题。对于醉酒 驾驶超标两轮电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以不作 为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车构成危险驾驶罪,酒精含量在16()mg/100mL以下, 符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用缓刑,犯罪情节轻微不需要判处刑罚 的,可以免予刑事处罚(不起诉)。

  缓刑只对酒精含量在120mg/100mL以下,无以下从重情节、且认罪的被告人适用: (1 )造成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的; (3)醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重) 型货车等机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负

  有主要责任的;(6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的 汽车而驾驶的;(8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期 间拒不到案或者逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  对酒精含量在120mg/100mL以上的,或者具有前款10种从重情节的被告人,不适用 缓刑。对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适 用条件的,适用缓刑。

  免予刑事处罚(不起诉)原则上只对酒精含量90mg/100mL以下,无上述10种从重 情节且认罪的被告人适用。但对酒精含量在1 OOmg/lOOmL以下,无上述10种从重情节, 并有特殊情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚(不起诉)。

  并处罚金的,按处拘役一个月,并处罚金2000元计算,以此累加。

  醉酒驾驶机动车犯罪,同时构成其他犯罪的,依法以处罚较重的规定定罪处罚,并不 得适用缓刑。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  9.《刑法》第一百三十三条之一【危险驾驶罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节恶劣”,处拘役,并处罚金:

  (1 )酒后、吸食毒品后追逐竞驶的;

  (2) 无驾驶资格而追逐竞驶的;

  (3) 驾驶非法改装的机动车辆追逐竞驶的;

  (4) 以超过限速50%的速度追逐竞驶的;

  (5) 在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的;

  (6) 多人或者多次追逐竞驶的;

  (7) 追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公众恐慌的;

  (8) 使用伪造、变造或者其他机动车辆号牌,或者故意遮挡、污损、不按规定安装 机动车辆号牌追逐竞驶的;

  (9) 因追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的;

  (10) 情节恶劣的其他情形。

  3.浙江省高级人民法院刑三庭《关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答》浙法刑三 〔2014〕1 号

  近段时间以来,各地法院就“醉驾”犯罪审判中涉及的若干问题,向我院请示或征询 意见。我庭结合前期调研的情况,对所提问题进行了研究,并征询了省人民检察院相关业 务处的意见,现归纳如下,作为统一解答,供各级人民法院审判此类案件时参考:

  一、审判“醉驾”犯罪案件如何体现宽严相济刑事政策?

  答:惩治“醉驾”犯罪,也要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在高速公 路、城市快速路、居民密集区道路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车 (公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路 上驾驶工程运输车的,应当判处较重的刑罚,以体现从严惩治“醉驾”犯罪精神,维护 公共交通安全。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地处理好醉酒驾驶超标两轮电动车、摩托车问题, 区别处理好其他情节较轻的“醉驾”案件,以取得较好的社会效果。构成犯罪的,应予入 罪;对符合《刑法》第十三条规定可以不作为犯罪处理的,不认为是犯罪。

  二、 如何区别处理好“醉驾”超标两轮电动车案件,以体现实事求是精神?

  答:我们认为,对于醉酒驾驶超标两抡电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且 对事故负有责任的,可以不作为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车,已经构成危险驾驶 罪,酒精含量在200mg/l()0ml以下,符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  三、 醉酒驾驶摩托车,怎样掌握入罪标准和量刑?

  答:我们认为,惩治“醉驾”犯罪,应当突出重点。醉酒驾驶摩托车对公共安全的成 胁远远低于醉驾汽车。故我们意见,对于醉酒驾驶两轮摩托车构成危险驾驶罪,酒精含量 在2()0mg/K)0ml以下,如果没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对于醉酒驾驶三轮摩 托车构成危险驾驶罪的,缓刑、免刑标准比照醉酒驾驶两轮摩托车从严掌握。

  四、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用缓刑的标准?

  答:对于醉酒驾驶汽车构成危险驾驶罪,酒精含量超过160mg/100ml的,或者虽然酒 精含量在160mg/100ml以下,但具有以下10种从重情节的被告人,不适用缓刑:(1)造 成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的;(3)醉 酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车等 机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负有责任的;

  (6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的汽车而驾驶的; (8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期间拒不到案或者 逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  缓刑只对酒精含量在160mg/100ml以下,无以上1()种从重情节、且认罪的被告人适用。

  对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适用 条件的,适用缓刑。

  五、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用免刑的标准?

  答:免予刑事处罚只对酒精含量在HOmg/100ml以下,无第四条10种从重情节且认 罪的被告人适用。但对酒精含量在120mg/100ml以下,无上述10种从重情节,并有特殊 情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚。

  六、 司法实践中,确有极少数案件因被告人醉酒后在公共停车场、居民小区道路边挪 动车位而起诉到法院,应当如何处理?

  答:道路交通安全法中的“道路”,是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允 许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。不包括居民小 区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。故对于在居民小区 内醉酒移动车位的,不应该被认定为犯罪。

  对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所,只是为了挪动车位而被查获的案件, 如果对公共安全没有危害的,可以不作为犯罪处理。

  七、 对“醉驾”犯罪分子“立功”,如何适用刑罚?

  答:“醉驾"犯罪分子有立功表现的,并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表 现的,可以免除处罚。

  4.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  一、关于危险驾驶犯罪

  (一) 驾驶机动车辆在道路上行驶的行为人经现场呼气酒精含量检验或者血液酒精含 量检验达到醉酒标准(^80mg/100ml)的,均立为刑事案件侦查。

  (二) 对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人,一般均应采取刑事拘留措施并延长至七日, 并在刑事拘留期限届满前依法变更为取保候审或者监视居住。

  (三) 对现场查获经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,不论其对检验结 果是否存有异议,一律带到医疗机构、具备资格的检验鉴定机构或者由上述机构派出的人 员按照规范要求抽取血样,并及时送检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。

  (四) 涉嫌醉酒驾驶机动车犯罪的案件,在法律手续完备的前提下,具备以下证据即 可侦查终结移送检察机关审查起诉。

  1.犯罪嫌疑人的供述和辩解;2.证人证言;3.呼气酒精含量检验单和血液酒精含量检验 报告;4.鉴定意见通知书;5.犯罪嫌疑人血液提取登记表;6.执勤民警出具的查获经过情况 说明;7.现场查获时拍摄的犯罪嫌疑人及其所驾驶车辆的照片或者其他试听资料;8.犯罪 嫌疑人的身份证明材料(户籍证明或身份证复印件及通过公安内部网络查询到的当事人的 人口信息资料);9.其他证明案件事实和犯罪嫌疑人身份信息的证据材料(驾驶证、行驶 证等)O

  (五) 有关特殊情形的认定

  1.犯罪嫌疑人为逃避刑事追究,在被查获后当场再次饮酒,根据呼气酒精含量检验和 血液酒精含量检验的结果,达到醉酒标准的,原则上按醉酒驾驶机动车追究刑事责任。

  2.经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,趁机脱逃,造成无法抽取其血样 进行血液酒精含量检验的,公安机关应当及时进行调查取证,有证据证明犯罪嫌疑人确系 饮酒后驾驶机动车辆的,可按照现场呼气酒精含量检验的结果追究刑事责任。

  5.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  二、关于危险驾驶犯罪中被害人或第三方报警时自首的认定

  对于被告人醉酒驾车并发生碰撞,被害人或第三方报警醉酒驾车,被告人明知他人报 警醉酒驾车,仍在原地等候,交警到现场后,被告人自愿接受检查,并主动承认系酒后驾 驶,可以认定为自首。

  第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因 而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别 恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成 其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。

  《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号

  为依法惩治危害生产安全犯罪,根据《刑法》有关规定,现就办理此类刑事案件适用 法律的若干问题解释如下:

  第一条《刑法》第一百三十四条第一款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事 生产、作业的人员。

  第二条《刑法》第一百三十四条第二款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员", 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员",是指负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职 责的人员。

  第五条 明知存在事故隐患、继续作业存在危险,仍然违反有关安全管理的规定,实 施下列行为之一的,应当认定为《刑法》第一百三十四条第二款规定的“强令他人违章冒 险作业”:

  (一) 利用组织、指挥、管理职权,强制他人违章作业的;

  (二) 采取威逼、胁迫、恐吓等手段,强制他人违章作业的;

  (三) 故意掩盖事故隐患,组织他人违章作业的;

  (四) 其他强令他人违章作业的行为。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第•一百三十四条第一款、第•一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其 他严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第八条在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重”:

  (一) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十条在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展 抢救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使 被害人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照《刑法》第二百三十二条、第二 百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第十一条生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第十四条 国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的, 或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时构 成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十五条国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守,致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当 移交司法机关追究刑事责任而不移吏,情节严重的,分别依照《刑法》第三百九十七条、第 四百零二条的规定,以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

  公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职 权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共 和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

  第十六条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁 止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子, 可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年 至五年内从事与安全生产相关的职业。

  第十七条本解释自2015年12月16日起施行。本解释施行后,《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2007〕5号)同时废止。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释和规范性 文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第八条 [重大责任事故案(《刑法》第一百三十四条第一款)]在生产、作业中违 反有关安全管理的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第九条 [强令违章冒险作业案(《刑法》第一百三十四条第二款)]强令他人违章 冒险作业,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2000〕33号(见第一百三十三条)

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  4.最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》法发 C20113 20 号

  四、 准确适用法律

  9.严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限,不应将生产 经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意。

  10.以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业,导致发生重大生 产安全事故,构成数罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  违反安全生产管理规定,非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污 染环境,造成重大伤亡事故或者其他严重后果,同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资 源保护犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  11.安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,情节严重,构成不报、谎报安全事故罪,同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  12.非矿山生产安全事故中,认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有 报告职责的人员”的主体资格,认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别 恶劣”,不报、谎报事故情况,贻误事故抢救,“情节严重”、“情节特别严重”等,可参照 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》的相关规定。

  五、 准确把握宽严相济刑事政策

  13.审理危害生产安全刑事案件,应综合考虑生产安全事故所造成的伤亡人数、经济损 失、环境污染、社会影响、事故原因与被告人职责的关联程度、被告人主观过错大小、事 故发生后被告人的施救表现、履行赔偿责任情况等,正确适用刑罚,确保裁判法律效果和 社会效果相统一。

  14.造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”,同时具有下列情形之一的,也可以认定为《刑 法》第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”:

  (一) 非法、违法生产的;

  (二) 无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品,生产、 作业人员劳动安全无保障的;

  (三) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的;

  (四) 关闭、故意破坏必要安全警示设备的;

  (五) 已发现事故隐患,未采取有效措施,导致发生重大事故的;

  (六) 事故发生后不积极抢救人员,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或 者转移财产逃避责任的;

  (七) 其他特别恶劣的情节。

  15.相关犯罪中,具有以下情形之一的,依法从重处罚:

  (—)国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业,构成危害生产安全犯罪的;

  (二) 贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的;

  (三) 国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的;

  (四) 以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业的;

  (五) 生产安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,尚未构成不报、谎报安全事故罪的;

  (六) 事故发生后,采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者毁灭、伪造、隐藏影 响事故调查的证据,或者转移财产,逃避责任的;

  (七) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。

  16.对于事故发生后,积极施救,努力挽回事故损失,有效避免损失扩大;积极配合调 查,赔偿受害人损失的,可依法从宽处罚。

  六、依法正确适用缓刑和减刑、假释

  17.对于危害后果较轻,在责任事故中不负主要责任,符合法律有关缓刑适用条件的, 可以依法适用缓刑,但应注意根据案件具体情况,区别对待,严格控制,避免适用不当造 成的负面影响。

  18.对于具有下列情形的被告人,原则上不适用缓刑:

  (一) 具有本意见第14条、第15条所规定的情形的;

  (二) 数罪并罚的。

  19.宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与安全生 产有关的特定活动。

  20.办理与危害生产安全犯罪相关的减刑、假释案件,要严格执行刑法、刑事诉讼法和 有关司法解释规定。是否决定减刑、假释,既要看罪犯服刑期间的悔改表现,还要充分考 虑原判认定的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等情况。

  5.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  10. <刑法》第一百三十四条第一款【重大责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2 )造成重伤十人以上的;

  (3)发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  11.《刑法》第一百三十四条第二款【强令违章冒险作业罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处五年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处五年以上有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国 家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有 期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释同第一百三十四条)

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”, 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期钝刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民法院研究室《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答 复》

  陕西省高级人民法院:

  你院陕高法〔2009〕288号《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题 的请示》收悉。经研究,答复如下:用人单位违反职业病防治法的规定,职业病危害预防 设施不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,可以依照《刑法》第一百三十五条的规定,以重大劳动安全 事故罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012] 325号

  12.《刑法》第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故’造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反 安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年 以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (―)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十一条 [大型群众性活动重大安全事故案(《刑法》第一百三十五条之一)]举办 大型群众性活动违反安全管理规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡 一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)其他造成严 重后果的情形...

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  13.《刑法》第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4 )情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十六条【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀 性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处 罚的答复》浙高法〔 2005〕163号(见第一百二十五条)

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  14,《刑法》第一百三十六条【危险物品肇事罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十七条【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监 理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五

  年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—■)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二)关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  15.《刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大安全事故”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 重大安全事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处五年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险, 而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一

  款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

  公通字〔2008〕36号

  第十四条 [教育设施重大安全事故案(《刑法》第一百三十八条)]明知校舍或者教 育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成死亡一人以上、重伤三人以上或者轻伤十人以上的;(2)其他致使发生重大伤 亡事故的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  16,《刑法》第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大伤亡事故”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成轻伤十人以上不满三十人的;

  (4) 重大伤亡事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2)造成重伤十人以上的;

  (3 )造成轻伤三十人以上的;

  (4)后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条【消防责任事故罪】违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役; 后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第■-百三十九条之■-规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十五条 [消防责任事故案(《刑法》第一百三十九条)]违反消防管理法规,经消 防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造 成死亡一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)造成 森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃地 面积四公顷以上的;(4)其他造成严重后果的情形。

  编者注:本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”, 按照国家林业主管部门的有关规定确定。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  消防责任事故罪处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;(2)重伤三人 以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产损失三十万元以 上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  消防责任事故罪处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;(2)重伤十 人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产损失六十万元 以上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以 上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  17.《刑法》第一百三十九条【消防责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满五百万元的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上不满十公顷,或者过火疏林地、灌 木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上不满二十公顷的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失五百万元以上的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积十公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积二十公顷以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后,负有报告职责 的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘 役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员”,是指负有组织、 指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职责的 人员。

  第八条 在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、这报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重":

  (―)导致事故后果扩大,增加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条 在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  18.《刑法》第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上不满三人,或者增加重伤三人以上不满 十人的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失一百万 元以上不满三百万元的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失五十万 元以上不满一百五十万元的;

  (4) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:①决定不报、谎报事 故情况或者指使、串通有关人员不报、谎报事故情况;②在事故抢救期间擅离职守或者逃 匿;③伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受伤 人员;④毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失三百万

  元以上的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,増加直接经济损失一百五 十万元以上的;

  (4) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (5) 情节特别严重的其他情形。

  第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

  本章刑法罪名共一百零八个,分别为:生产、销售伪劣产品罪(第140条), 生产、销售假药罪(第141条),生产、销售劣药罪(第142条),生产、销售 不符合安全标准的食品罪(第143条),生产、销售有毒、有害食品罪(第144 条),生产、销售不符合标准的医用器材罪(第145条),生产、销售不符合安 全标准的产品罪(第146条),生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(第 147条),生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪(第148条),走私武器、弹 药罪(第151条第1款),走私核材料罪(第151条第1款),走私假币罪(第 151条第1款),走私文物罪(第151条第2款),走私贵重金属罪(第151条 第2款),走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(第151条第2款),走私国家禁止 进出口的货物、物品罪(第151条第3款),走私淫秽物品罪(第152条第1 款),走私废物罪(第152条第2款),走私普通货物、物品罪(第153条),虚 报注册资本罪(第158条),虚假出资、抽逃出资罪(第159条),欺诈发行股 票、债券罪(第160条),违规披露、不披露重要信息罪(第161条),妨害清 算罪(第162条),隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第 162条之一),虚假破产罪(第162条之二),非国家工作人员受贿罪(第163 条),对非国家工作人员行贿罪(第164条第1款),对外国公职人员、国际公 共组织官员行贿罪(第164条第2款),非法经营同类营业罪(第165条),为 亲友非法牟利罪(第166条),签订、履行合同失职被骗罪(第167条),国有 公司、企业、事业单位人员失职罪(第168条),国有公司、企业、事业单位人 员滥用职权罪(第168条),徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(第169条), 背信损害上市公司利益罪(第169条之一),伪造货币罪(第170条),出售、 购买、运输假币罪(第171条第1款),金融工作人员购买假币、以假币换取货 币罪(第171条第2款),持有、使用假币罪(第172条),变造货币罪(第173 条),擅自设立金融机构罪(第174条第1款),伪造、变造、转让金融机构经 营许可证、批准文件罪(第174条第2款),高利转贷罪(第175条),骗取贷 款、票据承兑、金融票证罪(第175条之一),非法吸收公众存款罪(第176 条),伪造、变造金融票证罪(第177条),妨害信用卡管理罪(第177条之一 第1款),窃取、收买、非法提供信用卡信息罪(第177条之一第2款),伪造、 变造国家有价证券罪(第178条第1款),伪造、变造股票、公司、企业债券罪

  (第178条第2款),擅自发行股票、公司、企业债券罪(第179条),内幕交 易、泄露内幕信息罪(第180条第1款),利用未公开信息交易罪(第180条第 4款),编造并传播证券、期货交易虚假信息罪(第181条第1款),诱骗投资 者买卖证券、期货合约罪(第181条第2款),操纵证券、期货市场罪(第182

  条),背信运用受托财产罪(第185条之一第1款),违法运用资金罪(第185 条之一第2款),违法发放贷款罪(第186条),吸收客户资金不入账罪(第187 条),违规出具金融票证罪(第188条),对违法票据承兑、付款、保证罪(第 189条),逃汇罪(第190条),骗购外汇罪(全国人大常委会《外汇决定》第1 条),洗钱罪(第191条),集资诈骗罪(第192条),贷款诈骗罪(第193条), 票据诈骗罪(第194条第1款),金融凭证诈骗罪(第194条第2款),信用证 诈骗罪(第195条),信用卡诈骗罪(第196条),有价证券诈骗罪(第197条), 保险诈骗罪(第198条),逃税罪(第201条),抗税罪(第202条),逃避追缴 欠税罪(第203条),骗取出口退税罪(第204条第1款),虚开增值税专用发 票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第205条),虚开发票罪(第205 条之一),伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(第206条),非法出售增值税 专用发票罪(第207条),非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发 票罪(第208条),非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发 票罪(第209条第1款),非法制造、出售非法制造的发票罪(第209条第2 款),非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第209条第3款),非法 出售发票罪(第209条第4款),持有伪造的发票罪(第210条之一),假冒注 册商标罪(第213条),销售假冒注册商标的商品罪(第214条),非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪(第215条),假冒专利罪(第216条),侵犯 著作权罪(第217条),销售侵权复制品罪(第218条),侵犯商业秘密罪(第 219条),损害商业信誉、商品声誉罪(第221条),虚假广告罪(第222条), 串通投标罪(第223条),合同诈骗罪(第224条),组织、领导传销活动罪(第 224条之一),非法经营罪(第225条),强迫交易罪(第226条),伪造、倒卖 伪造的有价票证罪(第227条第1款),倒卖车票、船票罪(第227条第2款), 非法转让、倒卖土地使用权罪(第228条),提供虚假证明文件罪(第229条第 1款、第2款),出具证明文件重大失实罪(第229条第3款),逃避商检罪(第 230 条)。

  第一节生产、销售伪劣商品罪

  第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以 假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的, 处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销 售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒 刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第十条生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  一、 关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

  (一) 关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

  根据《刑法》第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以 上的,构成生产、销售伪劣产品罪。

  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后 所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十 条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市 场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民 检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的 规定,委托指定的估价机构确定。

  伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以 上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照《刑法》第一 百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

  伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计 达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售 伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:

  1.生产伪劣烟用烟丝数量在一千公斤以上的;

  2.生产伪劣烟用烟叶数量在一千五百公斤以上的。

  (二) 关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

  非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照《刑法》第一百四十条的规定,以生 产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

  二、 关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  1.以明显低于市场价格进货的;

  2.以明显低于市场价格销售的;

  3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚 假情况的;

  4.其他可以认定为明知的情形。

  三、 关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

  未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、 批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处 罚:

  1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

  2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

  3.曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在 二万元以上的;

  四、 关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列 行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:

  1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者 直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

  2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条 件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

  3.运输假冒伪劣烟草制品的。

  上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从 轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  五、 国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应

  用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条 规定的犯罪行为的,从重处罚。

  六、 关于一罪与数罪问题

  行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非 法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  七、 关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题

  明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照《刑法》第三百一十二条的规 定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

  八、 关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第二百七十

  七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  九、 关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照《刑法》第二百七十八条的规定,以煽 动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

  十、关于鉴定问题

  假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产 品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒 伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

  假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检 验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

  十一、关于烟草制品、卷烟的范围

  本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、角烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟 用丝束。

  本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依

  照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四 十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与 未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

  查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。 无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的 上年度卷烟平均零售价格计算。

  第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的 价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

  (一) 查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省 级烟草专卖行政主管部门出具的零信价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

  (二) 查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上 年度烤烟调披平均基准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟 草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

  (五) 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门 下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按 照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

  第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品 罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出 口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

  第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的, 应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理 部门指定的烟草质量检测机构进行。

  第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

  本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

  本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名 录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生 产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。

  本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十六条 [生产、销售伪劣产品案(《刑法》第一百四十条)]生产者、销售者在 产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )伪劣产品销售金额五万元以上的;(2)伪劣产品尚未销售, 货值金额十五万元以上的;(3)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三 倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

  本条规定的“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合 国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用,性能的行为; “以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为; “以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧 零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民 共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。本条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得 的全部违法收入;“货值金额”,以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的, 按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照《扣押、追缴、没收 物品估价管理办法》的规定,委托估价机构进行确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号

  第一条《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假",是指在产品中掺入 杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要 求,降低、失去应有使用性能的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充 具有该种使用性能的产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、 高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质 量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。

  第二条《刑法》第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、 销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

  伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的, 以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品 的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高 人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》 的规定,委托指定的估价机构确定。

  多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额 累计计算。

  第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销 售的假药具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害 人体健康”:

  (一) 含有超标准的有毒有害物质的;

  (二) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;

  (三) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

  (四) 缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为“对人 体健康造成严重危害”。

  生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成 其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第四条经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中 毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为《刑法》 第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的, 应认定为“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“后果特别严重”。

  第五条 生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果 的,应认定为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻 伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重 后果的,应认定为《刑法》第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染病毒性肝炎等难以治愈 的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的,应认定为“后果特别严重”

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋 病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“情节特别恶 劣”。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准 的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标 准的医用器材罪定罪处罚。

  没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标 准”。

  第七条《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪 中“使生产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点; “特别重大损失”,一般以五十万元为起点。

  第八条 国家机关工作人员徇私舞弊,对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的 查处职责,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”:

  (一) 放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;

  (二) 放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;

  (三) 对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;

  (四) 致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

  第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资 金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮 寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

  第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条实施《刑法》第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威 胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  —、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2009〕18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  29.《刑法》第14()条生产、销售伪劣产品罪规定的“销售金额”,是指生产者、销售 者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。

  行为人生产了大量伪劣产品而由于某种原因未能卖出,以及为了生产或销售而购进大 量伪劣产品后即被查获,情节严重的,属于犯罪未遂。行为人生产或购进伪劣产品的数额, 可作为量刑的情节予以考虑。

  2.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑(:2000〕2号

  12.行为人在生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的。按牵连犯的处罚原则,依 处罚较重的罪定罪处罚。

  3.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》浙高法刑[2000] 3号

  6.生产、销售伪劣商品犯罪与诈骗之间一般存在法条竞合关系,对于生产、销售伪劣 商品骗取钱财的,应按特别法条即生产、销售伪劣商品犯罪的有关规定定罪处罚。

  4.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  三、伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真”行为的认定

  "掺杂” 一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品。“掺假”是 指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品。认定时应把握“掺杂、掺假” 的实质即是“致使产品不符合质量要求,降低或者失去应有的使用性能。”

  “以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。这 种情况与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅部分是假的。在对“以假充真”行 为的认定中,应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅 是“假冒”但不“伪劣”的产品,而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的,因 此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最 低质量标准,具有此类产品的使用性能,则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标 的商品罪;反之,如果产品质量不合格,不具有此类产品使用性能的,则应当按照法条竞 合原则选择适用生产、销售伪劣产品罪。

  5.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理违反烟草专卖 管理刑事案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2005〕8号

  第一条非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专 用配件,销售金额在五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用配件尚未销 售的,货值金额达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额不满五万元,但与尚未销售的非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用 机械特定专用部件或者专用配件的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣 产品罪(未遂)定罪处罚。

  明知他人非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用 配件而实施运输、储存等帮助行为的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。

  第二条 无烟草专卖品准运证而非法运输烟草制品,个人违法所得数额在一万元以上、 单位违法所得数额在十万元以上的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪 定罪处罚。

  前款所称违法所得包括实际所得和应得两部分。

  第三条根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识 产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者 出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标 价或者已经销售的同类伪劣产品的平均价格计算;没有标价的或者无法查清实际销售价格 的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家有关规定, 委托指定的估价机构确定。

  假冒注册商标罪、伪造、擅自制造他人注册商标标识罪以及销售伪造、擅自制造的注 册商标标识罪中的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中,制 造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格 计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品 的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵 权产品的市场中间价格计算。

  第四条 多次实施违反烟草专卖管理行为,未经行政处罚或者刑事处罚的,销售金额、 非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算。

  第五条 假冒、伪劣卷烟包括成品卷烟、散支卷烟。散支卷烟按十三公斤折合为成品 卷烟一件(一万支),并按成品卷烟百分之七十的标准计算货值金额。

  第六条 烟草专卖品、烟草制品的商标标识和烟草专用机械特定专用部件或者专用配 件的鉴定,由省级烟草质量监督检验机构按照国家有关法律法规和国家烟草专卖局的有关 规定进行。

  第七条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第 二百七十七条的规定,以妨碍公务罪定罪处罚。不构成犯罪的,由公安机关依法予以治安 处罚O

  烟草专卖执法人员依法执行职务是指持有国家烟草专卖局核发的《烟草专卖执法检查 证》的烟草专卖执法人员依法履行烟草专卖管理职务的行为。

  6.浙江省人民检察院《关于尚未销售的伪劣烟草制品货值金额如何计算的答复》浙检 研(20053 125 号

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定,尚未销售的伪劣烟草制品的货值 金额,应以犯罪嫌疑人标示的拟向他人销售的价格或已经销售的同类伪劣烟草制品的平均 价格计算;没有标价或者无法查清实际销售价格的,按照同类合格产品的市场中间价计算。

  7.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号

  一、 明确打击重点,坚决查办大要案。当前应特别重视涉及人民群众日常生活的食品、 药品安全犯罪案件的侦办、起诉和审判工作,如利用“地沟油”生产食用油、工业明胶冒 充食用和药用明胶、食品中非法添加工业染料或非法使用工业硫黄、滥用食品添加剂和果蔬 保鲜剂、病死猪等肉品质量安全、网售食品和药品安全等案件。

  二、 在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者 销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的,以生产、销售有毒、 有害食品罪追究刑事责任。

  对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的 非食用物质的,对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。对于无法确认在食品中是否掺 入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者无法确认在食品中是否掺入国家行 业主管机关明令禁止使用的非食用物质以外物质的,应由鉴定机构出具鉴定意见,并根据 行为人的主观认识分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有害成分或有毒、有害成分超过相 关标准的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任;属于不符合安全标准的食品的, 以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任;属于掺杂、掺假、以假充真、以次 充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标,构成犯罪的,以生产、销售伪劣产 品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  三、 “地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食 品原料,生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油"生产、加工的油脂而作为食 用油销售的行为。

  利用“地沟油”生产、加工“食用油”,或者明知是利用“地沟油”生产、加工的油 脂而作为食用油销售的,依照《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规 定追究刑事责任。

  明知系利用“地沟油”生产、加工的“食用油”,掺入合格食用油后作为食用油销售 的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  四、 利用“地沟油”生产、加工非食用油或明知是利用“地沟油”生产、加工的非食 用油而作为非食用油销售,或者将利用“地沟油”生产、加工的非食用油掺入合格油脂, 用于生产动物饲料及作为药物培养基等非直接食用的,不宜以生产、销售有毒、有害食品 罪追究刑事责任,符合生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权等其他犯罪构成要件的,则以 该罪论处。

  五、 利用工业明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者明知系利用工业明胶 生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销售的,以生产、销售有毒、有害食品罪 追究刑事责任。

  明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者 明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销 售的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。其中,生产、销售的辅料系药用的, 应从重处罚。

  六、 明知他人实施危害食品、药品安全犯罪,而有下列情形之一的,以危害食品、药 品安全犯罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

  (三) 提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  危害食品、药品安全犯罪的实行犯未归案的,不影响对上述共犯定罪。

  七、 对本《纪要》中“明知”的认定,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、犯 罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、 销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  八、 生产、销售的有毒、有害食品或不符合安全标准的食品被食用后,造成轻伤以上 伤害,轻度、中度残疾,器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他 严重危害人体健康情形的,应当认定为《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食 品罪和第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪中“对人体健康造成严重危 害"。

  九、司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严 重情节”的认定,应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度,食品、药品生产、 销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪、第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪中“有 其他严重情节”:

  (一) 生产、销售假药或有毒、有害食品,涉案金额五万元以上不满五十万元,或生 产、销售不符合安全标准的食品,涉案金额五万元以上的;

  (二) 生产、销售假药、有毒、有害食品或不符合安全标准的食品,造成恶劣社会影 响的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪和第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他特别严重情节”:

  (―)生产、销售假药和有毒、有害食品,涉案金额五十万元以上的;

  (二) 生产、销售的假药和有毒、有害食品被使用或食用后,造成重度残疾、三人以 上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以 上轻度残疾或者器官组织损伤导致一 功能障碍的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  生产、销售的不符合安全标准的食品被食用后,致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、 三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残 疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的,属《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合 安全标准的食品罪中“后果特别严重”。

  十、在办理危害食品、药品安全犯罪案件时,对犯罪嫌疑人、被告人应慎用取保候审,、 在具体量刑时,要充分考虑犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害程度、犯罪数 额和数量、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、造成的恶劣影响等。曾因危害食品、药品安 全行为受过行政处罚的,应从重处罚。对该类犯罪一般不适用缓刑或免刑。犯罪情节较轻, 或具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节,或系从犯,需要适用缓刑、免刑的,应报 省高级法院审批。对依法适用缓刑的,一般同时宣告禁止令,禁止被告人在缓刑考验期内 从事与食品、药品生产、销售等有关的活动。

  十一、在对被告人依法适用主刑的同时,要加大罚金和没收财产刑的适用与执行力度, 并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁涉案物品等措施,从经济上剥夺犯罪 分子再次犯罪的能力和条件。《刑法》对罚金和没收财产刑有数额限制的,应从重判处; 对罚金和没收财产刑没有数额限制的,一般应在销售金额一倍以上五倍以下判处,销售金 额无法查清的,可根据案件具体情况判处。

  十二、被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生 产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  十三、对于国家工作人员在食品、药品安全监管和查处违法犯罪活动中收受贿赂、滥 用职权、玩忽职守、徇私枉法的,要加大查处力度,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定 追究刑事责任,在量刑时应从重处罚。

  在办理危害食品、药品安全犯罪案件中,如发现食品、药品监管及相关部门存在制度 缺陷和工作漏洞,应根据案件情况向相关部门发司法建议。

  十四、为便于依法严惩危害食品、药品安全犯罪,同级公安机关、检察院和法院应建 立专项联络机制,加强配合,共同研究新情况、新问题。上、下级机关亦应加强沟通,上 级机关要加大对下指导力度。

  十五、对流动性团伙性跨区域性危害食品、药品安全犯罪案件的管辖问题,按照公安 部、最高人民检察院、最高人民法院等部门《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有 关问题的意见》(公通字〔2011] 14号)中的相关规定执行。

  十六、本纪要下发后,各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行,如有新的 规定,按照新的规定执行。

  第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(A)》

  本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处 理的药品、非药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(已废止)

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2000 10号(刑法修正案八前司法解释)(见第一百四十条)

  “足以严重危害人体健康”:(1)含有超标有毒有害物质;(2)不含所标明的有效 成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或功能主治超出规定范围,可能造成贻误 诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  “对人体健康造成严重危害”:假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果。 “对人体健康造成特别严重危害”:假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者其他特别严重后果。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十七条 [生产、销售假药案(《刑法》第一百四十一条)]生产(包括配制)、 销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有超标准的有毒有害物质的;(2) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或者功能主治超出规定范 围,可能造成贻误诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的;(5 )其他足以严重 危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

  本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按 假药处理的药品、非药品。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  为依法惩治危害药品安全犯罪,保障人民群众生命健康安全,维护药品市场秩序,根 据《中华人民共和国刑法》的规定,现就办理这类刑事案件适用法律的若干问题解释如下: 第一条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (-)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

  (二) 生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、 避孕药品、血液制品、疫苗的;

  (三) 生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

  (四) 医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

  (五) 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、 销售用于应对突发事件的假药的;

  (六) 两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (七) 其他应当酌情从重处罚的情形。

  第二条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤或者重伤的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他严重情节”:

  (-)造成较大突发公共卫生事件的;

  (二) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一 的;

  (四) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。

  第四条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 致人重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成十人以上轻伤的;

  (五) 造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;

  (六) 生产、销售金额五十万元以上的;

  (七) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之 —的;

  (八) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。 第五条 生产、销售劣药,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为《刑法》

  第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售劣药,致人死亡,或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的, 应当认定为《刑法》第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

  生产、销售劣药,具有本解释第一条规定情形之一的,应当酌情从重处罚。

  第六条 以生产、销售假药、劣药为目的,实施下列行为之一的,应当认定为《刑法》 第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”:

  (-)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;

  (二) 将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、 包装的行为;

  (三) 印制包装材料、标签、说明书的行为。

  医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售 而购买、储存的行为,应当认定为《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销 售

  第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的 非药品原料、辅料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪 处罚。

  实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的, 应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情 节特别严重

  实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全 罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便 利条件的;

  (三) 提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;

  (四) 提供广告宣传等帮助行为的。

  第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识 产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件,严 格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在 缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

  销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境 外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪

  第十二条 犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚 金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。

  第十三条 单位犯本解释规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。

  第十四条 是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药” “劣药” 难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料 进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进 行检验。

  第十五条 本解释所称“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的 全部违法收入。

  第十六条 本解释规定的“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。

  本解释规定的“轻度残疾” “中度残疾” “重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行 评定。

  第十七条 本解释发布施行后,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销 售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009] 9号)同时废止;之 前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危 害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第 一百四-一条)

  2.宁波市食品药品监督管理局、宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公 安局《关于印发假劣药品的司法认定等有关问题的会议纪要的通知》甬食药监稽〔2012〕 137号

  为依法打击制售假劣药品等违法犯菲行为,根据刑法修正案(八)和最高院、最高检 《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2()09〕 9号)等有关规定,2012年5月15日,市中级人民法院、市人民检察院、市公安局、市食 品药品监管局召开了联席会议,各单位有关领导和职能处室(支队)负责人参加了会议。 会议就加强药品行政执法与刑事司法的衔接、有效打击涉药犯罪行为形成了基本的共识, 现纪要如下:

  一、关于假劣药的认定

  (-)假药的认定

  1.有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为 《刑法》第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

  (2) 依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经 批准生产、进口,或者依 照《中华人民共和国药品管理法》必须检验而未经检验即销售的;

  (3) 使用依照《中华人民共和国药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号 的原料药生产的;

  (4) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

  2.有下列情形之一的,根据药品检验的项目,市级及以上有能力检验的食品药品检验 所负责检验,并出具相应的检验证明(检验报告书、函件、认定书),可认定为《刑法》 第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;

  (2) 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;

  (3) 变质的;

  (4) 被污染的。.

  (二)劣药的认定

  有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为《刑 法》第一百四十二条所规定的劣药:

  1.未标明有效期或者更改有效期的;

  2.不注明或者更改生产批号的;

  3.超过有效期的;

  4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;

  5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;

  6.其他不符合药品标准规定的。

  经市级以上食品药品检验所的检验后,药品成分的含量不符合国家药品标准的,可认 定为《刑法》第一百四十二条所规定的劣药。

  二、关于生产、销售假药罪中的主观故意

  生产、销售假药主观上要•求,犯罪嫌疑人明知涉案药品属于假药而仍然生产、销售。 具有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  (—)从非法渠道购进药品;

  (二) 以明显低于市场价格进货的;

  (三) 以明显低于市场价格销售的;

  (四) 销售假药被发现后转移:销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

  (五) 曾因生产、销售假药受过刑事处罚或者行政处罚,又实施同种行为的;

  (六) 未取得相关证照即生产药品或者配制医疗机构制剂的,擅自委托或接受委托生 产药品的;

  (七) 其他可以认定为明知的情形。

  其他涉药犯罪中的“明知”,可参照上述条款认定。

  第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特 别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚 金或者没收财产。

  本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(见第一百四十一条)(已废止)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)造成人员轻伤、重伤或者死亡的;(2 )其他对人体健康造成严 重危害的情形。

  本条规定的’‘劣药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定,药品成分的 含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号(见第一百四十一条)

  第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安 全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金:后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处罚金或者没收财产。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:

  (一) 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染 物质以及其他危害人体健康的物质的;

  (二) 属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、 肉类制品的;

  (三) 属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;

  (四) 婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;

  (五) 其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (—)造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较 大或者生产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“后果特别严重”:

  (—)致人死亡或者重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他特别严重的后果。

  第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者 超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照《刑 法》第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量 或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性 疾病的,适用前款的规定定罪处罚。

  第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》 第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件 的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (—)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”:经省级以上卫生行政部门 确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准 有害细菌或其他污染物。

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻 伤、重伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重 残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十九条 [生产、销售不符合卫生标准的食品案(《刑法》第一百四十三条)]生产、 销售不符合卫生标准的食品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有可能导致严 重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的;(2)含有可能导致严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。

  本条规定的“不符合卫生标准的食品”,由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴 定。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一"四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害 食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一 百四十一条)

  第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下 有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年 以下有期徒刑,《处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一 条的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第五条 生产、销售有毒、有害食品,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定 为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  第六条 生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第 一百四十四条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品的数量较大或者生 产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第七条 生产、销售有毒、有害食品,生产、销售金额五十万元以上,或者具有本解 释第四条规定的情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“致人死亡或者 有其他特别严重情节”。

  第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料, 或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照《刑法》第一百四十四条的规定以生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用 物质或者其他有毒、有害物质的,适用前款的规定定罪处罚。

  在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,适用第一款 的规定定罪处罚。

  第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动, 情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、 有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》第 一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、 销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (一) 法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其 他严重后果的。

  “对人体健康造成特别严重危害":生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、 三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果的。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者 销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。(2)使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉 精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的 动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的。

  (3)明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动 物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2002〕26号

  第三条使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养 殖的供人食用的动物的,依照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害 食品罪追究刑事责任。

  第四条 明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有 该类药品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,依 照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  第五条 实施本解释规定的行为,同时触犯《刑法》规定的两种以上犯罪的,依照处 罚较重的规定追究刑事责任。

  第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,依照国家有关部门公告的禁止在饲 料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  二、 准确理解法律规定,严格区分犯罪界限

  (-)对于利用“地沟油”生产“食用油”的,依照《刑法》第一百四十四条生产有 毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (二) 明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知",应当结合犯罪 嫌疑人、被告人的认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解,证人证言, 产品质量,进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  (三) 对于利用“地沟油”生产的“食用油”,已经销售出去没有实物,但是有证据 证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (四) 虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (五) 知道或应当知道他人实施以上第(一)(二)(三)款犯罪行为,而为其掏捞、 加工、贩运“地沟油”,或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供 技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的,依照本条第(一)(二)(三) 款犯罪的共犯论处。

  (六) 对违反有关规定,掏捞、加工、贩运“地沟油”,没有证据证明用于生产“食 用油”的,交由行政部门处理。

  (七) 对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职 权、玩忽职守、徇私枉法,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究刑事责任。

  三、 准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用

  在对“地沟油”犯罪定罪量刑时,要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪 手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶 劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节,以及犯 罪数额巨大、情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的犯 罪分子,依法严惩,罪当判处死刑的,要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的 犯罪分子,要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神,确保生产环节与销售环节量刑的 整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业,要依法从严追究有关单位和 直接责任人员的责任。对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽 处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的,一般同时宣 告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非 法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》 浙高发〔2005〕21号(见第二百二十五条)

  使用禁用药品或者含有禁用药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用禁 用药品饲养的供人食用的动物,依照生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。但情节显 著轻微危害不大的,可不以犯罪论处。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一百四十- 条)

  第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重 危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后 果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以 下罚金或者没收财产。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料, 致人轻伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染 病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果。

  “情节特别恶劣”:《刑法修正案(四)》前刑法条文)生产、销售不符合标准的医 疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻 伤或其他特别严重后果。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十一条[生产、销售不符合标准的医用器材案(《刑法》第一百四十五条)] 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明 知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害 物质的;(2)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调 节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(3)用于诊 断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害 或者潜在危害的;(4)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(5)未经批准,擅自增加功能或者适用范围, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(6 )其他足以严重危害人体健康或者对人体健 康造成严重危害的情形。

  医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的 医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售"。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的 不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救 治功能,足以严重危害人体健康的,依照《刑法》第一百四十五条的规定,以生产、销售 不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用 器材罪定罪,依法从重处罚。

  第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财 产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、 财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全 的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第二十二条 [生产、销售不符合安全标准的产品案(《刑法》第一百四十六条)] 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆或者 其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符 合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直接经济损失十万元以上的;(3)其他 造成严重后果的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释[2009 ) 18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第十一条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 具体意见(三)》浙法刑〔2000〕3号

  生产、销售不符合安全标准的产品罪,造成受害人重伤、死亡、三人以上轻伤或者使 公私财产遭受损失五万元以上的,可视为“造成严重后果” 0

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  19.《刑法》第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成重伤一人以上不满三人的;

  (2) 造成轻伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成人员死亡或者重度残疾的;

  (2)造成重伤三人以上的;

  (3 )造成轻伤十人以上的;

  (4) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽 药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,或者生产者、 销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子,使生产 遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上 二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生 产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点;“特别 重大损失”,一般以五十万元为起点。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第二十三条[生产、销售伪劣农药、兽药、化肥种子案(《刑法》第一百四十七条)] 生产假农药、假兽药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、 种子,或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、 化肥、种子,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )使生产遭受损失二万元以上的; (2)其他使生产遭受较大损失的情形。

  第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的 化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字C2008] 36号

  第二十四条[生产、销售不符合卫生标准的化妆品案(《刑法》第一百四十八条)] 生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的;(2)造成他人器 官组织损伤导致严重功能障碍■的;(3)致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死 亡的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构 成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条【生产、销 售伪劣产品罪】的规定定罪处罚。

  生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪, 同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二节走私罪

  第一百五十一条【走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪】走私武器、弹药、 核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重 的,处无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  《刑法修正案(九)》

  【走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止 岀口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

  【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口 的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的, 处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,依照本条各款的规定处罚。《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案 标准》林安字〔2001〕156号

  走私珍稀植物二株以上、珍稀植物制品价值在二万元以上的,为重大案件;走私珍稀 植物十株以上、珍稀植物制品价值在十万元以上的,为特别重大案件。

  走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录II的陆生野生 动物制品价值十万元以上的,应当立为重大案件;走私国家重点保护和《濒危野生动植物 种国际贸易公约》附录I、附录II的陆生野生动物制品价值二十万元以上的,应当立为特 别重大案件。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号

  一、 关于走私犯罪案件的管辖问题

  根据刑事诉讼法的规定,走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查,走私 犯罪案件复杂,环节多,其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地,包括货物、物品的进口 (境)地、出口(境)地、报关地、核销地等。如果发生《刑法》第一百五十四条、第一 百五十五条规定的走私犯罪行为的,走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地 均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的,由最初受理的走私犯罪侦查 机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的,由共同的上级走私犯 罪侦查机关指定管辖。

  对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖,但对走私船 舶有跨辖区连续追缉情形的,由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。

  人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件,人 民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件,按照最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序 若干问题的通知》(署侦〔1998〕742号)的有关规定执行。

  二、 关于电子数据证据的收集、保全问题

  走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实,清况的电子邮件、电子合同、电子 账册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

  侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明,记明案由、对象、内 容,提取、复制的时间、地点,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制电 子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章, 附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

  电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,侦查人员应当记明情况;有条件的可将提 取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

  三、 关于办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题

  在办理走私普通货物、物品刑事案件中,对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定,应 当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》 (以下简称《核定证明书》)。海关出具的《核定证明书》,经走私犯罪侦查机关、人民

  检察院、人民法院审查确认,可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。

  走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷 逃税额的事实发生变化,认为需要补充核定或者重新核定的,可以要求原出具《核定证明 书》的海关补充核定或者重新核定。

  走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议,向走私犯罪侦查机关、 人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的,经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人 民法院同意,可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

  四、 关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件

  对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕,应当依照刑事诉讼法第六十条规定的逮 捕条件来办理。一般按照下列标准掌握:

  (-)有证据证明有走私犯罪事实

  1.有证据证明发生了走私犯罪事实

  有证据证明发生了走私犯罪事实,须同时满足下列两项条件:

  (1) 有证据证明发生了违反国家法律、法规,逃避海关监管的行为;

  (2) 查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到《刑法》 及相关司法解释规定的起刑点。

  2.有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的

  有下列情形之一,可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的:

  (1) 现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (2) 视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (3) 犯罪嫌疑人供认的;

  (4 )有证人证言指证的;

  (5) 有同案的犯罪嫌疑人供述的;

  (6) 其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。

  3.证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的

  符合下列证据规格要求之一,属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证 属实的:

  (1 )现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪,有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查 问笔录或者海关查验(检查)记录等证据证实的;

  (2) 犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的;

  (3) 证人证言能够相互印证的;

  (4) 证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的;

  (5) 证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。

  (二) 可能判处有期徒刑以上的刑罚是指根据《刑法》第一百五十一条、第一百五十 二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条等规定和最高人民法院《关于审 理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关司法解释的规定,结合已查明的走 私犯罪事实,对走私犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚。

  (三) 采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要 的主要是指:走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供、干扰证人作证以及伪造、毁灭证据 等妨碍刑事诉讼活动的正常进行的,或者存在行凶报复、继续作案可能的。

  五、 关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

  行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的 应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的, 应认定为具有走私的主观故意。

  走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具 有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

  (二) 用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

  (三) 未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、 收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

  (四) 提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

  (五) 以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;

  (六) 曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;

  (七) 其他有证据证明的情形。

  六、 关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

  走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响 走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗 而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。

  七、 关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题

  走私珍贵动物制品的,应当根据《刑法》第一百五十一条第二、四、五款和最高人民 法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四 条的有关规定予以处罚,但同时具有下列情形,情节较轻的,一般不以犯罪论处:

  (—)珍贵动物制品购买地允许交易;

  (二)入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境,不具有牟利目的 的。

  同时具有上述两种情形,达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的,一般处五年 以下有期徒刑,并处罚金;达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的,一般处五年以 上有期徒刑,并处罚金。

  八、 关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题

  走私《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规 定的货物、物品以外的,已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、 侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,应当依照《刑法》第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  九、 关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的 定性处理问题

  加工贸易登记手册、特定减免和批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政 策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加 工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加 工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用《刑法》 第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述 涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方 式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照《刑法》第一百五十六条以走私罪共犯定罪 处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,依照《刑法》第二百八十条的规定定 罪处罚。

  十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

  在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销, 致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照《刑法》第一 百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原 因导致保税货物脱离海关监管,经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的,不认定为走 私犯罪。

  H■一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

  走私犯罪案件中的伪报价格行为,是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时, 向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格,

  对实际成吏价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根 据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方 式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

  十二、关于出售走私货物已缴纳的増值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

  走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税,是其走私行为 既遂后在流通领域获违法所得的一种手段,属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌 疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的,在核定走私货物偷逃应缴税额时,不 应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

  十三、关于《刑法》第一百五十四条规定的“销售牟利"的理解问题

  《刑法》第一百五十四条第(一)(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上 为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成 犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到《刑法》第一百五十三条及相关司法解释规定的数 额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪:

  十四、关于海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题

  对《刑法》第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购 人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人 的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪 活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。

  十五、关于《刑法》第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题

  通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意,下列情形可以认定为 通谋:

  (一) 对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海 关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;

  (二) 多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

  十六、关于放纵走私罪的认定问题

  依照《刑法》第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊, 利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一 般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为 配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事 责任。

  海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

  十七、关于单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题

  单位走私犯罪案件的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法 定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的,人民检 察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

  接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的,人民法院在必要 的时候,可以拘传到庭。

  对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件,只要单 位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分,且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活 动的,可以先行追究该单位的刑事责任。

  被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的,因不具备追究该单位刑事责任的诉讼 条件,可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任 人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判 决时,对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工 具,应当一并判决予以追缴、没收。

  十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

  具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即 由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为 单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

  依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的 规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者个人设 立公司、企业、事业单位后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。单位是否以 实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法 经营的状况等因素综合考虑认定。

  根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用,对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私 犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的,可以认定为单位犯罪 的直接责任人员。

  十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注 销、宣告破产等情况下,如何追究刑事责任的问题

  单位走私犯罪后,单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的,只要承受该单位 权利义务的单位存在,应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者 其他资产重组后,原单位名称发生更改的,仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单 位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

  单位走私犯罪后,发生分立、合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销、宣告破 产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管 人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  人民法院对原走私单位判处罚金的,应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行 人。罚金超出新单位所承受的财产的,可在执行中予以减除。

  二十、关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题

  单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的,单 位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

  对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为五万元以上不满二十五万元的,应当根据其在 案件中所起的作用,区分不同情况做出处理。单位起主要作用的,对单位和个人均不追究 刑事责任,由海关予以行政处理;个人起主要作用的,对个人依照《刑法》有关规定追究 刑事责任,对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的,对个人和单 位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

  单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过二十五万元且能区分主、从犯的,应当按照《刑 法》关于主、从犯的有关规定,对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员 自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他 主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究 的人员,不以自首论。

  二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各 共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

  二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

  在办理走私犯罪案件过程中,对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私 犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪侦查机关应当及时追缴,依法予以查扣、冻结。在移 送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送,对于扣押的 危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品,已经依法先行变 卖、拍卖的,应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料;人民检察 院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并 移送;人民法院在判决走私罪案件时,应当对随案清单、证明文件中載明的款、物审查确 认并依法判决予以追缴、没收;海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理, 上缴中央国库。

  二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题 在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投 入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出 口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的, 应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]走私伪造的货币,总面 额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释[20143 10号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]为依法惩治走私犯罪活 动,据•据《刑法》有关规定,现就办理走私刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条走私武器、弹药,具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百五十一 条第一款规定的“情节较轻”:

  (一)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的;

  (二) 走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发,或者其他子弹十发以上不满五十发的;

  (三) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的;

  (四) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不 满五枚的。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支,或者以压缩气体等非火药为动力发射 枪弹的枪支五支以上不满十支的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量 五倍的;

  (三) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达 到五枚以上不满十枚,或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的;

  (四) 达到第一款第一、二、四项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私第二款第一项规定的枪支,数量超过该项规定的数量标准的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的;

  (三) 走私第二款第三项规定的弹药,数量超过该项规定的数量标准,或者走私具有 巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的;

  (四) 达到第二款第一项至第三项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  走私其他武器、弹药,构成犯罪的,参照本条各款规定的标准处罚。

  第二条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华 人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

  第三条 走私枪支散件,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定, 以走私武器罪定罪处罚。成套枪支散件以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件 为一套枪支散件计。

  第四条走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第 -款的规定,以走私弹药罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,按照本解释第一条规定的数 量标准的五倍执行。

  走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹売,构成犯罪的,依照《刑法》 第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于废物的,依照《刑法》 第一百五十二条第二款的规定,以走私废物罪定罪处罚。

  弹头、弹壳是否属于前款规定的"报废或者无法组装并使用”或者"废物”,由国家 有关技术部门进行鉴定。

  第五条 走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯罪的,依照《刑 法》第一百五十一条第三款的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具 体的定罪量刑标准,适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。

  走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规 定,以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的,且无其他严重情节 的,可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第六条 走私伪造的货币,数额在二千元以上不满二万元,或者数量在二百张(枚) 以上不满二千张(枚)的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节较轻” o

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私数额在二万元以上不满二十万元,或者数量在二千张(枚)以上不满二万 张(枚)的;

  (二) 走私数额或者数量达到第一款规定的标准,且具有走私的伪造货币流入市场等 情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私数额在二十万元以上,或者数量在二万张(枚)以上的;

  (二)走私数额或者数量达到第二款第一项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子, 使用特种车辆从事走私活动,或者走私的伪造货币流入市场等情形的。

  第七条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“货币”,包括正在流通的人民币和 境外货币。伪造的境外货币数额,折合成人民币计算。

  第八条 走私国家禁止出口的三级文物二件以下的,可以认定为《刑法》第一百五十 一条第二款规定的“情节较轻” 0

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (—)走私国家禁止出口的二级文物不满三件,或者三级文物三件以上不满九件的;

  (二)走私国家禁止出口的三级文物不满三件,且具有造成文物严重毁损或者无法追 回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私国家禁止出口的一级文物一件以上,或者二级文物三件以上,或者三级文 物九件以上的;

  (二) 走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准,且属于犯罪集团 的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

  第九条 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,或 者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第二款规 定的“情节较轻”。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具 有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于 犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回 等情形的。

  不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免 予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  第十条《刑法》第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”,包括列入《国家重点 保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》 附录I、附录II中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。

  走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量 标准执行。

  走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的,按照最高人民法院、最高人民检察院、 国家林业局、公安部、海关总署《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I 和附录II所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》(林濒发〔2012〕239号)的有关 规定核定价值。

  第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品,具有下列情形之一的,依照《刑法》 第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (-)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株,国家二级保护野生植物十 株以上不满五十株,或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (二) 走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件,或者一般保护古 生物化石十件以上不满五十件的;

  (三) 走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨,或者数额在二万元以上不满十 万元的;

  (四) 走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨,或者数额在五万 元以上不满二十五万元的;

  (五) 走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨,或 者数额在十万元以上不满五十万元的;

  (六) 走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨 以上不满一百吨,或者数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (七) 数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准,但属于犯罪集团的首要 分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大 动植物疫情等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:

  (一) 走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;

  (二) 达到前款第一项至第六项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情 形的。

  第十二条《刑法》第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”,包括列入《国家重 点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国 家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国

  际贸易公约》附录I、附录TI中的野生植物,以及人工培育的上述植物。

  本解释规定的“古生物化石”,按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私 具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五•一 条第二款的规定,以走私文物罪定罪处罚。

  第十三条 以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”:

  (一) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的"情节严重”。

  第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私"中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额,,应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (一) 在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为

  “情节特别严重"。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ] 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第一条《刑法》第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照《中华人民 共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

  走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定, 以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的, 应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;走私国家禁止出口 的三级文物的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻 或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百五 十一条第二款规定的“情节特别严重”;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认 定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  第十一条单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相 应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并 对单位判处罚金。

  公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准, 追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

  第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移 动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

  (一) 尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一:fe文物的定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。 针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为

  的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、 第二条、第六条的规定定罪量刑 建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等 级.应当作为量刑情节予以考虑。

  第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同 级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值; 无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本 解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定 的,可以直接对有关案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出 具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也 可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

  第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并 确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为 人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免 予刑事处罚。

  第十七条走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的,依照《刑法》和本解释的有关规定定罪量刑。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999〕1号

  30.走私文物罪是指走私国家禁止出口的文物的行为。走私文物入境的行为,应按走私 普通货物、物品处理。

  第一百五十二条【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录 像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻 的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情 节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金:情节特别严重的,处五年以上有期 徒刑,并处罚金。《刑法修正案(四)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号(见第一百五十一条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十五条[走私淫秽物品案(《刑法》第一百五十二条第一款)]以牟利为目的, 走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表 现淫秽内容■的影碟、音碟、电子出版物等物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上的;(2)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以 上的;(3)走私淬秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上的;(4)走私淫秽照片、画片五 百张以上的;(5)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;(6)走私淫秽物品数量虽未达到 本条第(1)项至第(4)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的,

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十三条以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节胶轻”:

  (-)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节严重” O

  第十四条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条 国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十 二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一) 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后 又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (二) 走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (三) 走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《刑 法修正案(A)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严 重的,处十年以上有期徒刑。

  对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

  第一百五十四条下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三 条【走私普通货物、物品罪】的规定定罪处罚:

  (一) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、 补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

  (二) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品, 在境内销售牟利的。

  第一百五十五条下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

  (一) 直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私 进口的其他货物、物品,数额较大的;

  (二) 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运 输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。《刑法修正案

  (四)》

  第一百五十六条与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者 为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

  第一百五十七条武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。 《刑法修正案(八)》

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条【妨害公务罪】规定 的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002] 139号(见第一百五十一条)

  4.公安部《关于如何理解走私犯罪中“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的 答复》公法C 1994] 27号

  所谓'‘直接负责的主管人员”,是指在企业事业单位、机关、团体中,对本单位实施 走私犯罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员。单位的领导人如果没有 参与单位走私的组织、决策、指挥,或者仅是一般参与,并不是起决定作用的,则不应对 单位的走私犯罪负刑事责任。

  所谓“直接责任人员”,是指直接实施本单位走私犯罪行为或者虽对本单位走私犯罪 负有部分组织责任,但对本单位走私犯罪行为不起决定作用,只是具体执行、积极参与的 该单位的部门负责人或者一般工作人员。

  对涉及两个或两个以上企事业单位、机关、团体联合走私的,认定“直接负责的主管 人员”和“直接责任人员”,按上述原则办理。

  5.最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》高 检发释字〔2000〕3号

  保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后复运出境 的货物经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴 税额,擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销 售牟利,偷逃应缴税额在五万元以上的,依照《刑法》第一百五十四条、第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (-)犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚"的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额;应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五 条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二■一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条 在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (—)在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三) 以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条 单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为 “情节特别严重”。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ) 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  四、走私犯罪的既未遂的判定标准

  根据走私的具体方式不同,可以将走私犯罪分为绕关走私、通关走私、准走私和后续 走私等四种方式。在不同的走私方式中,其既未遂认定标准不同。在绕关走私和后续走私 这两种走私方式中,可以分别以进入我国关境以及货物是否交付给买方为标准来认定。通 关走私应以是否逃避海关监管为标准,如果是在逃避海关监管后被抓获的,即构成既遂。 而在通关现场查获的,不管是否已被海关查验,都应定未遂。准走私中,若直接向走私人 收购走私货物、物品,可以货物、物品是否交付给买方为标准来区分既未遂;若在内海、 领海运输禁止进出口物品,限制进出口货物、物品,无合法证明的,无合法证明状态本身 就是既遂,在这种情况下无未遂可能;在收购、贩卖这些物品的情况下,则应以物品的交 付为标准来认定既未遂。

  第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪

  第一百五十八条【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他 欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册 资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三条[虚报注册资本案(《刑法》第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证 明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注 册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十 以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (2)超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本, 有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;(3)造成投资者 或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资 本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(5)其他后果严重 或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日

  全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后《刑法》第一百五十八条、第一百 五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:

  《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴 登记制的公司。

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号

  2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修 改《中华人民共和国公司法》的决定,自2014年3月1日起施行□ 2014年4月24日,第 十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于《刑法》第 一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委 会立法解释,现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求 通知如下:

  —、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响°新修改的公司法主要涉及三个方面: 一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除杜公司注册资本实缴有另行规定的以外, 取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方 弍、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件,除对公司注册资 本最低限额有另行规定的以外,取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东(发起人) 的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股 东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项,公司登记时不需要提交验资报告。全国 人大常委会立法解释规定:“《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用 于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释,必将对公安 机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公 安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义,深 刻领会其精神实质,力争在案件办理工作中准确适用,并及时了解掌握本地区虚报注册资 本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势,进一步提高办理虚 报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

  二、 严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自 2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册 资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和 个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出 资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出 资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照《刑法》和《立案追诉标准(二)》 的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效 果和社会效果。

  三、 依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日 以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照《刑 法》第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改 的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察 机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查 起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定; 检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉U

  四、 进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系,对重 大、疑难、复杂案件,主动征求意见,共同研究案件定性和法律适用等问题;应当加强与 人民法院、工商行政管理等部门的工作联系,建立健全案件移送制度和有关工作协作制度, 全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势;上级公安机关、检察机关应当加 强对下级公安机关、检察机关的指导,确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到 依法妥善处理。

  各地在执行中遇到的问题,请及时报告最高人民检察院和公安部。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪雄难问题研 讨会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  五、虚报注册资本与虚假出资竞合时的定性

  虚报注册资本罪侵犯的是国家工商登记管理制度和债权人利益,行为只限于申请公司 登记之时,目的是非法取得公司登记;虚假出资罪侵犯的是公司本身的财产权、其他股东 的利益和债权人的合法权益,行为既可以在公司成立之前,也可以在公司成立之后,目的 是通过少出资或不出资牟利。实践中存在行为人既欺骗其他股东虚假出资,又欺骗公司登 记主管部门虚报注册资本且分别构罪的情况,属于竞合,如行为人虚假出资是为欺骗公司 登记主管部门而成立公司,虚假出资行为与虚报注册资本行为属牵连行为,因虚假出资罪 的法定刑较虚报注册资本罪的法定刑重,对行为人可只定虚假出资罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  20.《刑法》第一百五十八条【虚报注册资本罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金:

  (1) 超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册最低限额,有限责任公司虚报 数额在三十万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元 以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (2) 超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册 资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (3 )造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4) 虽未达到上述三项数额标准,但两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上 又虚报注册资本的,或者向公司登记主管人员行贿的,或者为进行违法活动而注册的;

  (5) 后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未 交付货币、实物或者未转移财产权,虚假岀资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假 出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字C2010D 23号

  第四条[虚假出资、抽逃出资案(《刑法》第一百五十九条)]公司发起人、股东 违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又 抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,有限责任 公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (2)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以 上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分 之三十以上的;(3)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常 经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.两年内因虚假出资、抽逃出 资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资 金进行违法活动的;(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日(见第一百五十八条)

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号(见第一百五十八条)

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  21.《刑法》第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之 十以下罚金:

  (1 )超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应 缴出资数额60%以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其 应缴出资数额30%以上的;

  (2) 有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额60%以上 的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额30%以 上的;

  (3) 造成公司、股东、债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4 )虽未达到上述三项数额标准,但致使公司资不抵债或者无法正常经营的,或者 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的,或者两年内因虚假出资、抽逃出资受过行 政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的,或者利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行 违法活动的;

  (5)后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券 募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法 募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五条[欺诈发行股票、债券案(《刑法》第一百六十条)]在招股说明书、认股 书,公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、 企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)发行数额在五百万元以上的;(2) 伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金 进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或者有其他严重 情节的情形。

  第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、 企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披 露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节 的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通号〔2010〕23号

  第六条[违规披露、不披露重要信息案(《刑法》第一百六十一条)]依法负有信 息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报 告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1 )造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

  (2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;(3)虚增或者虚减 利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲 裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资 产百分之五十以上的;(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他 证券被终止上市交易或者多次被暂停上市吏易的;(6)致使不符合发行条件的公司、企 业骗取发行核准并且上市交易的;(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者 将盈利披露为亏损的;(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多 次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;(9)其他严重损害股东、债权人 或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

  第一百六十二条【妨害清算罪】公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表 或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者 其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或单处二万以上二十万以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七条[妨害清算案(《刑法》第一百六十二条)]公司、企业进行清算时,隐匿 财产,对资产负债表或财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)对资产 负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的;(3)在未清偿债务前分配 公司、企业财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人或者其他人直接经济损失数额 累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清偿的职工的工资、社会保险 费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6)其他严重损害债权人或 者其他人利益的情形。

  第一百六十二条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐 匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第八条[隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案(《刑法》第一百 六十条之二)]隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财 务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(2)依法应当向司法机关、行政机关、有关主 管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(3) 其他情节严重的情形。

  第一百六十二条之二【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或 者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第九条[虚假破产案(《刑法》第一百六十二条之二)]公司、企业通过隐匿财产、 承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,涉嫌下列情况之一的, 应予立案追诉:(1)隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)承担虚构的债务涉及金额在五 十万元以上的;(3)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人 或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清 偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6) 其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

  第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利 用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规 定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第 三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最髙人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对•非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号

  一、 商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名:(1 )非国家工作人员受贿罪 (《刑法》第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(《刑法》第一百六十四

  条);(3)受贿罪(《刑法》第三百八十五条);(4)单位受贿罪(《刑法》第三百八 十七条);(5)行贿罪(《刑法》第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(《刑法》第 三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(《刑法》第三百九十二条);(8)单位行贿罪(《刑 法》第三百九十三条)□

  二、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业 单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织 体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设 性的组织。

  三、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的 工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

  四、 医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购 活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取 利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》第一百六十 三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器 械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依 照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  五、 学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采 购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方 谋取利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》 第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、 教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益, 数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  六、 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组 成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他 人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家 工作人员受贿罪定罪处罚。

  依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机 关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿 罪定罪处罚。

  七、 商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利 益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际 支付的资费为准。

  八、 收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额 认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额 也应当认定为受贿数额。

  九、 在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或 者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮 助或者方便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争 优势的,属于“谋取不正当利益"°

  十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素 全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交 往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物 方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

  十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的, 根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(1)利用国家工作人员的职 务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便 利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职 务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以 受贿罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于医务人员 利用开处方的职务便利收受医药产品销售方财物的行为适用法律问题的会议纪要》浙高法 〔2009〕 17号

  一、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大的财物,为药品销售方谋取利益的行为, 发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2()06年6月29日之前的,不构成非国家工作人员 受贿犯罪,由卫生行政部门依法依纪处理。

  二、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2006年6月29日之后2008年11月20日之前, 能主动如实上缴财物的,可由卫生行政部门依法依纪处理;但具有下列情形之一的,应予 追究刑事责任:1.因前述行为被行政处理后,继续利用开处方的职务便利,收受数额较大 以上的财物,且不主动如实上缴的;2.为销售方推销假冒伪劣的药品、医疗器械、医用卫 生材料,收受数额较大以上财物的;3.为销售方推销明显与患者不对症的药品、医疗器械、 医用卫生材料,或为推销药品违反禁忌症对患者使用药品、医疗器械、医用卫生材料,导 致患者因用药不当发生药源性严重疾病,或导致患者原有病情明显恶化或死亡,或贻误治 疗造成患者严重残疾、死亡,并收受数额较大以上财物;4.收受数额较大以上财物,导致 发生影响社会稳定的事件或造成恶劣社会影响的;5.收受数额较大以上财物,并具有其他 特别严重情节的。

  构成销售假药、劣药、不符合标准的医用器材等罪,同时有第二项所列行为的,依照

  处罚较重规定定罪处罚。有第三项所列行为,同时构成其他犯罪的,依法实行数罪并罚。

  三、医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在2008年11月20日以后的,应予以追究刑事责任;能主动如实上缴财物的,可 予以酌情从轻处罚。

  第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业 或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益,给予外国 公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案 (六)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大"“数额巨大”的教额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及'‘进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便 利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨 大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十二条[非法经营同类营业案(《刑法》第一百六十五条)]国有公司、企业的 董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业,获 取非法利益数额在十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  25.《刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】

  获取非法利益,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  获取非法利益,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金。

  第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员,利 用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金:

  (―)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二) 以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于 市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三) 向自己的亲友经营管理的单位釆购不合格商品的■

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十三条[为亲友非法牟利案(《刑法》第一百六十六条)]国有公司、企业、事业 单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;(2)使其亲友非法获利数额在二十万 元以上的;(3)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业 执照、责令关闭、撤销、解散的;(4)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  26.《刑法》第一百六十六条【为亲友非法牟利罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (2) 使其亲友非法获利二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上的;

  (2) 使其亲友非法获利一百万元以上的;

  (3) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元,且同时致使有关单位破产, 或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负 责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重 大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以 上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十四条[签订、履行合同失职被骗案(《刑法》第一百六十七条)]国有公司、 企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成国家直接经济损失数额在五十万元以上 的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百 万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。

  本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已 经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、和非法买卖外汇犯罪的决定》1998 年12月29日

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量 外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十七条的规 定定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  27.《刑法》第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成一百万美元以上不满三百万美元外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上不满三千万美元 的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成三百万美元以上外汇被骗购或者逃汇三千万美元以上的;

  (3) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业 单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权, 造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期 徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规 定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规 定从重处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十六条[国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(《刑法》第一百六十八条)] 国有公司、企业、事业单位的人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六 个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国 家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释C2000] 12号

  国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产 或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定定罪 处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作 中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家 利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单 位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发[2010] 49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负 责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 的具体意见(三)》浙高法刑〔2000〕3号

  7.国有公司、企业、事业单位工作人员,利用职务便利擅自以私盖公章等形式为他人 提供贷款担保,造成单位因承担担保责任而使国家利益遭受重大损失的,依照刑法修正案 修正后的《刑法》第一百六十八条定罪处罚;如果行为人是以此为手段以达到非法侵呑财 物之目的的,依照主体情况以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  28.《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2 )造成有关单位破产,停业、停产一年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责 令关闭、撤销、解散的;

  (3)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  29,《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失一百五十万元以上的;

  (2)特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上 级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国 家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失 的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十七条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产案(《刑法》第一百六十九条)]国 有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股 或者低价出售,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成国家直接经济损失数额 在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可 证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折 股、出售国有资产罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  30.《刑法》第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1)造成国家直接经济扌员失一百五十万元以上的;

  (2 )特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、髙级管 理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上 市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上 市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (二) 以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (四) 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位 或者个人提供担保的;

  (五) 无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六) 釆用其他方式损害上市公司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施 前款行为的,依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十八条[背信损害上市公司利益案(《刑法》第一百六十九条之一)]上市公司 的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事 损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、 监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(2)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、 商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(3) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公 司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个 人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的;(5)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(6)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院 依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(7)其他致使上市公 司利益遭受重大损失的情形。

  第四节 破坏金融管理秩序罪

  第一百七十条【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)伪造货币集团的首要分子:

  (二) 伪造货币数额特别巨大的;

  (三) 有其他特别严重情节的。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十九条[伪造货币案(《刑法》第一百七十条)]伪造货币,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:(1 )伪造货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的;

  (2)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的;(3)其他伪造货币应予追究刑事责 任的情形。

  本规定中的"货币”是指流通的以下货币:(一)人民币(含普通纪念币、贵金属纪 念币)、港元、澳门元、新台币;(二)其他国家及地区的法定货币。

  贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价格为准。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  第一条伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张(枚)以上不 足三千张(枚)的,依照《刑法》第一百七十条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金■

  伪造货币的总面额在三万元以上的,属于“伪造货币数额特别巨大” O

  行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照《刑法》 第一百七十条的规定定罪处罚。

  第七条 本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。 货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折 算成人民币。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第一条 仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为,应 当认定为《刑法》第一百七十条规定的“伪造货币” o

  第二条 同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,依照《刑法》第一百 七十条的规定,以伪造货币罪定罪处罚。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  2.关于假币犯罪

  假币犯罪的认定。假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪。只要有证据证明行 为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为,且数额较大,就构成犯罪。伪造货币的, 只要实施了伪造行为,不论是否完成全部印制工序,即构成伪造货币罪;对于尚未制造出 成品,无法计算伪造、销售假币面额的,或者制造、销售用于伪造货币的版样的,不认定 犯罪数额,依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据 不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚;如果有证据证明其 持有的假币已构成其他假币犯罪的,应当以其他假币犯罪定罪处罚。

  假币犯罪罪名的确定。假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时 应把握以下原则:

  (1) 对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数 个行为,按相关罪名《刑法》规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数 罪并罚。

  (2) 对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部 假币面额累计计算,不实行数罪并罚。

  (3) 对同一宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重 罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重 处罚。

  (4) 对不同宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定 罪,数罪并罚。

  出售假币被查获部分的处理。在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出 售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出 售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

  制造或者出售伪造的台币行为的处理。对于伪造台币的,应当以伪造货币罪定罪处罚; 出售伪造的台币的,应当以出售假币罪定罪处罚。

  第一百七十一条【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪 造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元 以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚 金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下 罚金或者没收财产。

  【金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作 人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节 较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条【伪造货币罪】的规 定定罪从重处罚。

  (相关解释)L最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十条[出售、购买、运输假币案(《刑法》第一百七十一条第一款)]出售、 购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,总面额在四千元以上或者币量在四百张

  (枚)以上的,应予立案追诉。

  在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出售假币的数额外,现场之外在 行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,也应认定为出售假币的数额。

  第二十一条[金融工作人员购买假币、以假币换取货币案(《刑法》第一百七十一 条第二款)]银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利, 以伪造的货币换取货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立 案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26 号

  第二条行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照《刑法》第一百七十一条的规定, 以购买假币罪定罪,从重处罚。

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第三条出售、购买假币或者明知是假币而运输,总面额在四千元以上不满五万元的, 属于“数额较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在 二十万元以上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十一条第一款的规定定 罪处罚。

  第四条 专艮行或者其他金融机构的工作人员购买假币或者利用职务上的便利,以假币 换取货币,总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张(枚)以上不足五千张(枚) 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;总面额在五万元 以上或者币量在五千张(枚)以上或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;总面额不满人民币四千元或者币 量不足四百张(枚)或者具有其他情节较轻情形的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号(见 第一百七十条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999] 1号

  31.不知道是假币而盗窃,如果窃得假币数额较大的,以盗窃罪(未遂)论处;明知是 假币而盗窃,可根据案件的具体情况,以持有、使用、销售、运输假币罪定罪处罚。

  32.行为人出售、购买、运输假币构成犯罪,同时有使用同宗假币行为的,依照《刑法》 第一百七十一条的规定,以出售、购买、运输假币罪定罪,从重处罚。

  第一百七十二条【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大 的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的, 处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十二条 [持有、使用假币案(《刑法》第一百七十二条)]明知是伪造的货币 而持有、使用;总面额在四千元以上或者币量在四百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第五条 明知是假币而持有、使用,总面额在四千元以上不满五万元的,属于“数额 较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在二十万元以 上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十二条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条 以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算O

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑(:1999〕1号(见第一百七十一条)

  第一百七十三条【变造货币罪】变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十三条 [变造货币案(《刑法》第一百七十三条)]变造货币,总面额在二千 元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 C20003 26号

  第六条 变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的,属于“数额较大”;总面额 在三万元以上的,属于“数额巨大”,依照《刑法》第一百七十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、 价值的行为,应当认定为《刑法》第一百七十三条规定的“变造货币”。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当EJ中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  第一百七十四条【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准,擅自设立商 业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机 构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节 严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银 行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的 经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十四条 [擅自设立金融机构案(《刑法》第一百七十四条第一款)]未经国家 有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)擅 自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金 融机构的;(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、 保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

  伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案,伪造、变造、转让商业银行、 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可 证或者批准文件的,应于立案追诉。

  第一百七十五条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转 贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五 倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十五条 [伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案(《刑法》第一 百七十四条第二款)]以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:(1 )高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(2)虽 未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  31.《刑法》第一百七十五条【高利转贷罪】

  第二十六条 [高利转贷案(《刑法》第一百七十五条)]违法所得数额在十万元以 上不满五十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转 贷的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额在五十万元以上的,属于“数额巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或 者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损 失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或 者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十七条 [骗取贷款、票据承兑、金融票证案(《刑法》第一百七十五条之一)] 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额 在一百万元以上的;(2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或 者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准, 但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(4)其他给银行或者其他 金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法[20123 325号

  32.《刑法》第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“造成重大损失或者有其他严重情节”,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上不满 五百万元的;

  (2) 以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 虽未达到上述二项数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、 保函等的;

  (4) 造成重大损失或者严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;

  (2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在一百万元以上的;

  (3 )造成特别重大损失或者特别严重情节的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理骗取贷款、票 据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》2015年8月26日

  为有效打击骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪,维护金融秩序和安全,保障经济持 续健康发展,2015年5月27日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅 召开座谈会,对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的有关法律适用问题进行了研究,并达 成共识。现纪要如下:

  一、 《刑法》第一百七十五条之一规定的“欺骗手段”是指行为人在取得银行或者其 他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时,采用虚构事实隐瞒真相等手段,掩盖客观 事实,骗取银行或者其他金融机构信任的行为。

  行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料,导致银行或者其他 金融机构高估其资信现状的,可以认定为使用“欺骗手段”。实践中,《刑法》第一百七 十五之一 “欺骗手段”的具体认定可参考《刑法》关于贷款诈骗罪的相关规定。

  二、 根据《刑法》规定,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承 兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,应当追究刑事责任。在一审判 决前偿还的,可以从宽处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 人民币一百万元不满五百万元,但在侦查机关立案前已偿还信贷资金,未给银行或者其他 金融机构造成直接经济损失的,或者行为人以自有财产提供担保且担保物足以偿还贷款本 息的,可认定为《刑法》第十三条的“情节显著轻微危害不大”,不作为犯罪处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 五百万元,未给银行或者其他金融机构造成直接经济损失的,是否需要追究刑事责任,可 综合考虑行为人的主观恶性、行为的客观危害,如行为人在授信、贸易背景、贷款用途、 抵押物价值等方面是否存在多环节或多次实施欺骗手段,有无给其他人造成经济损失等案 件具体情节加以确定。

  行为人以欺骗手段取得贷款、票据承兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成直 接经济损失数额二十万元以上的,认定为《刑法》第一百七十五条之一规定的“重大损失”。

  直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。

  偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银 行或者其他金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。

  三、 除第二条规定的情形外,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票 据承兑、金融票证的行为是否构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,严格按照《刑法》 和相关司法解释的规定处理。

  四、 担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑、金融票证行为而为其提供虚假担保的, 可作为共同犯罪处理。

  银行或其他金融机构工作人员明知行为人采取了虚构事实、隐瞒真相手段仍予以发放 贷款、出具票据等金融票证,或者行为人、银行或其他金融机构工作人员各自或共同虚构 事实、隐瞒真相取得担保人担保,构成其他犯罪的,按照《刑法》和相关司法解释的规定 处理。

  五、 本纪要自印发之日起执行。如有新的规定,按照新的规定执行。

  第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下 罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》注释〔2010〕18号

  第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行 为,同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百 七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (-)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  (二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  (三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  (四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收 或者变相吸收公众存款。

  第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (-)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事 责任:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象三十人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象一百五十人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万 元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的;

  (四) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的°

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严 重情节”:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在五百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象五百人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在二 百五十万元以上的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后 已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

  非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸 收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存 款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根 据司法实践,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (1 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款二十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款一百万元以上的;

  (2 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸 收公众存款一百五十户以上的;

  (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失十万元以上的,单位非 法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失五十万元以上的,或者造成其他严重后果 的:个人非法吸收或者变相吸收公众存款一百万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众 存款五百万元以上的,可以认定为“数额巨大”。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第二十八条 [非法吸收公众存款案(《刑法》第一百七十六条)]非法吸收公众 存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收 公众存款数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上 的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变 相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(4)造成恶劣社会影 响的;(5)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》2014年3月25日

  一、 关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经 程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和 审判。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性 质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  二、 关于“向社会公开宣传”的认定问题

  最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第 一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息, 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

  三、 关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸 收资金:

  (一) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向 不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二) 以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

  四、 关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、 提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用 的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不 作为犯罪处理。

  五、 关于涉案财物的追缴和处置问题

  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、 分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费 用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

  将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的, 应当依法追缴:

  (一) 他人明知是上述资金及财物而收取的;

  (二) 他人无偿取得上述资金及财物的;

  (三) 他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

  (四) 他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五) 其他依法应当追缴的情形。

  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依 照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并 处置。

  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不 足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

  六、 关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据 的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户 交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综 合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

  七、 关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件, 有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法 院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关0

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳 回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与 人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当 灸时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  八、 关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、 人民检察院、人民法院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。 国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办 理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号

  一、 未经依法批准,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金, 用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇 买卖、,证券期货等非法营利活动的,应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具 有非法占有目的的,应当依法按照集资诈骗等处理。

  二、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范 围内的人员如职工、亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者 资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件, 不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈 骗犯罪。

  三、 以生产经营所需为由,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集 资金,部分用于合法的生产经营活动,部分用于违法犯罪行为,违法使用资金的行为触犯 《刑法》的,依据其触犯的罪名定罪处罚。

  四、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金, 主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠 纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重,严重影响社 会稳定的,应当按非法吸收公众存款犯罪处理。

  五、 以生产经营或者投资所需为幌子,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特 定对象吸收资金,非法占有资金的,按照集资诈骗犯罪处理。

  六、 司法机关应当依法妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件,积极配合地方党委和政 府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度,确保社会稳定。要注意及时 扣押、冻结、追缴赃款赃物和违法所得,及时将非法集资款返还被害人。但对于超出本金 部分的利息,不予保护。对扣押、冻结、追缴在案的赃款赃物、违法所得,应当按照尚未 归还的被害人集资本金按比例分配归还。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理中 存在的漏洞和隐患,要及时提出司法建议,以做到防患于未然。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号

  一、 非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不 特定对象吸收资金。集资对舉是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象 吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事 先不加以限制、事中不作控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,应当 认定为向社会不特定对象吸收资金。

  行为人以向单位内部职工或亲友集资为名,实质上希望或放任内部职工或亲友向社会 介绍,通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的,可以认定为向社会不特定对象吸 收资金。

  二、 向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之 一。公开宣传的具体途径可以多种多样,不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介 会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传, 能否将口口相传的效果归责于集资行为人,应根据主客观相统一的原则,结合行为人对此 是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。

  行为人为逃避有关部门的监管,采用相对隐蔽的手段向社会不特定对象发布、传播吸 收资金信息的,可以认定为向社会公开宣传。

  三、 非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所 在。行为人主观上是否具有非法占有的目的,应当根据主客观相统一原则加以综合分析认 定。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的,应当只对非法占有目的支配下的非法集 资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚,对于之前实施的行为,构成非法吸收公众存款罪等其 他犯罪的,应按相关犯罪处理,并实行数罪并罚。

  行为人将集资款用于高风险行业的情况,能否认定其主观上具有非法占有目的,不宜 一概而论,应当结合行为人的抗风险能力,如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体 情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之,并造成严重后果的,可以认定行 为人具有非法占有目的。

  3.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号

  三、 根据集资犯罪的本质特征,准确把握具体案件定性。非法集资的核心内涵和本质 特征在于未经依法批准,以高息为诱饵,向社会公众即社会不特定对象募集资金。实践中, 对于行为人按生产经营规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众 存款罪处理对行为人前期吸取资金用于生产经营活动,因生产经营不善导致亏损或者生 产经营活动停止后,演变为向社会不特定对象吸收资金的,对后期行为可以认定为非法吸 收公众存款罪。行为人在严重负债的情况下,明知自己无法偿还,仍以生产经营为幌子, 以高息为诱饵,大肆非法集资,造成巨额集资款无法归还的,应当认定其主观上具有非法 占有目的,以集资诈骗罪定罪处罚。

  四、 围绕集资犯罪构成要件,严格区分刑、民界限。《刑法》对非法吸收公款存款罪、 集资诈骗罪等所作的法律规定是对相关集资类犯罪构成要件的高度概•括。最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第一

  条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征,是判定非法集资犯罪的具体 标准。《司法解释》第三条所规定的定罪数额和人数要求,是在集资行为人同时符合第一 条规定的“四大特征”前提下,所必须具备的定罪标准,在实践中不应脱离《刑法》规定 的犯罪构成要件,将《司法解释》第一条和第三条割裂开来,仅以具体集资的人数或数额 作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限,机械地理解和执行刑事立案标准。

  五、 坚持主客观相统一原则,准确界定“不特定对象” “亲友”。对不特定对象的认 定,要严格贯彻《纪要(二)》的有关精神,根据主客观相统一的原则整体加以把握。对 涉及“亲友”的案件,应当针对案件具体情况具体对待,如果行为人先期仅向亲友借款没 有扩大,后来再转为向不特定对象集资,该亲友的“借款”可不认定为犯罪数额。如系通 过亲友向社会公众集资,或者被告人主观上产生了非法集资的目的后,在向社会不特定对 象集资的同时,亦向亲友集资,则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除。

  六、 注重查实资金的来源及去向,合理界定“资金用于生产经营活动"o资金的来源、 用途和去向,是判定行为人是否向社会不特定对象吸取资金、主观上有无非法占有目的的 主要依据之一。办案机关应当特别注重对行为人所吸收资金来源、用途和去向的调查取证'

  “资金用于生产经营活动"是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支 出。对于将募集资金用于购车、购房等情形,是否属于“资金用于生产经营”不宜一概而 论。在实践中,应结合其主观动机、实际用途等因素综合分析后加以判定。如行为人将资 金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等,可认定 其将资金用于生产经营活动。如明显不属于生产经营所需,不能认定其将资金用于生产经 营活动。行为人为弥补亏损,无视自身实力和抗风险能力,滥用他人资金盲目博弈,将集 资款用于高风险投资(如期货、股票)的,一般不能认定为用于生产经营活动。

  七、 建立立案相互通报制度,确保信息畅通。公安机关对非法集资类犯罪案件立案后, 一般情况下应在七日内将相关情况函告同级人民法院、人民检察院。人民法院在受理、审 理和执行民间借贷案件过程中,如发现同一被告人及众多原告,可能涉嫌非法集资犯罪, 应函告有管辖权的公安机关及同级人民检察院,建议有关部门查处。接到函告的公安机关 应当及时核查,并将核查结果,及时函告人民法院和人民检察院。

  八、 做好刑民交叉案件的立案审查、移送等程序衔接与处置工作。在处置集资类案件 过程中,对于涉及的相关刑、民交叉问题,应当按以下几个原则区别对待:

  (一) 对于公安机关已立案侦查的涉嫌非法集资类犯罪事实,债权人以相同的事实向 人民法院提起民事诉讼的,法院原则上不予受理。

  (二) 对于人民法院已经作为民事案件受理、尚在审理之中的借贷纠纷事实,如公安 机关认为该事实已涉嫌非法集资,有必要作为犯罪事实予以追究的,公安机关应及时函告 相关法院。法院经审查认为该民事诉讼事实涉嫌非法集资犯罪的,可裁定驳回起诉,并将 相关材料移送公安机关。

  (三) 对于民事裁判已生效、尚在执行中的涉案事实,公安机关审查认为该民事裁判 确认的事实涉嫌非法集资犯罪、须纳入刑事追究范围的,应当及时函告相关法院。相关法 院核查后,应对民事裁判中止执行,与刑事案件一并执行。

  (四) 对于民事裁判已经生效已执行到位的涉案事实,除涉及虚假诉讼、非法转移赃 款等严重侵害其他债权人利益依法应当撤销生效裁判文书的情形外,可视为当事人在案发 前已经归还的借款,可不再将相关事实纳入刑事追究的范围,公安机关不再立案侦查,检 察机关不再立案监督。

  上述涉及刑民交叉问题的生效民事法律文书,除涉及虚假诉讼、非法转移赃款等严重 侵害其他债权人利益情形,依法应当撤销外,一般不宜在提起审判监督程序予以撤销。

  九、 加强协调配合,妥善处理遗漏罪行。针对集资类犯罪容易不断出现“漏罪漏诉” 情况等特殊性,为实现刑事司法公正与效率的统筹兼顾,公、检、法三机关应当加强沟通 协调,要妥善处置集资类犯罪中的“漏罪”现象。一般情况下,公安机关立案侦查后,可 在行为人非法集资区域发出公告,通知相关被害人及时报案。对于被害人不愿报案或不配 合侦查,不提供相关借条等书面凭证,应当向其说明不报案不配合的法律后果。有犯罪嫌 疑人如实供述并有其他证据予以印证的,即使被害人不配合,应当计入犯罪数额,移送审 查起诉。

  十、审慎认定刑民交叉情况下民间借贷合同和担保合同的效力。审理民间借贷纠纷案 件时,如果相关刑事判决已经生效,且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、民事判决矛盾冲突,原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神,涉及 非法集资类犯罪的借贷合同无效的,担保合同一般应认定为无效。担保人承担的责任应根 据案件实际情况按以下原则区别对待:

  (一) 刑事被告人以其实际控制的财产为非法集资提供担保的,一般不认定出借人对 担保财产享有优先受偿权。

  (二) 第三人提供担保的,可依照担保法司法解释第八条的规定,在主合同无效导致 担保合同无效的情形下,根据担保人的过错使其在债务人不能清偿债务的三分之一限额内 承担责任。

  (三) 第三人提供担保,担保人属于明知借款人从事非法集资,或存在其他严重过错 导致担保合同无效的,担保人的连带赔偿责任可不受前述三分之一限额责任的限制。构成 共犯的,还应依法承担刑事责任。

  十一、加大追赃力度,最大限度挽回被害人的损失。对涉及众多被害人的集资类犯罪 案件,司法机关应积极配合地方党委和政府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降 到最低限度,确保社会稳定。在处置集资类刑民交叉案件的财产过程中,应当遵循以下几 个原则:

  (一) 刑事立案后,公安机关应及时查实集资款的去向,对涉案财物依法查封和冻结, 并予以证据固定。

  (二) 人民法院已经启动民事程序并采取保全措施的相关涉案财产,因当事人行为涉 嫌犯罪而将案件移送公安机关侦查的,或公安机关立案并采用查封、扣押、冻结措施后, 经审查不构成犯罪,当事人再提起民事诉讼的,人民法院和公安机关应做好民事财产保全 与扣押、冻结和查封转换的沟通、衔接工作,以避免行为人利用刑事和民事程序交接失控 而转移财产。

  (三) 对于已经扣押和冻结的涉案财产,办案机关应当随案及时移送。如冻结、扣押 的财产系易腐败、变质、贬值财物,可以根据具体情况,经履行批准手续,由扣押和冻结 单位通过拍卖等方式予以处理。处理后的价款暂予保存,待诉讼终结后一并处理。

  (四) 对于案件既涉及非法集资犯罪、又涉及行为人以自有财产提供担保向他人合法 融资的,在有确凿证据证明担保财产不属于非法集资犯罪所得,如担保财产系在非法集资 犯罪行为发生前购置等情况下,应当允许合法融资行为的债权人依法实现担保物权。

  (五) 人民法院对移送的所有涉案财产应明确判决处理避免因法院判决书不明确,导 致相关涉案财产得不到及时合法处理。

  第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一,伪造、变造金融票证 的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严 重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重 的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 伪造、变造汇票、本票、支票的:

  (二) 伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;

  (三) 伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;

  (四) 伪造信用卡的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十九条[伪造、变造金融票证案(《刑法》第一百七十七条)]伪造、变造金 融票证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、变造汇票、本票、支票,或 者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,或者伪造、变造 信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;(2)伪造 信用卡一张以上,或者伪造空白信用卡十张以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009) 19号

  第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡一张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重":

  (一) 伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一 百万元的;

  (三) 伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重":

  (-)伪造信用卡二十五张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡二百五十张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  33.《刑法》第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪]

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以 上不满五万元或者数量在十张以上不满五十张的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在五万元以 上不满二十五万元或者数量在五十张以上不满二百五十张的,属于“情节严重”,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在二十五万 元以上或者数量在二百五十张以上的,属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一,妨害信用卡管理的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者 有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金: (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输,数量较大的;

  (二) 非法持有他人信用卡,数量较大的;

  (三) 使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

  (四) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息 资料的,依照前款规定处罚。

  银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。《刑 法修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为 《刑法》第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”;非法持有他人信用 卡五张以上不满五十张的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项规 定的“数量较大”。

  有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大":

  (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

  (二) 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

  (三) 非法持有他人信用卡五十张以上的;

  (四) 使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

  (五) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十 张以上的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用 虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三条窃取、收关、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行吏易的信用卡, 或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照《刑 法》第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚; 涉及信用卡五张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大"

  2.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第三十条 [妨害信用卡管理案(《刑法》第一百七十七条之一第一款)]妨害信用 卡管理案,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运 输的;(2)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量累计在十张以上的;(3)非法 持有他人信用卡,数量累计在五张以上的;(4)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(5) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三十一条[窃取、收买、非法提供信用卡信息案(《刑法》第一百七十七条之一 第二款)]窃取、收买、非法提供信用卡信息案,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信 息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易, 涉及信用卡一张以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈騙犯罪管辖有关问题的通 知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  第一百七十八条【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的 其他有价证券,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元 以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券,数 额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数 额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十二条 [伪造、变造国家有价证券案(《刑法》第一百七十八条第一款)]伪 造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上的,应予立案追诉。

  第三十三条[伪造、变造股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十八条第二 款)]伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  34.《刑法》第一百七十八条第一款【伪造、变造国家有价证券罪】

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上不满三万元的, 属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三万元以上不满三十万元的, 属于“数额巨大”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三十万元以上的,属于“数 额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或 者没收财产。

  35.《刑法》第一百七十八条第二款【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上不满十万元的,属于“数 额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在十万元以上的,属于“数额巨大”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准, 擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚 金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕32号

  第三十四条 [擅自发行股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十九条)]未 经国家有关部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1)发行数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致 使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(3)不能及时清偿或者清退 的;(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 £20103 18号

  未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股 票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超 过二百人的,应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债 券” □构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

  第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员 或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者 其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从 事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活 动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以 下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。《刑法修正案》《刑法修正案(七)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

  【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协 会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从 事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严 重的,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案(《刑法》第一百八十条第••-款)]证券、 期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位, 在涉及证券的发行,证券、期货吏易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚 未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信 息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 证券交易成交额累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以 上的;(3)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次进行内幕交易、泄露 内幕信息的;(5)其他情节严重的情形。

  第三十六条[利用未公开信息交易案(《刑法》第一百八十条第四款)]证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从 业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外 的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、 暗示他人从事相关交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )证券交易成交额 累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;(3)获利 或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息 进行交易活动的;(5)其他情节严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕6号

  第一条下列人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易 内幕信息的知情人员”:

  (-)证券法第七十四条规定的人员;

  (二)期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

  第二条具有下列行为的人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“非法 获取证券、期货交易内幕信息的人员”:

  (一) 利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

  (二) 内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在 内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该 内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来 源的;

  (三) 在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示 他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关烫 易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

  第三条本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”,要综合以下 情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:

  (一) 开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管) 的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (二) 资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (三) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化 和公开时间基本一致的;

  (四) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基 本一致的;

  (五) 买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;

  (六) 买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证 券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;

  (七) 账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关

  系的;

  (八)其他交易行为明显异常情形一

  第四条 具有下列情形之一的,不属于《刑法》第一百八十条第一款规定的从事与内 幕信息有关的证券、期货吏易:

  (一) 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自 然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;

  (二) 按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;

  (三) 依据已被他人披露的信息而交易的;

  (四) 交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

  第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

  证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划” "方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”“决定”等的形成时 间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行 初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站 等媒体披露。

  第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节严重”:

  (—)证券吏易成交额在五十万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在十五万元以上的;

  (四) 三次以上的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第七条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (-)证券交易成交额在二百五十万元以上的;

  (二) 期货吏易占用保证金数额在一百五十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;

  (四) 具有其他特别严重情节的。

  第八条二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为,未经行政处理或者刑事处理 的,应当对相关交易数额依法累计计算。

  第九条 同一案件中,成吏额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严 重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

  构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免 损失总额定罪处罚,但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以 上五倍以下O

  第十条《刑法》第一百八十条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所 获利益或者避免的损失。

  内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金 数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计 算。

  第十一条 单位实施《刑法》第一百八十条第一款规定的行为,具有本解释第六条规 定情形之一的,按照《刑法》第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

  第一百八十一条【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、 期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货 经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员, 故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造 成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金: 情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十七条 [编造并传播证券、期货交易虚假信息案(《刑法》第一百八十一条第 一款)]编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;(2) 造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;(3)致使交易价格和交易量异常波动的;

  (4) 虽未达到上述数额标准,但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的;

  (5) 其他造成严重后果的情形。

  第三十八条[诱骗投资者买卖证券、期货合约案(《刑法》第一百八十一条第二款)] 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或 者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录, 诱骗投资者买卖证券、期货合约,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1)获利或者 避免损失数额累计在五万元以上的;(2)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的; (3)致使交易价格和交易量异常波动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场, 情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者 连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (二) 与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响 证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (三) 在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖 期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的:

  (四) 以其他方法操纵证券、期货市场的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十九条 [操纵证券、期货市场案(《刑法》第一百八十二条)]操纵证券、期货 市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)单独或者合谋,持有或者实际控制证 券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个 交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;(2) 单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量 百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计 达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;(3)与他人串通,以事先约定的时间、 价格和方式相互进行证券或者期货合约吏易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日 内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;(4)在自己实际 控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券 或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百 分之二十以上的;(5)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并 在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分 之五十以上的;(6)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或 者其他关联人単独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

  (7)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的 规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测 或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;(8)其他情节严重的情形。

  第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险 事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条【职务侵占罪】 的规定定罪处罚。

  国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条【贪污罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十四条银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物 或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、 手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】的规定定罪 处罚。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的, 依照本法第二百七十二条【挪用资金罪】的规定定罪处罚。

  国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者 其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的 人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。《刑法修 正案》

  第一百八十五条之一【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、 证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资 金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚 金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【违规运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理 机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资 金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。《刑法修正 案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十条 [背信运用受托财产案(《刑法》第一百八十五条之一第一款)]商业 银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构,违 背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1 )擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;

  (2)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或 者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;(3)其他情节严重的情形。

  第四十一条 [违法运用资金案(《刑法》第一百八十五条之一第二款)]社会保障 基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理 公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:(1)违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准, 但多次违反国家规定运用资金的;(3)其他情节严重的情形。

  第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规 定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的 规定从重处罚。《刑法修正案(六)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十二条 [违法发放贷款案(《刑法》第一百八十六条)]银行或者其他金融机 构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违 法发放贷款,数额在一百万元以上的;(2)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在二 十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规 规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,造 成十至三十万元以上损失的,可以认定为“造成较大损失";造成五十至一百万元以上损 失的,可以认定为“造成重大损失” O

  关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向 关系人以外的其他人发放贷款,造成五十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大 损失”;造成三百至五百万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  36.《刑法》第一百八十六条【违法发放贷款罪]

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金:

  (1) 违法发放贷款一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3 )造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )违法发放贷款五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收 客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二 万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒 刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十三条 [吸收客户资金不入账案(《刑法》第一百八十七条)]银行或者其他 金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 吸收客户资金不入账,数额在一百万元以上的;(2)吸收客户资金不入账,造成直接经 济损失数额在二十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

  银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方 式,将客户资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,构成用账外客户资金非法拆 借、发放贷款罪。以牟利为目的,是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利,不 具有这种目的,不构成该罪。这里的“牟利”,一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、 发放贷款所产生的非法收益,如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手 续费等,应^■据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发 放贷款,收取的回扣、手续费等,应认定为“牟利”;银行或者其他金融机构的工作人员 利用职务上的便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取回扣、手续费等,数额较 小的,以“牟利”论处;银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、 手续费秘密占为己有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚;银行或者其他金融机构的工作人 员利用职务便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,索取用款人的财物,或者非法收 受其他财物,或者收取回扣、手续费等,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金 不入账,是指不记入金融机构的法定存款账目,以逃避国家金融监管,至于是否记入法定 账目以外设立的账目,不影响该罪成立。

  审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件, 要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开 来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用 的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该 款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

  4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

  关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。对于银行或者其他金融机构工作人员以 牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成五 十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成三百至五百万元以上损失 的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪 的数额标准,可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔19993 1号

  33.《刑法》第一百八十七条,银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资金 不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”,是指行为人与客户约定后,将客户资 金不记入4艮行账户,用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定,利用职务便 利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的,应按照《刑法》第二百七十二条挪用资金罪 或者《刑法》第三百八十四条挪用公款罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  37.《刑法》第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3)造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规 定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十四条 [违规出具金融票证案(《刑法》第一百八十八条)]银行或者其他金 融机构及其工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、 票据、存单、资信证明,数额在一百万元以上的;(2)违反规定为他人出具信用证或者 其他保函、票据、存单、资信证明,造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)多 次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(4)接受贿赂违规出具信 用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(5)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  38.《刑法》第一百八十八条【违规出具金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在一 百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (4) 收受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在五 百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作 人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证,造成重大损失的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十五条 [对违法票据承兑、付款、保证案(《刑法》第一百八十九条)]银行 或者其他金融机构及其工作人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款 或者保证,造成直接经济损失数额在二十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  39.《刑法》第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (2)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  第一百九十条【逃汇罪】公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存 放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五 以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有 期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百 分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒 刑。(根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》修正) 【骗购外汇罪】有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下 罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决定》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十六条 [逃汇案(《刑法》第一百九十条)]公司、企业或者其他单位,违反 国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在二百万美元 以上或者累计数额在五百万美元以上的,应予立案追诉。

  第四十七条 [骗购外汇案(《全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉》第一条)]骗购外汇,数额在五十万美元以上的,应 予立案追诉。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年

  为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为,维护国家外汇管理秩序,对《刑 法》作如下补充修改:

  一、有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的艮关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。

  三、将《刑法》第一百九十条修改为:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅 自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分 之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以 上有期徒刑。

  五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其 他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者 其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决 定从重处罚。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、 商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章 第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的, 以逃汇罪的共犯处罚。

  第五条海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购 买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的, 按照《刑法》的有关规定从重处罚。

  第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚“

  第七条根据《刑法》第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予 以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。

  第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一 折算率折合后依照本解释处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》 公通字〔 1999〕39号

  二、 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简 称《决定》)公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施 行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为,依照修订后的《刑法》第十二条第一款 规定的原则办理。

  最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),是对具体应用修订后的《刑法》有关 问题的司法解释,适用于依照修订后的《刑法》判处的案件。各执法部门对于《解释》应 当准确理解,严格执行。

  三、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪 案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交 叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主 侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查, 公安机关予以配合。双■方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和 上级主管机关请示“

  四、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕 犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实 清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币 资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分 的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指 定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地 区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

  五、 坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯,或者参与伪造、 变造购汇凭证的骗汇人员,以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员,要从严惩 处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的,依法从轻、减轻处理。

  第一百九十一条【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯 罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的 收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产 生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以下罚金:情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百 分之二十以下罚金:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (三) 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。《刑法修正案(三)》 《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十八条 [洗钱案(《刑法》第一百九十一条)]明知是毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈 骗犯罪的所得及其产生的利益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

  2.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2009〕 15 号

  第一条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人 的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所 得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实 不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户 之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不 符的财物的;

  (七) 其他可以认定行为人明知的情形。

  被告人将《刑法》第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑 法》第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响《刑法》 第一百九十一条规定的“明知”的认定。

  第二条具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百九十一条第一款第(五) 项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”:

  (一) 通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (二) 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协 助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (三) 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得 及其收益转换为“合法”财物的;

  (四) 通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;

  (五) 通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;

  (六) 协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;

  (七) 通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

  第三条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪, 应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

  上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响《刑法》第一百九十一 条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  本条所称“上游犯罪”,是指产生《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三 百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

  第五节金融诈骗罪

  第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额 较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或 者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2010〕18号

  第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一) 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金 的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会” “社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当 依照《刑法》第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

  使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

  (一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比 例,致使集资款不能返还的;

  (二) 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

  (三) 携带集资款逃匿的;

  (四) 将集资款用于违法犯罪活动的;

  (五) 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

  (六) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (七) 拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

  (八) 其他可以认定非法占有目的的情形。

  集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行 为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法 集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故 意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

  第五条 个人进行集资诈骗,数额在十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额 在三十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为“数 额特别巨大”。

  单位进行集资诈骗,数额在五十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在一百 五十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为“数额 特别巨大"。

  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为 人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等 费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金 以外,应当计入诈骗教额。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第四十九条 [集资诈骗案(《刑法》第一百九十二条)]以非法占有为目的,使用 诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人集资诈骗,数额在 十万元以上的;(2 )单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

  3.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001 ] 8号

  1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

  金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有 为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅 凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通 过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以 认定为具有非法占有的目的:

  (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

  (2) 非法获取资金后逃跑的;

  (3) 肆意挥霍骗取资金的;

  (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

  (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

  (6) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

  (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有 证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

  3.集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存 款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占 有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他 人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能 仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为 人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅 以此便认定具有非法占有的目的。

  4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪 的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年最高人民 法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融 诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动 而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯 罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

  4.最高人民法院《关于非法集資刑事案件性质认定问题的通知》法〔2011〕262号

  一、 行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。 行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。

  二、 人民法院应当依照《刑法》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。

  三、 对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技 术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》(具体参照第一百七十六条)

  (附参考)L浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅《关于当前办理集 资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号(见第一百七十六条)

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑

  事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号(见第一百七十六条)

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  40.《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】

  个人集资诈骗数额在十万元以上不满三十万元,单位集资诈骗数额在五十万元以上不 满一百五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,处五年以上十年以下 有期犹刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1 )个人集资诈骗数额在三十万元以上不满一百万元,单位集资诈骗数额在一百五 十万元以上不满五百万元的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额较大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额较大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向五十人以上非法集资,社会影响恶劣 的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (1 )个人集资诈骗数额在一百万元以上,单位集资诈骗数额在五百万元以上的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额巨大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额巨大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向一百人以上非法集资,社会影响极其 恶劣的;

  (5) 特别严重情节的其他情形。

  4.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号(见第一百七十六条)

  第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或 者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 编造引进资金、项目等虚假理由的;

  (二) 使用虚假的经济合同的;

  (三) 使用虚假的证明文件的;

  (四) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的:

  (五) 以其他方法诈骗贷款的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管卷的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十条 [贷款诈骗案(《刑法》第一百九十三条)]以非法占有为目的,诈骗银 行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理 贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

  一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规定,单 位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不 能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法 实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其 他金融机构贷款,符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合 同诈骗罪定罪处罚。

  二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用 途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为 人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能 力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、 市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  41.《刑法》第一百九十三条【贷款诈骗罪】

  贷款诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年 以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十四条【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

  (二) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

  (三) 冒用他人的汇票、本票、支票的;

  (四) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;

  (五) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。

  【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他 银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010] 23号

  第五十一条 [票据诈骗案(《刑法》第一百九十四条第一款)]进行金融票据诈骗 活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人进行金融票据诈骗,数额在一万 元以上的;(2)单位进行金融票据诈骗,数额在十万元以上的。

  第五十二条[金融凭证诈骗案(《刑法》第一百九十四条第二款)]使用伪造、变 造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上的;(2)单 位进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上的。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  六、用盗窃来的银行承兑汇票进行贴现行为的定性

  票据权利的实现或者票据票面上所载金额的取得,必须具备法定的条件,并履行相应 的法定程序。在实现取得过程中,付款人负有对汇票进行形式审查的义务和责任,我国票 据法规定,如果付款人未履行这一审查义务,在付款时主观上有故意或者重大过失,其在 向冒用人付款后,不能免除其向真正的权利人付款的责任。行为人在窃得银行承兑汇票后, 为了顺利通过付款人的审查,使付款人相信其是真正的票据权利人,就必需伪造并提供一 些虚假的身份证明或者其他一些证件材籽。这种虚构事实、隐瞒真相的行为完全符合诈骗 犯罪的行为特征,而此前的盗窃行为只是为实施诈骗提供条件。因此,行为人在盗窃票据 后进行使用贴现的,符合《刑法》规定的票据诈骗罪中“冒用他人本票、汇票、支票”的 情形,构成票据诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  42.《刑法》第一百九十四条第一款【票据诈骗罪]

  个人进行金融票据诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融票据诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融票据诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融票据诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  43.《刑法》第一百九十四条第二款【金融凭证诈骗罪】

  个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融凭证诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于"数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融凭证诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融凭证诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十五条【信用证诈骗罪】有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

  (二) 使用作废的信用证的;

  (三) 骗取信用证的;

  (四) 以其他方法进行信用证诈骗活动的。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十三条 [信用证诈骗案(《刑法》第一百九十五条)]进行信用证诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、 文件的;(2)使用作废的信用证的;(3)骗取信用证的;(4)以其他方法进行信用证 诈骗活动的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  44.《刑法》第一百九十五条【信用证诈骗罪】

  个人进行信用证诈骗,数额在五十万元以上不满二百五十万元,单位进行信用证诈骗, 数额在一百万元以上不满五百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行信用证诈骗,数额在二百五十万元以上,单位进行信用证诈骗,数额在五百 万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以 上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造的信用卡的,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

  (二) 使用作废的信用卡的;

  (三) 冒用他人信用卡的;

  (四) 恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。《刑法 修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡1张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡10张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重”:

  (一) 伪造信用卡5张以上不满25张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满10。 万元的;

  (三) 伪造空白信用卡5()张以上不满250张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重”:

  (一) 伪造信用卡25张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡25()张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算C

  第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒 用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定 为《刑法》第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

  (一) 拾得他人信用卡并使用的;

  (二) 骗取他人信用卡并使用的;

  (三) 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联 网、通讯终端等使用的;

  (四) 其他冒用他人信用卡的情形。

  第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银 行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的“恶意 透支"。

  有以下情形之一的,应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的“以非法占有 为目的":

  (一) 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  (二) 肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

  (三) 透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

  (四) 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  (五) 使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

  (六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规 定的“数额较大”;数额在十万元以上不满一百万元的,应当认定为《刑法》第一百九十 六条规定的“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百九十六条 规定的“数额特别巨大”。

  恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的 数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

  恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支 款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案 前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  第七条违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第二 百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规 定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条 规定的“情节特别严重"。

  持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照《刑 法》第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规 定执行。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第五十四条 [信用卡诈骗案(《刑法》第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份 证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额 在五千元以上的;(2)恶意透支,数额在一万元以上的。

  本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期 限透支,并且经发卡^■行两次催收后超过三个月仍不归还的。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  3.《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  4.最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如 何定性问题的批复》高检发释字〔2008〕1号

  拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于《刑法》第一百九 十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡"的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗 罪追究刑事责任。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通

  知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  6.最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》法研〔2010〕105号 公安部经济犯罪侦查局:

  你局公经金融〔2010〕110号《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题 征求意见的函》收悉。经•研究,提出以下意见供参考: .

  一、 对于一人持有多张信用卡进行恶意透支,每张信用卡透支数额均未达到1万元的 立案追诉标准的,原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂, 如累计透支数额不大的,应分别不同情况慎重处理。

  二、 发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催 收” 一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

  三、 若持卡人在透支大额款项后,仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款,具有非 法占有目的的,可以认定为“恶意透支”;行为人确实不具有非法占有目的的,不能认定 为“恶意透支”。

  四、 非法套现犯罪的证据规格,仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标 准.原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导 致无法取证,且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数 额的,则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪 要〉的通知》浙高法〔2012〕47号

  九、关于涉及信用卡犯罪的认定

  根据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定,冒用他人信用卡,骗取财物数 额较大的,应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

  利用他人遗忘在银行自动柜员机(ATM机)内并已输入密码的信用卡取款的行为, 符合秘密窃取他人财物的本质特征,数额较大的,应以盗窃罪追究刑事责任。

  根据法律规定,恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人有特定指向,包括信用卡的所 有人和合法使用人。在办理以信用卡实际使用者为被告人的诈骗案件中,可从被告人是否 属于冒用他人信用卡、主观上是否具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意等角度审查其实 施的行为是否符合诈骗犯罪的构成特征。

  2.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  三、 关于信用卡诈骗犯罪

  (一) 发卡银行应当提供信件、电话等不同形式的催收记录,做到催收的形式、内容 明确,能证明发卡银行已履行了两次以上有效催收的义务,并通知到持卡人本人及亲属或 者所在单位、居委会。持卡人逃匿或者无正当理由改变联系方式逃避银行催收的,也可以 认定“经发卡银行两次催收”。

  (二) 信用卡诈骗犯罪的数额应当认定为本金。

  四、 关于刑事案件的管辖

  (一) 信用卡诈骗案件由犯罪地公安机关管辖,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关 管辖,并由同级人民检察院审查逮捕、审查起诉,同级人民法院审理a

  第一百九十七条【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他 有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十五条 [有价证券诈骗案(《刑法》第一百九十七条)]使用伪造、变造的国 库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动,数额在一万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  45.《刑法》第一百九十七条【有价证券诈骗罪]

  使用有价证券进行诈骗,数额在一万元以上不满十万元的,属于“数额较大”,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上十万元以下罚金 或者没收财产:

  (―)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的:

  (二) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失 的程度,骗取保险金的:

  (三) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的:

  (四) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;

  (五) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

  有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以 下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。

  保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供 条件的,以保险诈骗的共犯论处。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十六条 [保险诈骗案(《刑法》第一百九十八条)]进行保险诈骗活动,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行保险诈骗,数额在一万元以上的;(2) 单位进行保险诈骗,数额在五万元以上的。

  2.最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》法发〔1996〕 32号

  个人进行保险诈骗数额在一万元以上的,属于“数额较大”,五万元以上的,属于“数 额巨大”,二十万元以上的,属于“数额特别巨大”。单位进行保险诈骗数额在五万元以 上的,属于“数额较大”,二十五万元以上的,属于“数额巨大”,一百万元以上的,属 于“数额特别巨大”。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  46,《刑法》第一百九十八条【保险诈骗罪】

  个人进行保险诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行保险诈骗,数额在五万 元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金。

  个人进行保险诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行保险诈骗,数额在五 十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他严重情节”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 严重情节的其他情形。

  个人进行保险诈骗,数额在五十万元以上,单位进行保险诈骗,数额在二百五十万元 以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚 金或者没收财产。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额巨大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者 没收财产:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 特别严重情节的其他情形。

  第一百九十九条(删去《刑法》第一百九十九条)《刑法修正案(九)》

  第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪 的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期 徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(八)》

  第六节危害税收征管罪

  第二百零一条【逃税罪】纳税人釆取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前 款的规定处罚。

  对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

  有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受 行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务 机关给予二次以上行政处罚的除外。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十七条 [逃税案(《刑法》第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:(1)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依 法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(2)纳税 人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴 纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(3)扣缴义务人 采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

  纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响 刑事责任的追究。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  第一条纳税人实施下列行为之一,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的 百分之十以上且偷税数额在一万元以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪 处罚:

  (一) 伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;

  (二) 在账簿上多列支出或者不列、少列收入;

  (三) 经税务机关通知申报而拒不申报纳税;

  (四) 进行虚假纳税申报;

  (五) 缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。

  扣缴义务人实施前款行为之一,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在一万元以上且 占应缴税额百分之十以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪处罚。扣缴义 务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。

  实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务 人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处 刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第二条纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记账的发票等原始凭证的行为,应 当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证的行为。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的“经税务机关 通知申报”:

  (一) 纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;

  (二) 依法不需要办理税务登记的纳税人,经税务机关依法书面通知其申报的;

  (三) 尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依 法书面通知其申报的。

  《刑法》第二百零一条第一款规定的“虚假的纳税申报”,是指纳税人或者扣缴义务 人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务扌艮表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其 他纳税申报资料,如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资 料等。

  《刑法》第二百零一条第三款规定的“未经处理”,是指纳税人或者扣缴义务人在五 年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到《刑法》第二百零一条规定的构成犯罪 的数额标准,且未受行政处罚的情形。

  纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚,又被移送起诉的,人民法院 应当依法受理。依法定罪并判处罚金的,行政罚款折抵罚金。

  第三条 偷税数额,是指在确定的纳税期间,不缴或者少缴各税种税款的总额。

  偷税数额占应纳税额的百分比,是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度 应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分 比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比 例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各 税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

  偷税行为跨越若干个纳税年度,只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到《刑 法》第二百零一条第一款规定的标准,即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计 算,偷税百分比应当按照最高的百分比确定。

  第四条 两年内因偷税受过二次行政处罚,又偷税且数额在一万元以上的,应当以偷 税罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  47.《刑法》第二百零一条【逃税罪】

  逃避缴纳税款数额在五万元以上不满二十五万元的,属于“数额较大”。

  逃避缴纳税款数额在二十五万元以上的,属于“数额巨大”。

  第二百零二条【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十八条 [抗税案(《刑法》第二百零二条)]以暴力、威胁方法拒不缴纳税款, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成税务工作人员轻微伤以上的;(2)以给 税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁,抗拒缴纳税款的;(3) 聚众抗拒缴纳税款的;(4)以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  实施抗税行为具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零二条规定的“情节严重”: (1 )聚众抗税的首要分子;(2)抗税数额在十万元以上的;(3)多次抗税的;(4) 故意伤害致人轻伤的;(5)具有其他严重情节。

  与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的,以抗税罪的共犯依法处罚。

  第二百零三条【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的 手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上不满十万元的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十九条 [逃避追缴欠税案(《刑法》第二百零三条)]纳税人欠缴应纳税款, 采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上的, 应予立案追诉。

  第二百零四条【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退 税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上 五倍以下罚金:数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二 百零一条【逃税罪】的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定 处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔 2002〕30号

  第一条《刑法》第二百零四条规定的“假报出口”,是指以虚构已税货物出口事实为 目的,具有下列情形之一的行为:

  (-)伪造或者签订虚假的买卖合同;

  (二) 以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口 货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;

  (三) 虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;

  (四) 其他虚构已税货物出口事实的行为。

  第二条具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零四条规定的“其他欺骗 手段”:

  (-)骗取出口货物退税资格的;

  (二) 将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;

  (三) 虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳 税部分出口退税款的;

  (四) 以其他手段骗取出口退税款的。

  第三条 骗取国家出口退税款五万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额 较大”;骗取国家出口退税款五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额巨 大”;骗取国家出口退税款二百五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的"数额 特别巨大"。

  第四条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失三十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 三十万元以上的;

  (三) 情节严重的其他情形。

  第五条具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失一百五十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 一百五十万元以上的;

  (三) 情节特别严重的其他情形。

  第六条 有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反 国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取 国家出口退税款的,依照《刑法》第二百零四条第一款、第二百一-一条的规定定罪处罚n

  第七条实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税款的,可以比照既遂犯 从轻或者减轻处罚。

  第八条国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,依照《刑法》第二百零四 条第一款的规定从重处罚。

  第九条实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开増值税专用发票罪等其他犯罪的,依 照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案迫诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十条 [骗取出口退税案(《刑法》第二百零四条第一款)]以假报出口或者其 他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开 增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情 节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数 额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑。

  虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他 人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。《刑法修正案(八)》 (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 一、根据《决定》第一条规定,虚开增值税专用发票的,构成虚开增值税专用发票罪。

  具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票” :(1 )没有货物购销或者没有 提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;

  (2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他 人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自 己代开增值税专用发票。

  虚开税款数额一万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五千元以 上的,应当依法定罪处罚。

  虚开税款数额十万元以上的,属于“虚开的税款数额较大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节” :(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五万元以上 的;(2)具有其他严重情节的。

  虚开税款数额五十万元以上的,属于“虛开的税款数额巨大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他特别严重情节” :(1 )因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取三十万元 以上的;(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的;(3)具有其他特别严重情节 的。.

  利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税一百万元以上的,属于 “骗取国家税款数额特别巨大”;造成国家税款损失五十万元以上并且在侦查终结前仍无 法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”。利用虚开的增值税专用发票骗取国家 税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为“情节特别严重”的基本内容。

  虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际 骗取的国家税款数额承担刑事责任。

  利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的,应当依照《决定》第一条 的规定定罪处罚;以其他手段骗取国家税款的,仍应依照《全国人民代表大会常务委员会 关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》的有关规定定罪处罚。

  五、根据《决定》第五条规定,虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构 成虚开专用发票罪,依照《决定》第一条的规定处罚。

  “用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的 非增值税专用发票,如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等。

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚Q

  盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃增值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗増值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十一条 [虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》 第二百零五条)]虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票, 虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追 诉。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票 规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  (一) 虚开增值税专用发票数额的认定

  虚开增值税专用发票的真正危害在于抵扣税款,从而给国家税款造成损失。对于确有 证据证实行为人主观上不具有偷骗稅目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开増值税 专用发票行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。在行为人虚开销项发票后,为了抵 扣又让他人虚开进项发票即“虚进虚出”的情形下,不应将虚开的销项税额与进项税额累 计计算,而应当按照销项与进项中数额较大的一项进行计算。因为,行为人为他人虚开发 票后,为了取得进项抵扣依据,使自己免缴或者少缴开出发票后所应缴纳的销项税款,又 为自己虚开或者让他人为自己虚开进项发票的,此时由于行为人不存在实际的商品交易, 也就不负有纳税义务,虚开的进项税额仅仅是用作冲抵虚开销项发票差额,进项部分没有 骗取国家税款,只有虚开的销项发票被抵扣才造成了国家税款的损失。

  (二) 虚开增值税专用发票造成损失的认定

  参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于虚开、伪造和非法 出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的精神,所谓给国家税款造成损失 的数额,实际上就是被騙取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。因此,并非被骗 取的国家税款数额就是给国家造成的损失。对于那些已经追回以及能够追回的税款数额部 分,在认定损失时应当予以剔除。司法实践中对“能够追回”的税款数额部分,应当正确 处理对于仍在正常经营的受票单位,如税务机关或侦查机关向他们追缴被骗取的税款能 够追回的,对该部分不宜作为损失数额计算在内。只有在受票单位已经不复存在,或者虽 然存在,但因资不抵债而无法追回损失等情形才能计入给国家造成的税款损失中。另外, 在认定给国家利益造成的损失时,还应当将行为人或其家属退赔的数额,以及税务机关向 开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分从中予以剔除。

  第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情 节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(A)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  虚开《刑法》第二百零五条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;(2)虽未达到上述 数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;(3)其他 情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  48,《刑法》第二百零五条之一【虚开发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )虚开发票一百份以上不满五百份的;

  (2) 虚开金额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 五年内因虚开发票受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处二年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )虚开发票五百份以上的;

  (2) 虚开金额累计在二百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税 专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数量较大或者有其他严重情节的,处三年 以上十年以下有期徒刑;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  二、根据《决定》第二条规定,伪造或者出售伪造的增值税专用发票的,构成伪造、 出售伪造的增值税专用发票罪。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额(百元版以每份一百 元,千元版以每份一千元,万元版以每份一万元计算,以此类推。下同)累计十万元以上 的应当依法定罪处罚。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计五十万元以上的,属

  于“教量较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节” :(1)违法所得数额 在一万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票六十份以上或者票面额累计三 十万元以上的;(3)造成严重后果或者具有其他严重情节的。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票五百份以上或者票面额累计二百五十万元以上 的,属于“数量巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节” :(1)违 法所得数额在五万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票三百份以上或者票 面额累计二百万元以上的;(3)伪造或者出售伪造的增值税专用发票接近“数量巨大” 并有其他严重情节的;(4)造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

  伪造并出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计一千万元以上的,属于

  “伪造并出售伪造的增值税专用发票数量特别巨大”;具有下列情形之一的,属于“情节 特别严重”:(1 )违法所得数额在五万元以上的;(2)因伪造、出售伪造的增值税专用 发票致使国家税款被骗取一百万元以上的;(3)给国家税款造成实际损失五十万元以上 的;(4)具有其他特别严重情节的。对于伪造并出售伪造的增值税专用发票数量达到特 别巨大,又具有特别严重情节,严重破坏经济秩序的,应当依照《决定》第二条第二款的 规定处罚。

  伪造并出售同一宗増值税专用发票的,数量或者票面额不重复计算。

  变造増值税专用发票的,按照伪造增值税专用发票行为处理。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十二条 [伪造、出售伪造的增值税专用发票案(《刑法》第二百零六条)]伪 造或者出售伪造的増值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立 案追诉。

  第二百零七条【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元下罚金;数量较大的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 三、根据《决定》第三条规定,非法出售增值税专用发票的,构成非法出售增值税专 用发票罪。

  非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照本解释第二条第二、三、四款 的规定执行。(见第二百零六条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第六十三条 [非法出售增值税专用发票案(《刑法》第二百零七条)]非法出售增 值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  第二百零八条【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】非法购 买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依 照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、第 二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、第二百零七条【非法出售增值税专 用发票罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010) 23号

  第六十四条 [非法购买増值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票案(《刑法》 第二百零八条第一款)]非法购买增值税专用发票或者购买伪造的増值税专用发票二十五 份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  四、根据《决定》第四条规定,非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用 发票的,构成非法购买增值税专用发票、伪造的增值税专用发票罪。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额 累计十万元以上的,应当依法定罪处罚。

  非法购买真、伪两种增值税专用发票的,数量累计计算,不实行数罪并罚。

  第二百零九条【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】伪 造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量特别巨大的,处 七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  【非法制造、出售非法制造的发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的 前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元 以上五万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金。

  【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】非法出售可以用于骗取岀口退税、 抵扣税款的其他发票的,依照第一款的规定处罚。

  【非法出售发票罪】非法出售第三款规定以外的其他发票的,依照第二款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第六十五条[非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑 法》第二百零九条第一款)]伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出 口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的,应 予立案追诉。

  第六十六条 [非法制造、出售非法制造的发票案(《刑法》第二百零九条第二款)] 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十七条 [非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》第二百零九 条第三款)]非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上 或者票面额累计在二十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十八条 [非法出售发票案(《刑法》第二百零九条第四款)]非法出售普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会當务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发C1996] 30号

  六、根据《决定》第六条规定,伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于 骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构成非法制造专用发票罪或出售非法制造的专用 发票罪。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上的,应当依法定罪处罚;伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以 用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上的,属于“数量巨大”;伪造、擅自 制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上 的,属于“数量特别巨大”。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发 票规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  49.《刑法》第二百零九条第一款【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上不满二百份或者票面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵■扣税款的其他 发票二百份以上不满一千份或者票面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量 巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票一千份以上或者票面额累计在五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上 有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  50.《刑法》第二百零九条第二款【非法制造、出售非法制造的发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上不满五百份或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1) 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的 普通发票五百份以上或者票面额累计在二百万元以上的;

  (2) 情节严重的其他情形。

  51.《刑法》第二百察九条第三款【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五十份以上不满二百份或者票 面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二 万元以上二十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上不满一千份或者票 面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量巨大”,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上或者票面额累计在 五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  52.《刑法》第二百零九条第四款【非法出售发票罪】

  非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上不满五百份或者票面 额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者 单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1 )非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票五百份以上或者票面额累 计在二百万元以上的;

  (2)情节严重的其他情形。

  2.浙江省公安厅经侦总队《关于出售非法制造的发票案追诉标准的批复》浙公经 〔2010〕 303 号

  杭州市公安局经侦支队:你队2010年6月10日向我总队上报的《关于出售非法制 造的发票案追诉标准的紧急请示》(杭公经〔2010 J 156号)收悉,经研究并商有关单位, 批复如下:

  1.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 (高检发释字〔2001〕5号)第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时 已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被 告人有利的,适用新的司法解释”的精神,对于发生于《关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准(二)》)发布之日即2010年5月7 日前的非法制造、出售非法制造的发票的行为,以从旧兼从轻原则适用追诉标准。

  2.《追诉标准(二)》施行后,“非法获利1(X)0元以上的”不再作为我省办理非法制 造、出售非法制造的发票案件的追诉标准之一。因为,最高人民检察院和公安部发布《追 诉标准(二)》时没有授权各省可以结合本地实际情况,确定本省的数额标准;《追诉标 准(二)》也未将非法获利列为非法制造、出售非法制造的发票案件立案追诉的情形。

  3.根据最高人民检察院和公安部印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(二)》的通知要求,各级公安机关应当依照《追诉标准(二)》规定立案侦查。

  第二百一十条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发 票的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。

  使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票 的,依照本法第二百六十六条【诈骗罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  第二百一十条之一【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有,数量较大的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,应予立案追诉:(1)持有伪造的 增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的;(2)持有伪造的可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的;(3 ) 持有伪造的第(1 )项、第(2)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十 万元以上。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  53.《刑法》第二百一条之一【持有伪造的发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )持有伪造的增值税专用发票五十份以上不满二百五十份,或者票面额累计在二 十万元以上不满一百万元的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上不满五百 份,或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票二百份以上不满一千份,或者票面额 累计在八十万元以上不满四百万元的。

  具有下列情形之一的,属于“数量巨大”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )持有伪造的增值税专用发票二百五十份以上,或者票面额累计在一百万元以上 的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五百份以上,或者票 面额累计在二百万元以上的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票一千份以上,或者票面额累计在四百 万元以上的。

  第二百一 ••一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百 零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收 财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

  第七节侵犯知识产权罪

  第二百一十三条【假冒注册商标罪】未気注册商标所有人许可,在同一种商品上使 用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第一条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注 册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (—)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万 元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当 以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第八条《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标 完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  《刑法》第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于 商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注 册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

  第十二条本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程 中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售 的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵 权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按 照被侵权产品的市场中间价格计算。

  多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所 得数额或者销售金额累计计算。

  本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  第十三条 实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十三条的规定,以假冒注册商标 罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮 助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第三条 侵犯知识产权犯罪,符合《刑法》规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下 列情形之一的,一般不适用缓刑:

  (-)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;

  (二) 不具有悔罪表现的;

  (三) 拒不交出违法所得的;

  (四) 其他不宜适用缓刑的情形。

  第四条对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经 营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法 所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

  第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民 法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察 院依法提起公诉。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字(20103 23号

  第六十九条 [假冒注册商标案(《刑法》第二百一十三条)]未经注册商标所有人 许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(2 )假冒两种 以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(3)其 他情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发C2011D 3号

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住 地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包括侵权产品制造地、储存地、 运输地、销售地,传播■侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站 建立者或者管理者所在地,侵权作品上传者所在地,权利人受到实际侵害的犯罪结果发生 地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管 辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管 辖,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运 输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦 查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  二、 关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、 勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为 刑事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑 事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

  三、 关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同 级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规 定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的 事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑 人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。

  四、 关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证 据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  五、 关于《刑法》第二百一*三条规定的“同一种商品"的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为"同一种商品“名 称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商 标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品"是 指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一 般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售 的商品之间进行比较。

  六、 关于《刑法》第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题 具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一) 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细 微差别的;

  (二) 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特 征的;

  (三) 改变注册商标颜色的;

  (四) 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  七、 关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法

  经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完 成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有 确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

  十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

  (一) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用 的;

  (二) 通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页 上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;

  (三) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;

  (四) 其他利用他人作品牟利的情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以—取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可” O但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

  依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或 者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当 依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用《刑法》的有关规定,不受 前述二年的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅 助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互 联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以 侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识 产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚°

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号(见第一百四十条)

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依 照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一"三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  54.《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )非法经营数额在五万元以上不满二十五万元或者违法所得数额在三万元以上不 满十五万元的;

  (2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上不满十五万元或者违法所 得数额在二万元以上不满十万元的;

  (3 )假冒注册商标数量在一千件以上不满五千件的;

  (4) 造成恶劣社会影响、国际影响的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (2) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在 十万元以上的;

  (3) 假冒注册商标数量在五千件以上的;

  (4 )造成特别恶劣社会影响、国际影响的;

  (5),清节特别严重的其他情形。

  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:销售金额数额 巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第二条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》 第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  销售金额在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”, 应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第九条《刑法》第二百一十四条规定的"销售金额”,是指销售假冒注册商标的商 品后所得和应得的全部违法收入。

  具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的"明知”:

  (一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

  (二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一 种假冒注册商标的商品的;

  (三) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

  (四) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑 问题

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百一十四 条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (-)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒 注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十 五万元以上的,分别依照《刑法》第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字[2010] 23号

  第七十条 [销售假冒注册商标的商品案(《刑法》第二百一十四条)]销售明知是 假冒注册商标的商品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)销售金额在五万元以 上的;(2)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(3 )销售金额不满五万元,但已销 售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007) 6号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 信金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知” :1.以明 显低于市场价格进货的;2.以明显低于市场价格销售的;3.销售假冒烟用注册商标的烟草 制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4.其他可以认定为明知的 情形。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照 《刑法》第二百一~四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第二百一十三条)

  第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他 人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处或者是单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004 ] 19号

  第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单 处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上, 或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件 以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当 以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上, 或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以 上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第十二条 本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的 定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二 百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:

  (―)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;

  (二) 尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;

  (三) 部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件, 但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;

  (四)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满 —万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第七十一条 [非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(《刑法》第二百一"五 条)]伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册 商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万 元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在 一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(3) 其他情节严重的情形。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪 茄烟注册商标标识,情节严重的,依照《刑法》第二百一^五条的规定,以非法制造、销 售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚.

  第二百一十六条【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第四条假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十六条规定的 “情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

  (二) 给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万 元以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第十条 实施下列行为之一的,属于《刑法》第二百一六条规定的“假冒他人专利” 的行为:

  (-)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;

  (二) 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技 术误认为是他人专利技术的;

  (三) 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人 专利技术的;

  (四) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔 2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第七十二条[假冒专利案(《刑法》第二百一十六条)]假冒他人专利,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的;(3)假冒两项以上 他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;(4)其他情 节严重的情形。

  第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违 法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚 金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (一) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品的;

  (二) 出版他人享有专有出版权的图书的:

  (三) 未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

  (四) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第五条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一"七条所列侵犯著作权行为之一,违 法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有 其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;

  (三) 其他严重情节的情形。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数 额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他 特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;

  (三) 其他特别严重情节的情形,

  第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于《刑法》第二 百一"七条规定的“以营利为目的” O

  《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权 或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品的行为,应当视为《刑法》第二百一"七条规定的“复制发行”。

  第十四条 实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制 品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制 品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  第一条以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于《刑 法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节";复制品数量在二千五百张(份)以上的, 属于《刑法》第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

  第二条《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行 或者既复制又发行的行为。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于《刑法》第二百一十 七条规定的“发行”。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以——取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十二、关于《刑法》第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处 罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

  十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、 电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列 情形之一的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (-)非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

  (三) 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

  (四) 以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

  (五) 数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两 项以上标准一半以上的;

  (六) 其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍 以上的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

  4.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔1998〕 30 号

  第二条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个 人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于“违法所得数 额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:

  (-)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施《刑 法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的;

  (二) 个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所 得数额在二十万元以上,单位违法所得数额在一百万元以上的,属于“违法所得数额巨大”; 具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”:

  (一) 个人非法经营数额在一百万元以上,单位非法经营数额在五百万元以上的;

  (二) 造成其他特别严重后果的。

  第三条《刑法》第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”,是指行为人以 营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

  第五条实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品, 违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复 制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单 位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十 条、第•一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。

  第十七条本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营 的非法出版物数量所得的数额。

  本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。

  非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的 价格认定。

  5.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十六条 [侵犯著作权案(《刑法》第二百一十七条)]以营利为目的,未经著作 权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者出版他人享有专有出版权的图书,或者未经录音录像制作者许可.复制发行其制作的 录音录像,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1)违法所得数额三万元以上的;(2)非法经营数额五万元以上的;(3)未经著作权 人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计五百张(份)以上的;(4)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的 录音录像制品,复制品数量合计五百张(份)以上的;(5)其他情节严重的情形。

  以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于本条规定的“以营利为目 的"。

  本条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作 权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  本条规定的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品,或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为,应当视为本条规定 的“复制发行”。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于本条规定的“发行”。

  本条规定的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、 储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。 制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际 销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品 的市场中间价格计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法〔2012〕47号

  八、关于销售盗版光碟行为的定性

  根据2011年1月公布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知 识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定,《刑法》第二百一十七条规定 的“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法 出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不宜 认定为非法经营罪等其他犯罪。据此,行为人实施销售盗版光碟等行为,侵犯他人著作权 构成犯罪的,宜按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十 七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第七十三条 [侵犯商业秘密案(《刑法》第二百一十九条)]以营利为目的,销售明 知是《刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (1 )违法所得数额十万元以上的;(2)违法所得数额虽未达到上述数额标准,但尚未销 售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第六条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在 十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释

  〔1998〕 30 号

  第四条以营利为目的,实施《刑法》第二百一-八条规定的行为,个人违法所得数 额在十万元以上,单位违法所得数额在五十万元以上的,依照《刑法》第二百一-八条的 规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。

  第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的 权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严 重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

  (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

  (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人 使用其所掌握的商业秘密的。

  明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘 密论。

  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]侵犯商业 秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五 十万元以上的;(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(3)致使商业秘 密权利人破产的;(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第七条实施《刑法》第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损 失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业 秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于《刑法》第二百一十 九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  八、侵犯商业秘密罪造成损失的计算

  可参照《反不正当竞争法》第二十条的规定,即判断行为人侵犯他人商业秘密是否给 权利人造成重大损失(只限于物质损失)时,可以从权利人的所失或侵权人的所得方面加 以考虑。在商业秘密尚未被非法公开的情况下,侵犯商业秘密造成的损失,可理解为权利 人因被侵权使其产品销售量减少而造成所得利润的减少,这种损失难以计算的,可将侵权 人在侵权期间因侵权所获得的利润视为权利人的损失;在商业秘密已被非法公开的情况 下,则应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  55.《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别严重后果”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的;

  (3) 致使商业秘密权利人破产的;

  (4) 特别严重后果的其他情形。

  第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第六条单位实施《刑法》第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照最高 人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

  第七条以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《办理侵犯知识 产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》(2015年4月14 0 )

  一、 权利人主营业地域登记地属于《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问 题的意见》第一条中规定的“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”。

  二、 主要犯罪行为发生在互联网上的侵犯知识产权类刑事案件属于《关于办理网络犯 罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中“网络犯罪案件”范围。有关案件的立案管 辖按照该意见和省公检法三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》确定.

  三、 对销售假冒注册商标的商品犯罪的销售行为、实际销售价格、销售金额等方面的 认定,如结合收集的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见等,足以形成认 定犯罪事实证据链的,可不对购买者逐个调查取证。有保存账目、销售记录,现场查获有 未销售假冒商品的,主要犯罪嫌疑人及同案犯罪嫌疑人的供述与账目、销售记录能相互印 证,可以按照账目、销售记录记载的价格、数量认定实际销售价格和销售金额,第三方电 商平台运营商保存的电子交易记录可作为认定销售价格和销售金额的证据,收集在案。

  在互联网上销售假冒注册商标的商品犯罪,现场无遗留假冒商品的,不能仅凭犯罪嫌 疑人供述与电子交易记录账目、销售记录等能相互印证进行简单认定,需对购买者进行抽 样取证和取样鉴定。

  如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易,或部分商品系非假冒商品,应要求犯罪 嫌疑人就此提供证据或证据线索,并就此进行核查。

  四、 从犯罪嫌疑人所使用的第三方电商平台账户中提取的电子数据,具有证据效力一 该电子数据经当事人签名或者盖章确认,其对交易信息真实性、客观性无异议的,可不再 向第三方电商平台运营调取。

  五、 对现场查获产品构件齐全,但尚未完全组装成品,虽未附着(含加粘)或者未全 部附着(含加粘)假冒注册商标标志的产品,在有充分、确实证据证明组装的成品将假冒 他人注册商标的,按可组装完成的成品数量来计算假冒注册商标商品的数量。

  六、 违法所得是侵犯知识产权犯罪定罪量刑的重要依据之一,若当事人供述了违法所 得并可查明的,应及时查明并予扣押或者冻结。

  七、 在侵犯商标权犯罪案件的侦查过程中,应按照办理侵犯知识产权刑事案件的相关 司法解释规定的顺序查明与非法经营数额相关的事实,即优先查明侵权商品的销售价格或 标价,在无法查清时,应要求犯罪嫌疑人提供侵权商品实际销售价格的证据或者证据线索, 仍无法查清的,按照被侵权商品市场中间价计算非法经营数额。

  八、 对于假冒同一商标的商品,若被侵权商品与侵权商品没有相同款式的,被侵权商 品的市场中间价按照被侵权同类商品的市场中间价认定。

  九、 侦查过程中对可能影响案件定罪量刑的证据应全面扣押、调取、及时移送,扣押 时应就现场情况整体拍照,对所扣押的物品及配件做到不遗漏、不破坏,并对成品、半 成品、原料分别归类。尽量移送扣押物品实物,数量过多可抽样移送,难以移送实物的可 移送扣押物品照片,但应进行全方位拍照并重点突出扣押物品特征、商标及标价等信息。

  十、实施侵犯知识产权犯罪,可能同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的(如假冒商品 系饮用水、酒、食品等),公安机关就假冒商品是否伪劣、是否符合卫生标准等事实委托 鉴定或作出相关书面说明。

  第八节扰乱市场秩序罪

  第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的 商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]捏造并散 布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 ) 给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但具有 下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造 成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(3)其他给他人造成重大损 失或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九•一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  56,《刑法》第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失或者有其他严重情节",处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1) 造成他人直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (2) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但利用互联网或者其他媒体公开损害他人 商业信誉、商品声誉的;

  (3) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但造成公司、企业等单位停业、停产六个 月以上,或者破产的;

  (4) 犯罪手段卑劣,造成重大社会影响的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  第二百二十二条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十五条[虚假广告案(《刑法》第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广 告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1 )违法所得数额在十万元以上的;(2)给单个消费者造成直接经济损失 数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

  (3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法 所得数额在三万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣 传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(5)造成人身伤残的;(6)其 他情节严重的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 [2010] 18 号

  第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商 品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以 虚假广告罪定罪处罚:

  (一)违法所得数额在十万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

  (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。

  明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资 诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共 犯论处。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等 灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所 得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以虚假广告罪 定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2013〕12号

  第十五条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对保健食品或 者其他食品作虚假宣传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪 定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  第九条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投 标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处 罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十六条[串通投标案(《刑法》第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价, 或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)损害招标人、 投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2) 违法所得数额在十万元以上的;(3)中标项目金额在二百万元以上的;(4)采取威胁、 欺骗或者贿赂等非法手段的;(5)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过 行政处罚二次以上,又串通投标的;(6)其他情节严重的情形。

  第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履 行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  (二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (三) 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当 事人继续签订和履行合同的:

  (四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  (五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元 以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释 〔1998〕 7号

  第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经 济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

  第二条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以为单位骗取财物为目的, 采取欺骗手段对外签订经济合同,骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的,除 依法追究有关人员的刑事责任,责令该单位返还骗取的财物外,如给被害人造成经济损失 的,单位应当承担赔偿责任。

  第三条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经 济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外, 该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。

  第四条个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出 借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给 对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同 专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被 害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。

  第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者 私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他^罪活动 构成犯罪的,単位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

  行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以 签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损 失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

  第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更 登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或 者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名 义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当 承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的 空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企 业一般不承担民事责任。

  单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及 时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成 犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。

  第七条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪 活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经 济损失,其损失由买方自负 但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财 物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。

  第八条 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定,被害人对本 《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的,对第四条、第五条第一款、第六条应当 承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的,受理刑事案件 的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉 讼。若被害人另行提起民事诉讼的,有管辖权的人民法院应当依法受理。

  第九条 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪 嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉 讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算:

  第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法 律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机 关查处,经济纠纷案件继续审理。

  第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经 济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

  第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯 罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。 经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知 当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函 告有关公安机关或检察机关o

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  九、合同诈骗罪中合同的种类问题

  定罪应围绕犯罪构成要件来分析,合同诈骗罪属侵犯市场经济秩序的犯罪。因此,只 要利用体现市场经济秩序的合同进行诈骗,且符合扰乱市场秩序的特征,即构成合同诈骗 罪。对在生产、销售领域中利用口头合同进行诈骗的,只要该合同具备合同法的要件,应 以合同诈骗罪定罪处罚,对于在日常生活中,利用口头合同进行诈骗的,一般可不以合同 诈骗定罪,构成其他犯罪的,可以他罪认定。

  十、擅卖他人房屋(未过户)且拒不退还房款行为的定性

  在这种情况下,尽管出卖人与买受人之间订有房屋买卖合同,但是该合同并不具有转 移房屋所有权的效力。根据法律规定,房屋所有权随过户登记而转移,而在过户登记之前, 房屋的所有权并不会发生转移。因此,该房屋的所有权仍然属于原所有人,其完全可以要 求买受人退出房屋;故该房屋的原所有人并不是被害人。出卖人以非法占有为目的,在签 订合同过程中,向他人隐瞒事实真相,将不属于本人所有的房屋出卖,骗取房屋买受人的 财物,其行为符合合同诈骗罪的行为特征,因而构成合同诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  57.《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】

  合同诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  合同诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  合同诈骗达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  策划编辑吴波

  责任编辑余怡荻方妍俞埼 装帧设计原色太阳

  紧跟时代,收录最新出台的条文规范

  本旧以《刑法修正案(九)》为基础,相关解释收录至2016年4月, 包含最新出台的“两高”关于贪污贿赂的解释,

  结构清晰,内容全面

  尧整收录刑法罪名及相关量刑参考,以刑法条文为框架 便于瞄査找。

  实践性强,专职刑事律师数易其稿之作

  凝结一线律I师多年办案经验,从实际出发,易读易学易操作

  XINGFA ZUIMING

  龚永茂◎汇编 JI LIANGXING CANKAO

  图书在版编目(CIP )数据

  刑法罪名及量刑参考/龚永茂汇编.一宁波:宁波 岀版社,2016.4

  ISBN 978-7-5526-2381-9

  1.①刑…H .①龚…HI.①法一罪名一研究一中 国②刑法一量刑一研究一中国IV.①D924.114

  中国版本图书馆CIP数据核字(2016)第022810号

  刑法罪名及量刑参考

  龚永茂汇编 策划编辑吴波

  责任编辑余怡荻方妍俞琦

  责任校对王丹

  责任审读朱璐艳

  装帧设计原色太阳

  出版发行 宁波出版社(宁波市甬江大道1号宁波书城8号楼6楼315040)

  网 址 http://www.nhcbs.com

  联系电话 0574-87842506、87242865、87286804

  印 刷浙江开源印务有限公司

  开 本 787毫米x 1092毫米 1/16

  印 张36.25

  字 数950千

  版 次2016年4月第1版

  印 次2016年4月第1次印刷

  标准书号 ISBN 978-7-5526-2381-9

  定 价120.00元

  编写说明

  2015年8月29日《刑法修正案(九)》出台后,刑法作了重大修正。经编者统计,我国刑 法罪名从《刑法修正案(八)》的451个,现变更为468个(本书索引中刑法分则各罪名以数 字编号列明)。编者作为专职办理刑事案件的律师,平时经常接到律师同行和司法人员就相 关刑法罪名及定罪量刑幅度规定的咨询,自己在办案过程中也觉得刑法罪名变化以及刑事 法律相关解释众多。刑法的各个罪名,根据犯罪情节不同,各个量刑幅度又有各自的立法意 见、司法解释、司法意见以及各部门的规定,这些罪名的相关解释又没有形成集合的形式,因 此在办案过程中查找非常不便。

  一、 编辑目的

  书店有很多刑法应用的书籍,这类书籍大多是“大部头”。说实话,最好的刑法应用书籍 应当包括刑法以及相应的所有解释。但是,如果只是简单地把刑法及相应解释纳入一本书 籍,势必又是一本“大部头”,办案携带不方便。综上考虑,编者从一个办案者亲身体会出发, 以解决刑法各罪名定罪量刑幅度的规定问题为主来编辑此书。

  二、 编排内容

  本书以刑法条文为框架,为方便查找起见,特将刑法总则也一并列入,刑法附则予以简 化。本书主要的编辑内容在刑法分则规定的具体罪名部分。

  1.刑法条文已更新至《刑法修正案(九)》。在经过刑法修正案修正的条文后面标注《刑 法修正案》《刑法修正案(二)X刑法修正案(三)》直至《刑法修正案(九)》。

  2.将刑法罪名列入刑法分则的具体条文中,罪名更新至2015年10月30日最高人民 法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》规定的 罪名。

  3.刑法罪名相关不同量刑幅度的主要解释规定列入该条文的下方,为节省版面考虑, 相关解释规定以缩编形式为主,相应解释规定搜集至2016年4月底。

  4.为了办案查找的方便,刑法罪名相关的其他主要定罪量刑解释规定也列入该条文的 下方;同时为节省版面考虑,只列出该解释规定的主要部分内容。这些解释均能通过网络等 形式查找,办案过程中涉及具体罪名时,可予以查找核实。

  5.本书附录刑法总则及自首立功相关解释,并在文末设置索引以方便读者查阅。

  编写过程中难免出现差错,欢迎各位读者不吝指正,以便于完善。

  龚永茂

  2016年4月22日

  序_

  刑事辩护律师的使命

  永茂是我大成的同事,也是好友。作为刑事律师,他能长期从事刑事辩护工作,并且取得 了可喜可贺的成绩。同时,他还不忘从百忙之中抽出时间着手整理专业刑事书籍的汇编工 作,更值得赞扬。我们都是刑事律师,就与各位从事法律工作的朋友们一起来谈谈“刑事辩护 律师的使命”这个话题吧。

  一、刑事辩护的内在价值

  (一) 刑事辩护的特点

  从事刑事辩护,开始是因为好玩,可我越做越发现刑事辩护的内在价值。因为我明白刑 法所调整的关系是社会的最后一道防线。首先,它涉及的是人的生命和自由,它体现出对个 人基本权利的保护和个体生命最起码的尊重。由于中国封建统治的漫长,法治观念比较淡 薄,人权保护不够充分,因而刑事辩护显得尤为重要。其次,从为改革开放保驾护航来说,它 同样甚至比办经济案子更有价值。如果因为错判而把一个企业家投进监狱,可能会毁掉一个 企业,会造成很大的经济损失,挫伤很多人的积极性。改革开放以来,我们给多少富有创业精 神的企业家定了似是而非的罪名,断送了多少商机、市场和就业机会,造成了多么恶劣的影 响。正因为如此,刑事辩护的价值,在历史的转轨时期,凸显出来了。这也是我选择刑事辩护 的一个重要原因。

  (二) 刑事辩护的优势

  首先,任何一项法律业务都不比刑事辩护业务需要掌握的知识面更宽;其次,从诉讼的 角度来讲,除去刑事辩护业务外,其他法律事务都是律师与律师之间的角逐,而唯有刑事辩 护业务是律师与国家专政机关在斗智斗勇。现今有些律师不屑于作刑事业务,认为刑事辩护 业务的风险较大,也因此讲,刑事辩护业务更具有挑战性。衡量一个国家法制建设水平的高 低就如同一个盛水的木桶,木桶盛水的多少不是取决于最长的那块桶板,而是最短的那块。 如果在一个国家中,犯罪嫌疑人和刑事被告人(被人们认为最不应得到保护的人)的合法权 益都能得到充分的保护,那么我们可以想象这个国家的法制建设是多么的完善。完成这项艰 巨而又浩大的工程,正是每一位刑事辩护律师的神圣使命。

  二、刑辩律师的素质与成功

  (一) 刑辩律师要敢于怀疑一切

  所谓适合做刑事,除了要具有一般的能言善辩、逻辑思维能力外,还要具备有敢于怀疑 一切的精神。我们这一代所受的教育是国家讲的一切都是对的。一般人会认为,公安、检察机 关都认为是犯罪,那还有错?甚至于有的家长,看到孩子被关起来,嘴里虽然说,我相信我的 孩子不会做这样的事,我孩子怎么会犯罪?表面上很坚定,但是心底是虚的,他也许还会想, 我孩子要是没犯罪怎么会被关起来呢?作为一名刑事辩护律师,首先就要克服这一障碍。有 很多人,口才好,也很敬业,但就是因为不能克服这一点,最终难以成功。

  (二) 刑辩律师的超人品格

  一名优秀的刑事辩护律师还要具备坚忍不拔的品格。古之立大事者,不唯有超世之才, 亦必有坚忍不拔之志。在刑事辩护领域要做出点事来,更需要这种品格。刑事案子面对的情 况比较复杂,面对的困难比较多,有时甚至于遇到想象不到的咀力,没有点韧劲,可能就会半 途而废。

  (三) 刑辩律师的胆识

  选择刑事辩护,在现在的中国,从某种意义上说,就是选择一条崎岖不平的羊肠小道。在 这条小道上,有许多人因意志不坚而半途而废,有些人由于这样那样的原因而折戟沉沙。能 够走出一条阳光大道的,为数不多。这不仅要有锲而不舍的精神,还确实需要有足够的胆识 和智慧。要有敢于和公诉机关抗争的胆识。我们的对手是公诉人,他们代表的是国家,刑事辩 护实际是对付国家的暴力机器。面对公安、检察人员,首先不能怕,要敢于和他们争辩,不能 怕得罪他们,应唯真理是从,唯法律是依。但我同时认为,在与其抗争的同时一定要掌握好分 寸,不要无故把双方弄得很对立。

  (四) 刑辩律师与正义

  我认为正义作为一种道德要求,应当是社会中每个人都必须具备的,律师当然也不能例 外。一名优秀的刑事辩护律师更要具有强烈的正义感。但是一个好的刑事辩护律师,仅有正 义感是不够的,还要有敏锐的洞察力,要能看出其中的破绽,善于抓住问题的实质;更需要运 用你的业务能力和办案技巧去说服法庭采纳你的观点,维护当事人的合法权益。

  以刑事辩护律师的使命,谨为永茂兄弟的书写下以上这些刑事律师的话。

  北京大成(上海)律师事务所高级合伙人 翟建

  2016 年 4 月 12 0

  序二

  律者仁心——优术、明道、取势

  为人辩冤白谤,是第一天理。——明•吕坤

  作为''在野法曹",律师是国家赋予公民的一柄'‘自卫之剑",保护着每个公民免受不法侵 害——尤其是来自政府公共权力“合法但错误”的伤害:既为无辜公民“辩冤白谤”,也保护违 法、犯罪的个体应有的各项基本权利,还包括对当事人及其家属的心理疏导。一一因此,我 虽不完全认同田文昌先生所说“刑辩才是律师的高端业务”,但素来坚定地认为:刑事辩护关 系人命,对于人权保障的意义最为重大,与公权力的PK最为直接与尖锐,因此对律师有最 为严苛的要求。

  律师何以为人“辩冤白谤"?

  于国家、社会而言,最最要紧的当然是法治昌明:侦查机关不搞刑讯逼供;检察机关严把 逮捕关;公诉机关不隐匿对被告人有利的证据;人民法院依法独立审查,只服从于法律。要做 到这些,在目前的情况下仅仅寄希望于权力内部公检法之间的相互监督制约仍有一定难度, 还需要作为公民权利代言人的律师执业权利得到应有保障;作为公众耳目与口舌的公共媒体 能够对公共权力进行有效监督;作为民主政治重要组成部分的政党间能够相互监督制衡;作 为司法官员的法官能够独立、廉洁与中立、职业;作为社会基本成员的公民能够遵守法律、敬 畏法律。

  于律师自身而言,第一位的是良知与勇气,其次则是专业与智慧。

  诚如先哲所言:“要自由,才能有幸福;要勇敢,才能有自由。’‘近年来备受关注的律师坚 守乃至“死磕"的现象,说到底乃是为了争得一个“讲理的法庭”,同时也是同法庭背后的种种 势力抗争(典型者如湖南益阳原市委书记马勇强令法官违法办案,不仅自已''被抓”也使当事 法官''被查")——也正因了包括律师在内的社会各界的坚持与努力,我们看到了余祥林的出 狱、看到了念斌"有眼度”的自由、看到了呼格吉勒图冤死终得平反、看到了陈满被“错误”关 押二十三年后的自由……几乎每个律师心中都有一种刑辩情怀,说到底就是律师作为“法律 骑士”的一种''英雄情怀"!

  作为''法律之师”,律师是社会的“法律雇佣军”,其服务当事人、实现职业价值的安身立 命之本在于“专业素养”。这种专业素养至少包括以下三个层面:一是“术”(专业技能):律师 解决特定领域专业问题的实际能力。专业素养高的律师,对某一领域的政策、法律、法规、行 规乃至“潜规则”都非常精通,并具有较强的操作能力。在法庭上,他们能把握庭审、引导庭 审,他们能弄清楚当事人真正的诉求所在,并且能注重具体的细节。技术必须是实用的,其稀 缺度、髙端性往往决定了律师职业技能在综合法律业务中所占的比重。二是“道”(人生智 慧):从容不迫、宠辱不惊、世事洞明、人情练达的人生智慧,并使之与专业素养达到平衡。处 理纠纷、矛盾是一门综合性的学问,不同的气质、修养,体现了不同的待人接物技巧。人要学 会多维度地思考问题,谋求平衡;要树立一种和谐心态、建设心态,切忌受害心态、敌对心态。 比如在诉讼的过程中,当事人希望实现利益的最大化,法院则希望以最低的成本,安全、稳妥 地解决问题,此时,律师就需要以一种“平衡”的技巧满足不同的要求。一个好的律师在维护 了当事人利益的同时,也能赢得对方当事人以及法院的尊重和认可。三是“势''(职业平台): 律师在所处的职业平台上能够从什么样的高度切入市场,能够与多少同行一起前行,能够凝 聚多少社会资源为客户提供服务。近年来,互联网(尤其是移动互联网)的兴起,为律师、记 者、学者与社会各界的联合提供了空前的技术支持与职业平台。刑事律师,往往不是“一个人 在战斗"!

  大成经过近十余年来波澜壮阔的发展,已经在国内聚集起了三千余名优秀的专业律师; 大成与DENTONS的携手,则使我们在全球范围内拥有了超过七千人的律师同事。这,使我 们得以在全球化背景之下“优术、明道、取势”,共同成长。也正是在这样的大背景之下,我有 幸拜读了龚永茂律师的《刑法罪名及量刑参考》,深受启发。

  律者仁心,修行总在不经意之间。永茂律师是我的同事,他在平凡日子里仍坚持不懈地 总结与整理,既是他对自我的提升与修炼,也是对行业乃至社会的一种贡献——所谓的“律 者仁心”,也正体现在这种“寓伟大于平凡”的事之中吧。

  是为序。

  北京大成律师事务所高级合伙人

  吕良彪

  丙申除夕夜于豫章

  目录

  (:()\ TEXTS

  编写说明 1

  序一/刑事辩护律师的使命 3

  序二/律者仁心——优术、明道、取势 5

  刑法分则 1

  第一章 危害国家安全罪 1

  第二章 危害公共安全罪 5

  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 58

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 212

  第五章 侵犯财产罪 245

  第六章妨害社会管理秩序罪 292

  第七章危害国防利益罪 459

  第八章贪污贿赂罪 466

  第九章渎职罪 496

  第十章 军人违反职责罪 519

  附录一 524

  刑法总则 524

  附录二 536

  自首立功相关解释 536

  索引 551

  中华人民共和国刑法

  根据2015年8月29日刑法修正案(九)修正

  刑法分则

  第一章危害国家安全罪

  本章刑法罪名共十二个,分别为:背叛国家罪(第102条),分裂国家罪(第 103条第1款),煽动分裂国家罪(第103条第2款),武装叛乱、暴乱罪(第 104条),颠覆国家政权罪(第105条第1款),煽动颠覆国家政权罪(第105 条第2款),资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条),投敌叛变罪(第108 条),叛逃罪(第109条),间谍罪(第110条),为境外窃取、刺探、收买、非 法提供国家秘密、情报罪(第111条),资敌罪(第112条)。

  第一百零二条【背叛国家罪】勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和 安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

  与境外机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款的规定处罚。

  第一百零三条【分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首 要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上 十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【煽动分裂国家罪】煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕30号

  明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照《刑法》第一百零三 条第二款或者第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪 定罪处罚。

  2-最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  组织和利用邪教组织,组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国 家政权、推翻社会主义制度的,分别依照《刑法》第一百零三条、第一百零五条、第一百 一十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  第二条 制作、传播邪教宣传品,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的 规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  第四条 制作、传播的邪教宣传品具有煽动分裂国家、破坏国家统一,煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度,侮辱、诽谤他人,严重危害社会秩序和国家利益,或者破坏国 家法律、行政法规实施等内容,其行为同时触犯《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款、第二百四十六条、第三百条第一款等规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者 煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  5.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家 政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (三)实施下列行为之一,煽动分裂国家、破坏国家统一的,以煽动分裂国家罪定罪 处罚:

  1.组织、纠集他人,宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  2.出版、印刷、复制、发行载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、期刊、音 像制品、电子出版物或者制作、印刷、复制载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的传单、 图片、标语、报纸的;

  3.通过建立、开办、经营、管理网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通 讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务,或者 利用手机、移动存储介质、电子阅读器等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有宗教 极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音频、视频、音像制品及相关网址,宣扬、 散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  4.制作、编译、编撰、编辑、汇编或者从境外组织、机构、个人、网站直接获取载有 宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音像制品等,供他人阅读、观看、 收听、出版、印刷、复制、发行、传播的;

  5.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有宗教极端、暴力恐怖思想内容的标识、 标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  6.以其他方式宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的。

  实施上述行为,煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,以煽动民族仇恨、民族歧视 罪定罪处罚。同时构成煽动分裂国家罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (七)网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、 网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者, 明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动 民族仇恨、民族歧视的内容,允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、 微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应 用服务上发布的,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。

  第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的, 对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年 以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利。

  策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武 装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。

  第一百零五条【颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义 制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

  【煽动颠覆国家政权罪】以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重 大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释同第一百零三条)

  第一百零六条 与境外机构、组织、个人相勾结,实施本章第一百零三条、第一百零 四条、第一百零五条规定之罪的,依照各该条的规定从重处罚。

  第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实 施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接 责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以 上有期徒刑。《刑法修正案(八)》

  第一百零八条【投敌叛变罪】投敌叛变的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重 或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百零九条【叛逃罪】国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外 或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。

  掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的规定从重处 罚。《刑法修正案(八)》

  第一百一十条【间谍罪】有下列间谍行为之一,危害国家安全的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;

  (二)为敌人指示轰击目标的。

  第一百一十一条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外 的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年 以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘 密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕4号

  第一条《刑法》第一百一一条规定的“国家秘密”,是指《中华人民共和国保守国 家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定 的事项。

  《刑法》第一百一十一条规定的“情报”,是指关系国家安全和利益、尚未公开或者 依照有关规定不应公开的事项。

  对为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密之外的情报的行为, 以为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪定罪处罚。

  第二条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一的, 属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑,可以并处没收财产:

  (-)为境外窃取、刺探、收买、非法提供绝■密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上机密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他特别严重损害的。

  实施前款行为,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并处 没收财产。

  第三条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一 的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处没收财产:

  (―)为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他严重损害的。

  第四条为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报,属于“情节 较轻”,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处没收财产。

  第五条 行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益,而为境 外窃取、刺探、收买、非法提供的,依照《刑法》第一百一十一条的规定以为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。

  第六条通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的,依 照《刑法》第一百一一条的规定定罪处罚;将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重 的,依照《刑法》第三百九十八条的规定定罪处罚。

  第七条审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是 否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直 辖市保密工作部门鉴定。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用

  法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,以窃取、刺探、 收买方法非法获取国家秘密的,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品拒不说明来源 与用途的,或者泄露国家秘密情节严重的,分别依照《刑法》第一百一十一条为境外窃取、 剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第二百八十二条第一款非法获取国家秘密罪, 第二百八十二条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第三百九十八条故 意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的规定定罪处罚。

  第一百一十二条【资敌罪】战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十三条本章上述危害国家安全罪行中,除第一百零三条第二款、第一百零 五条、第一百零七条、第一百零九条外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的, 可以判处死刑。

  犯本章之罪的,可以并处没收财产。

  第二章危害公共安全罪

  本章刑法罪名共五十二个,分别为:放火罪(第114条、第115条第1款), 决水罪(第114条、第115条第1款),爆炸罪(第114条、第115条第1款), 投放危险物质罪(第114条、第115条第1款),以危险方法危害公共安全罪(第 114条、第115条第1款),失火罪(第115条第2款),过失决水罪(第115 条第2款),过失爆炸罪(第115条第2款),过失投放危险物质罪(第115条 第2款),过失以危险方法危害公共安全罪(第115条第2款),破坏交通工具 罪(第116条、第119条第1款),破坏交通设施罪(第117条、第119条第1 款),破坏电力设备罪(第118条、第119条第1款),破坏易燃易爆设备罪(第 118条、第119条第1款),过失损坏交通工具罪(第119条第2款),过失损 坏交通设施罪(第119条第2款),过失损坏电力设备罪(第119条第2款), 过失损坏易燃易爆设备罪(第119条第2款),组织、领导、参加恐怖组织罪(第 120条),资助恐怖活动罪(第120条之一),准备实施恐怖活动罪(第120条 之二),宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(第120条之三),利 用极端主义破坏法律实施罪(第120条之四),强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主 义服饰、标志罪(第120条之五),非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(第 120条之六),劫持航空器罪(第121条),劫持船只、汽车罪(第122条),暴 力危及飞行安全罪(第123条),破坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124 条第1款),过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124条第2款),非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(第125条第1款), 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪(第125条第2款),违规制造、销售 枪支罪(第126条),盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127 条第1款、第2款),抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第2

  款),非法持有、私藏枪支、弹药罪(第128条第1款),非法出租、出借枪支 罪(第128条第2款、第3款),丢失枪支不报罪(第129条),非法携带枪支、 弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(第130条),重大飞行事故罪(第 131条),铁路运营安全事故罪(第132条),交通肇事罪(第133条),危险驾 驶罪(第133条之一),重大责任事故罪(第134条第1款),强令违章冒险作 业罪(第134条第2款),重大劳动安全事故罪(第135条),大型群众性活动 重大安全事故罪(第135条之一),危险物品肇事罪(第136条),工程重大安 全事故罪(第137条),教育设施重大安全事故罪(第138条),消防责任事故 罪(第139条),不报、谎报安全事故罪(第139条之一)。

  第一百一十四条【放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共 安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他 危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修 正案(三)》

  第一百一十五条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质 或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。《刑法修正案(三)》

  【失火罪,过失决水罪,过失爆炸罪,过失投放危险物质罪,过失以危险方法危害公 共安全罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第一条[失火案(《刑法》第一百一十五条第二款)]过失引起火灾,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;(2)造成公共 财产或者他人财产直接经济损失五十万元以上的;(3)造成十户以上家庭的房屋以及其 他基本生活资料烧毁的;(4)造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏 林地、灌木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上的;(5)其他造成严重后果的情形。

  本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”,按照国家 林业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕37号

  使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、 濒危野生动物罪或者非法狩猎罪,同时构成《刑法》第一百一^四条或者第一百一十五条 规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  3.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔2001〕 156 号

  二、森林和陆生野生动物刑事案件的立案标准

  (六)放火案

  凡故意放火造成森林或者其他林木火灾的都应当立案;过火有林地面积二公顷以上为 重大案件;过火有林地面积十公顷以上,或者致人重伤、死亡的,为特别重大案件。

  (七)失火案

  失火造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者致人重伤、死亡的应当立案; 过火有林地面积为十公顷以上,或者致人死亡、重伤五人以上的为重大案件;过火有林地 面积为五十公顷以上,或者死亡二人以上的,为特别重大案件。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的,分别依照《刑法》第 一百一十四条、第一百一十五条第一款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  第一条故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十四 条、第一百一五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成 传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十五条第二款的规定, 按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成 社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健 康的灾害。

  6.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号

  一、准确适用法律,依法严惩醉酒驾车犯罪

  《刑法》规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾 车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡, 说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。对此类 醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

  二、贯彻宽严相济刑事政策,适当裁量刑罚

  根据《刑法》第一百一五条第一款的规定,醉酒驾车,放任危害结果发生,造成重 大伤亡事故,构成以危险方法危害公共安全罪的,应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑。具体决定对被告人的刑罚时,要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、 危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下,醉酒驾车构成本罪的,行为人在主观 上并不希望、也不追求危害结果的发生,属于间接故意犯罪,行为的主观恶性与以制造事 端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同,因此,在决定刑 罚时,也应当有所区别。此外,醉酒状态下驾车,行为人的辨认和控制能力实际有所减弱, 量刑时也应酌情考虑。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  (一)具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;

  (2)重伤三人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产 损失三十万元以上的;(5)烧毁森林一百亩以上或特种用途林十亩以上的;(6)烧毁国 家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木三棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木十棵以 上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  (二)具有下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;

  (2)重伤十人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产 损失六十万元以上的;(5)烧毁森林二百亩以上或特种用途林二十亩以上的;(6)烧毁 国家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木六棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木二十 棵以上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项 以上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  1.《刑法》第一百一十五条第一款【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以 危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成直接经济损失10万元以上的;

  (2) 造成森林火灾,过火有林地面积10公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积2。公顷以上的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  2.《刑法》第一百一十五条第二款【过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、 过失以危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节较轻”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成公共财产或者他人财产直接经济损失50万元以上不满5()0万元的;

  (2 )造成10户以上不满3()户家庭的房屋以及其他基本生活资料烧毁的;

  (3) 造成森林火灾,过火有林地面积2公顷以上不满1()公顷,或者过火疏林地、灌木 林地、未成林地、苗圃地面积4公顷以上不满2()公顷的;

  (4) 情节较轻的其他情形。

  第一百一~六条【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以 使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十七条【破坏交通设施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、 灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、 毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十八条【破坏电力设备罪,破坏易燃易爆设备罪】破坏电力、燃气或者其 他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十九条破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备, 造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【过失损坏交通工具罪,过失损坏交通设施罪,过失损坏电力设备罪,过失损坏易燃 易爆设备罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  第一条在实施盗窃油气等行为过程中,采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段 破坏正在使用的油气设备的,属于《刑法》第一百一十八条规定的“破坏燃气或者其他易 燃易爆设备”的行为;危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照《刑法》第一百一十八 条的规定定罪处罚。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百 一十九条第一款规定的“造成严重后果”,依照《刑法》第一百一十九条第一款的规定定 罪处罚:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成井喷或者重大环境污染事故的;

  (三) 造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的,依照 《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃油气,数额巨大但尚未运离现场的,以盗窃未遂定罪处罚。

  为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助 的,以盗窃罪的共犯定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照《刑法》处罚较重 的规定定罪处罚。

  第五条明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》第三百一二条的规定定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。

  第六条违反矿产资源法的规定,非法开采或者破坏性开采石油、天然气资源的,依 照《刑法》第三百四十三条以及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的规定追究刑事责任。

  第七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,实施下列行为之一,致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权 罪或者玩忽职守罪定罪处罚:

  (一) 超越职权范围,批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的;

  (二) 违反国家规定,给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、 加工、经营等许可证的;

  (三) 违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定,在油气设备安全保护范围内批 准建设项目的;

  (四) 对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开 采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔的。

  第八条本解释所称的“油气”,是指石油、天然气。其中,石油包括原油、成品油; 天然气包括煤层气。

  本解释所称“油气设备”,是指用于石油、天然气生产、储存、运输等易燃易爆设备。

  2.最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2007〕15 号

  第一条 破坏电力设备,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百一十九条第一款 规定的“造成严重后果”,以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成一万以上用户电力供应中断六小时以上,致使生产、生活受到严重影响的;

  (三) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 造成其他危害公共安全严重后果的。

  第二条过失损坏电力设备,造成本解释第一条规定的严重后果的,依照《刑法》第 一百一十九条第二款的规定,以过失损坏电力设备罪判处三年以上七年以下有期徒刑;情 节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第三条盗窃电力设备,危害公共安全,但不构成盗窃罪的,以破坏电力设备罪定罪 处罚;同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  盗窃电力设备,没有危及公共安全,但应当追究刑事责任的,可以根据案件的不同情 况,按照盗窃罪等犯罪处理。

  第四条本解释所称电力设备,是指处于运行、应急等使用中的电力设备;已经通电 使用,只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备;已经交付使用但尚未通 电的电力设备。不包括尚未安装完毕,或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

  本解释中直接经济损失的计算范围,包括电量损失金额,被毁损设备材料的购置、更 换、修复费用,以及因停电给用户造成的直接经济损失等。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  3.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏交通工具罪、破坏交通设施罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  4.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏易燃易爆设备罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 造成重大环境污染事故的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路 车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通 字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  四、盗窃护栏、配电照明设备等高速公路交通设施,足以危害公共安全的,依照《刑 法》第一百一十七条规定,以破坏交通设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏交通设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百二十条【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以 并处罚金。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极 端刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号

  一、 正确把握办理案件的基本原则

  (-)坚持严格依法办案。坚持以事实为依据、以法律为准绳,全面审查犯罪嫌疑人、 被告人的犯罪动机、主观目的、客观行为和危害后果,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪、 一罪与数罪的界限。严格依照法定程序,及时、全面收集、固定证据。对造成重大人员伤 亡和财产损失,严重危害国家安全、公共安全、社会稳定和民族团结的重特大、敏感案件, 坚持分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼基本原则,做到既准确、及时固定证据、 查明事实,又讲求办案效率。

  (二) 坚持宽严相济、区别对待。对犯罪嫌疑人、被告人的处理,要结合主观恶性大 小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待。对组织、策划、 实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪活动的首要分子、骨干成员、罪行重大者,以及曾因实 施墨力恐怖、宗教极端违法犯罪活动受到行政、刑事处罚或者免予刑事处罚又实施暴力恐 怖、宗教极端犯罪活动的,依法从重处罚。对具有自首、立功等法定从宽处罚情节的,依 法从宽处罚。对情节较轻、危害不大、未造成严重后果,且认罪悔罪的初犯、偶犯,受裹 胁蒙蔽参与犯罪、在犯罪中作用较小,以及其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依 法免予刑事处罚。

  (三) 坚持执行宗教、民族政策。要严格区分宗教极端违法犯罪与正常宗教活动的区 别,严格执行党和国家的宗教、民族政策,保护正常宗教活动,维护民族团结,严禁歧视 信教群众和少数民族群众,严禁干涉公民信仰宗教和不信仰宗教的自由,尊重犯罪嫌疑人、 被告人的人格尊严、宗教信仰和民族习俗。

  二、 准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织,组织、纠集他 人,策划、实施下列行为之一,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损 坏、社会秩序混乱的,以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚:

  1.发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地,进行恐怖活动体 能、技能训练的;

  2.为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动,宣扬、散布、 传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  3.在恐怖活动组织成立以后,利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员,指挥组织 成员进行恐怖活动的;

  4.对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放 危险物质及其他暴力活动的;

  5.制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的;

  6.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗 帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  7.参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。

  组织、领导、参加恐怖活动组织,同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑 架、抢劫等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、非 法制造爆炸物罪、绑架罪、抢劫罪等数罪并罚。

  (二)参加或者纠集他人参加恐怖活动组织的,或者为参加恐怖活动组织、接受其训 练,出境或者组织、策划、煽动、拉拢他人出境,或者在境内跨区域活动,进行犯罪准备 行为的,以参加恐怖组织罪定罪处罚。

  三、 明确认定标准

  (一) 对涉案宣传品的内容不作鉴定,由公安机关全面审查并逐一标注或者摘录,与 扣押、移交物品清单及涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。因涉及宗教专门知识或 者语言文字等原因无法自行审查的,可商请宗教、民族、新闻出版等部门提供审读意见, 经审查后与涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。需要对涉案宣传品出版、印刷、制 作、发行的合法性进行鉴定的,由公安机关委托新闻出版主管部门出具鉴定意见。人民检 察院、人民法院应当全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容。

  (二) 对是否“明知”的认定,应当结合案件具体情况,坚持重证据,重调查研究, 以行为人实施的客观行为为基础,结合其一贯表现,具体行为、程度、手段、事后态度, 以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。曾因实施暴力恐怖、宗教极端 违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚,或者被责令改正后又实施的,应当认 定为明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供认、指证,行为人不承认其主 观上“明知”,但又不能作出合理解释的,依据其行为本身和认知程度,足以认定其确实

  “明知”或者应当“明知”的,应当认定为明知。

  四、 明确管辖原则

  (一) 对本意见规定的犯罪案件,一般由犯罪地公安机关管辖,犯罪嫌疑人居住地公 安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。对案件管辖有争议的, 可以由共同的上级公安机关指定管辖;情况特殊的,上级公安机关可以指定其他公安机关 管辖。跨省、区、市以及涉外案件需要指定管辖的,由公安部指定管辖。

  (二) 上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由 侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准,人民检察院应当依法作出批准逮捕 或者不批准逮捕的决定;需要移送审查起诉的,由侦查该案件的公安机关移送同级人民检 察院审查起诉。

  (三) 人民检察院对于审查起诉的案件,按照《刑事诉讼法》的管辖规定,认为应当 由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察 院,同时通知移送审查起诉的公安机关。

  第一百二十条之一【资助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的, 或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚 金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规

  定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2009〕15号

  《刑法》第一百二十条之一规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动 的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。

  《刑法》第一百二十条之一规定的"实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实 施和实际实施恐怖活动的个人。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第一条 [资助恐怖活动案(《刑法》第一百二十条之一)]资助恐怖活动组织或者 实施恐怖活动的个人的,应予立案追诉。

  本条规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、 物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。'‘实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、 准备实施和实际实施恐怖活动的个人。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (四)明知是恐怖活动组织或者实施恐怖活动人员而为其提供经费,或者提供器材、 设备、交通.工具、武器装备等物质条件,或者提供场所以及其他物质便利的,以资助恐怖 活动罪定罪处罚。

  通过收取宗教课税募捐,为暴力恐怖、宗教极端犯罪活动筹集经费的,以相应犯罪的 共同犯罪定罪处罚;构成资助恐怖活动罪的,以资助恐怖活动罪定罪处罚。

  第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】有下列情形之一的,处五年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;

  (二) 组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;

  (三) 为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;

  (四) 为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

  有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之三【宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪】以制作、散 发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信 息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金 或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之四【利用极端主义破坏法律实施罪】利用极端主义煽动、胁迫群众 破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节 特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之五【强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪】以暴力、胁 迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之六【非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪】明知是宣扬恐怖主 义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十一条【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

  第一百二十二条【劫持船只、汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车 的,处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百二十三条【暴力危及飞行安全罪】对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危 及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处 五年以上有期徒刑。

  第一百二十四条【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用 电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以 上有期徒刑。

  【过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以 下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》法释〔2004〕21号

  第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息 系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照《刑 法》第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上 或者造成财产损失三十万元以上的;

  (二) 造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断 不满一小时的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户x小时)的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;

  (五) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二 十四条第一款规定的“严重后果”,以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、車伤六人 以上或者造成财产损失六十万元以上的;

  (二) 造成一万以上用户通信中断一小时以上的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户X小时)以上的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投 入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照《刑法》第二百七十五条规定, 以故意毁坏财物罪定罪处罚。

  盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第一 百二十四条的规定定罪处罚;盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪 处罚。

  第五条本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准 和时间长度,依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  第一条采取拆卸、毁坏设备,剪割缆线,删除、修改、增加广播电视设备系统中存 储、处理、传输的数据和应用程序,非法占用频率等手段,破坏正在使用的广播电视设施, 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏广播电视设施 罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的;

  (二) 造成县级、地市(设区的市)级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使 用,信号无法播出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用,地市(设区的市)级广播电 视传输网内的设施无法使用三小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时 以上,信号无法传输■的;

  (四) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百二十四条第一款规定的“造成严重后果”,以破坏广播电视设施罪处七年以上有期 徒刑:

  (一)造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布,因此贻误排除险 情或者疏导群众,致使一人以上死亡、三人以上重伤或者财产损失五十万元以上,或者引 起严重社会恐慌、社会秩序混乱的;

  (二) 造成省级以上广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用,信号无法播 出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上,地市(设区的市) 级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使 用四十八小时以上,信号无法传输的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条过失损坏正在使用的广播电视设施,造成本解释第二条规定的严重后果的, 依照《刑法》第一百二十四条第二款的规定,以过失损坏广播电视设施罪处三年以上七年 以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  过失损坏广播电视设施构成犯罪,但能主动向有关部门报告,积极赔偿损失或者修角 被损坏设施的,可以酌情从宽处罚。

  第四条建设、施工单位的管理人员、施工人员,在建设、施工过程中,违反广播电 视设施保护规定,故意或者过失损毁正在使用的广播电视设施,构成犯罪的,以破坏广播 电视设施罪或者过失损坏广播电视设施罪定罪处罚。其定罪量刑标准适用本解释第一至三 条的规定。

  第五条 盗窃正在使用的广播电视设施,尚未构成盗窃罪,但具有本解释第一条、第 二条规定情形的,以破坏广播电视设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用 的广播电视设施,造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的,以故意毁坏财物罪定罪 处罚9

  第七条实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动 颠覆国家政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条本解释所称广播电视台中直接关系节目播出的设施、广播电视传输网内的设 施,参照国家广播电视行政主管部门和其他相关部门的有关规定确定。,

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解答》法发〔2002〕7号

  对利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息的,应分别情形处理: 为传播邪教组织信息破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,依照《刑法》 第一百二十四条的规定,以破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚;利用广播电视 设施、公用电信设施制作、传播邪教组织的信息,同时造成广播电视设施、公用电信设施 破坏,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条、第三百条第一款的规定,以破坏 广播电视设施、公用电信设施罪,利用邪教组织破坏法律实施罪数罪并罚;对利用广播电 视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息,未对广播电视设施、公用电信设施造成 破坏的,依照《刑法》第三百条第一款的规定,以利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销 售使用“伪基站”设备案件的意见》公通字〔2014〕13号

  近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借 以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等 犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法 无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使 用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。\非法生产、销 售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害 公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐 私,社会危害性严重.为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家 正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

  一、准确认定行为性质

  (一) 非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

  [.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或 者违法所得数额二万元以上的;

  2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

  3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以 上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

  实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定 为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八 十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  (二) 非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑 法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假 广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪 的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时 构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  (三) 明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备 干扰公用电信网络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪 论处■

  (四) 对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权利、财产权利, 情节较轻,尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

  第一百二十五条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、 放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,依照前款的规定处罚。《刑法修正案(三)》 单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号

  第一条 个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定,以非法制造、买卖、运 输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (-)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪变一支以上的;

  (二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪丈二支以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 或者其他非军用子弹一百发以上的;

  (四) 非法制造、买卖、运输、

  (五) 非法制造、买卖、运输、

  (六) 非法制造、买卖、运输、 火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (七)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造,或者具有销售、使用爆 炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以 上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的;

  (八) 多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的;

  (九) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之

  一的,属于《刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第 一条第(一)(二)(三)(六)(七)项规定的最低数量标准五倍以上的;

  (二) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置,危害严重的;

  (四) 达到本解释第一条规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情 节的。

  第三条 依法被指定或者确定的枪支制造、销售企业,实施《刑法》第一百二十六条 规定的行为,具有下列情形之一的,以违规制造、销售枪支罪定罪处罚:

  (一) 违规制造枪支五支以上的;

  (二) 违规销售枪支二支以上的;

  (三) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节严重”:

  (-)违规制造枪支二十支以上的;

  (二) 违规销售枪支十支以上的;

  (三) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节特别严重”:

  (一) 违规制造枪支五十支以上的;

  (二) 违规销售枪支三十支以上的;

  (三) 达到本条第二款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第四条 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一

  百二十七条第一款的规定,以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (一) 盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百 发以上的;

  (三) 盗窃、抢夺爆炸装置的;

  (四) 盗窃、抢夺炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三 十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (五) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十七条第一款规定的“情节严重":

  (-)盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的数量达到本条第一款规定的最低数量标准五 倍以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用枪支的;

  (三) 盗窃、抢夺手榴弹的;

  (四) 盗窃、抢夺爆炸装置,危害严重的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第五条 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十八条第一款的规定,以非法

  持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支一支的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹二十发以上,气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子 弹二百发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹一枚以上的;

  (五) 非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支二支以上的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体 等为动力的其他非军用支五支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹一百发以上,气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子 弹一千发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹三枚以上的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第六条 非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安

  全,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百三十条规定的“情节严重”:

  (一) 携带枪支或者手榴弹的;

  (二) 携带爆炸装置的;

  (三) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以 上或者导火索、导爆索二十米以上的;

  (四) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  行为人非法携带本条第一款第(三)项规定的爆炸物进入公共场所或者公共交通工具, 虽未达到上述数量标准,但拒不交出的,依照《刑法》第一百三十条的规定定罪处罚;携 带的数量达到最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处3

  第七条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套 枪支散件的,以相应数量的枪支计;非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计

  第八条《刑法》第一百二十五条第一款规定的“非法储存”,是指明知是他人非法 制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、 弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的 人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏 匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从 事会法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第 —条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微 的,可以免除处罚。

  具有前款情形,数量虽达到本解释第二条规定标准的,也可以不认定为《刑法》第一 百二十五条第一款规定的“情节严重”。

  在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,或 者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述 行为,数量达到本解释规定标准的,不适用前两款量刑的规定。

  第十条实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹 药、爆炸物品等行为,参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等 禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕14号

  第一条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条的规定,以非法制造、买卖、运输、储 存危险物质罪,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克 以上的;

  (二)在非法制造、买卖、运输、储存过程中致人重伤、死亡或者造成公私财产损失 十万元以上的。

  第二条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,具有下列情形之一 的,属于《刑法》第一百二十五条规定的“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五百克以上,或者饵料二十千 克以上的;

  (二) 在非法制造、买卖、运输、储存过程中致三人以上重伤、死亡,或者造成公私 财产损失二十万元以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、储存原粉、原药、制剂五十克以上不满五百克,或者 饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的。

  第三条 单位非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的,依照本解释 第一条、第二条规定的定罪量刑标准执行。

  第四条 对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的 国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失 的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

  第五条 本解释施行以前,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠 强等禁用剧毒化学品饵料自用,没有造成严重社会危害的,可以依照《刑法》第十三条的 规定,不作为犯罪处理。

  本解释施行以后,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用 剧毒化学品饵料自用,构成犯罪,但没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可 以依法从轻、减轻或者免除处罚。

  第六条 本解释所称“毒鼠强等禁用剧毒化学品”,是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙 酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟(见附表)(略)。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二条[非法制造、买卖、运输、储存危险物质案(《刑法》第一百二十五条第二 款)]非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安 全,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直 接经济损失十万元以上的;(3)非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙 酰钠、毒鼠硅、甘氟原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克以上的;(4)造成 急性中毒、放射性疾病或者造成传染病流行、暴发的;(5)造成严重环境污染的;(6) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人利用进行违 法犯罪活动的;(7 )其他危害公共安全的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔20()9〕18号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号),最高人民 检察院,公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号),最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处罚 的答复》浙高法C2005 ] 163号

  《刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的

  毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》(2002年版),但非国家 明令禁止使用的剧毒化学品,故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用《刑法》第一百 二十五条第二款。如果违反有关管理规定,在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重 大事故,造成严重后果的,可按《刑法》第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅转发最高人民法院、最高 人民检察院、公安部《关于加强办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案 件工作有关问题的通知》浙公通字[2001 3 101号

  二、 严格区分行为性质,准确适用法律规定

  根据最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(法〔2()01 ) 129号)精神, 对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为,构成犯罪 的,公安机关都应当立案查处。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、 弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可由人民检察院不起诉 或人民法院依法免除、从轻处罚。

  三、 关于涉案物品的认定

  (一) 凡是在外界能量作用下,能发生剧烈化学反应,瞬间释放气体产物和高温,对 周围介质造成破坏的物质,及由此物质组成的装置,都属于爆炸物。民用爆炸物品范围根 据《民用爆炸物品管理条例》第二条及公安部《民用爆炸物品品名表》执行。

  (二) 凡是炸药与引爆物品按照引爆原理结合而成,只要实施一个简单的操作就可以 引爆的装置,均认定为爆炸装置。非法制造的火药或氯酸盐类混合炸药加接引线,专门用 于炸鱼的物品,也认定为爆炸装置。

  (三) 凡是以木炭粉、硝酸盐、硫黄等物质混合的,在明火作用下能够极快速地燃烧, 在有一定数量和封闭条件下能引起爆炸的火药,均认定为黑火药。在办理非法储存、买卖、 运输黑火药的案件中,不需要对其成分比率作标准的鉴定。

  (四) 凡是用于烟花爆炸等烟火制品,可产生声、光、色、烟雾等效果,具有燃烧、 爆燃、爆炸性能的混合物,均认定为烟火药。但含有氯酸盐或过氯酸盐的烟火药或黑火药, 一律认定为氯酸盐类或过氯酸盐类混合炸药,即以炸药定性。

  (五) 凡是用于枪支弹丸、炮弹、火箭以及升空烟花、礼花弹的发射作用的火药,均 认定为发射药°

  四、 关于涉案物品的鉴定

  (-)根据《通知》和公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字 〔2001〕68号)精神,涉案枪支、弹药、爆炸物的鉴定统一由市级公安机关刑事技术部门 负责。

  (二) 枪支、弹药的鉴定标准,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》 执行,如需确认是否为制式枪支、弹药的,可以聘请有资质的枪支、弹药技术人员参与。

  (三) 爆炸物(包括爆炸装置)的鉴定,参照枪支弹药的鉴定程序规定执行,鉴定标 准依照前述涉案物品的认定要素确认。缺乏理化技术手段的,可以委托专业检测机构检测。

  (四) 对爆炸装置需要鉴定的,只需确认是否按照引爆原理组合而成。爆炸装置的装 药量标准控制在黑火药、烟火药五十克以上,各类炸药(包括氯酸盐或过氯酸盐类混合炸 药)十五克以上。如装药量虽然低于以上标准,但装置构造、用途足以造成人员严重伤害 的,也应认定为爆炸装置。

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  5.《刑法》第一百二十五条第二款【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪]

  具有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、栗化物等剧毒化学品原粉、原液、原药 制剂五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致人重伤、死亡,或者造成公私财产损失十万元以上不满二十万元的;

  (3) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人 利用进行违法犯罪活动的;

  (4) 危害公共安全的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原液、制剂 500克以上,或者饵料二十千克以上的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致3人以上重伤、死亡,或者造成公私财产损失二十万元以上的;

  (3) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原药、制剂 五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第一百二十六条【违规制造、销售枪支罪】依法被指定、确定的枪支制造企业、销 售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有 期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑:

  (-)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的;

  (二) 以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;

  (三) 非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第三条 [违规制造、销售枪支案(《刑法》第一百二十六条)]依法被指定、确定 的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,以非法销售为目的,超过限额或者不按 照规定的品种制造、配售枪支,或者以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支, 或者非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )违规制造枪支五支以上的;(2)违规销售枪支二支以上的;(3)虽未达到上 述数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  本条和本规定第四条、第七条规定的“枪支”,包括枪支散件。成套枪支散件,以相 应数量的枪支计;非成套枪支散件,以每三十件为一成套枪支散件计。

  第一百二十七条【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、 弹药、爆炸物的,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的, 处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】抢劫枪支、弹药、爆炸物的,或者抢劫 毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,或者盗窃、抢夺国家机关、军 警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑 法修正案(三)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》 浙高法刑〔2000〕2号

  11.认定《刑法》第一百二十七条第二款盗窃、抢夺“军警人员、民兵的枪支弹药、爆 炸物”时,应注意:行为人须明知是军警人员、民兵的枪支弹药、爆炸物而盗窃、抢夺; 该枪支、弹药、爆炸物需为军警人员、民兵依法配备,不包括军警人员、民兵私藏或者以 其他非法手段持有的枪支、弹药、爆炸物。

  第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定,非法持有、 私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑。

  【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依 照前款的规定处罚。

  依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

  单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第四条 [非法持有、私藏枪支、弹药案(《刑法》第一百二十八条第一款)]违反枪 支管理规定,非法持有、私藏枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)非法持有、 私藏军用枪支一支以上的;(2)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上,或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的;(3)非法持有、私藏军用 子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的;(4)非法持有、 私藏手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以上的;(5)非法持有、私藏的弹 药造成人员伤亡、财产损失的。

  本条规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,擅自持有 枪支、弹药的行为;“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、 弹药的条件消除后,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第五条 [非法出租、出借枪支案(《刑法》第一百二十八条第二、三、四款)]依法 配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给未取得公务用枪配备资格的人员或 单位,或者将公务用枪用作借债质押物的,应予立案追诉。

  依法配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给具有公务用枪配备资格的 人员或单位,以及依法配置民用枪支的人员或单位,非法出租、出借民用枪支,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)造成枪支丢失、被 盗、被抢的;(3)枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》 高检发释字〔1998〕4号

  依法配备公务用枪的人员,违反法律规定,将公务用枪用作借债质押物,使枪支处于 非依法持枪人的控制、使用之下,严重危害公共安全,是《刑法》第一百二十八条第二款 所规定的非法出借枪支行为的一种形式,应以非法出借枪支罪追究刑事责任;对接受枪支 质押的人员,构成犯罪的,根据《刑法》第一百二十八条第一款的规定,应以非法持有枪 支罪追究其刑事责任。

  第一百二十九条【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报 告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六条 [丢失枪支不报案(《刑法》第一百二十九条)]依法配备公务用枪的人员, 丢失枪支不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)丢失的枪支被他人使 用造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(3) 其他造成严重后果的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  6.《刑法》第一百二十九条[丢失枪支不报罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的;

  (2) 丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (3) 严重后果的其他情形。

  第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法 携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公 共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第七条 [非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全案(《刑法》第 一百三十条)]非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、 腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1)携带枪支一支以上或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药 一枚以上的;(2)携带爆炸装置一套以上的;(3)携带炸药、发射药、黑火药五百克以 上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达 到上述数量标准,但拒不交出的;(4)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工 具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;(5)格带管制刀具二十把以上,或者虽 未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;(6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共交通工具上发 生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;(7)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  7.《刑法》第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全 罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (1) 携带枪支一支以上,或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以 上的;

  (2) 携带爆炸装置一套以上的;

  (3) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上,或者烟火药一千克以上、雷管二十枚 以上,或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不变出的;

  (4) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (5) 携带管制刀具二十把以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用 来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;

  (6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共吏 通工具上发生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;

  (7) 情节严重的其他情形。

  第一百三十一条【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事 故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百三十二条【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运 营安全事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期犹刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人 重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇 事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的, 处七年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2000〕33号

  第一条从事更通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规发生重大交 通事故,在分清事故责任的基础上,对于构成犯罪的,依照《刑法》第一百三十三条的规 定定罪处罚。

  第二条交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡三人以上,负事故同等责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在三十万元以上的。

  吏通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  第三条“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款 第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生吏通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

  第四条 交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七 年以下有期徒刑:

  (-)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡六人以上,负事故同等■责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在六十万元以上的。

  第五条“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使 被害人因得不到救助而死亡的情形。

  交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

  第六条 行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗 弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照《刑法》第二百三十 二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第七条 单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾 驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。

  第八条 在实行公共吏通管理的范围内发生重大交通事故的,依照《刑法》第一百三 十三条和本解释的有关规定办理。

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  第九条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况,在三十万元至 六十万元、六十万元至一百万元的幅度内,确定本地区执行本解释第二条第一款第(三) 项、第四条第(三)项的起点数额标准,并报最高人民法院备案。

  2.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发C20103 60号

  交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案,构成自 首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌 握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首,但应依法以较重法 定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。(见本书附录二部分)

  3.最高人民法院研究室《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》法研 〔2014〕 30 号

  湖北省高级人民法院:

  你院鄂高法〔2013 ] 280号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围的请示》收悉, 经研究,答复如下:

  根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定,交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当 事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,无论附带民事诉讼被告人是否投保机动 车第三者强制责任保险,均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

  (附参考)L浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  28,《刑法》第一百三十三条交通肇事罪中规定的“因逃逸致人死亡",是指行为人在 交通肇事后逃离事故现场,致使被害人因得不到及时救治而死亡的情形。

  行为人在交通肇事后将因交通事故遭受重伤的被害人带离事故现场后隐藏遗弃,致使 被害人因得不到及时救治而死亡的,应以故意杀人罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》浙高法〔 2009〕 282号

  一、 关于缓刑的适用

  要坚持宽严相济的刑事政策。对后果不是特别严重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的 被告人可以适用缓刑,同时又要避免出现适用缓刑过多过滥的情况。

  下列情形,一律不适用缓刑:(1 )醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的; (2)有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机,在道路上超速行驶50%以上情节的;(3) 致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的;(4 )斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以 上的;(5)具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的;(6)造成恶劣社会影响的。

  下列情形,一般不适用缓刑:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重 伤三人以上的;(2)无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(3) 曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚 的;(4)交通肇事后让人顶替的;(5)明知是无牌证的机动车、已报废的机动车、安全 设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶,或者严重 超载等,致死亡一人或者重伤三人以上的。

  二、 关于自首的认定

  交通肇事后报警并保护事故现场,是道路交通安全法规定的被告人吏通肇事后必须履 行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为 自动投案,从而认定被告人自首。®

  交通肇事逃逸后向有关机关投案,并如实供述犯罪事实的,可以认定自首,依法在三 年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚,一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者 重伤三人以上情节的,不适用缓刑。

  三、 关于人身损害赔偿与量刑

  交通肇事致人死亡或者重伤案件民事部分的及时足额赔偿,有利于安抚被害人或者被 害人亲属。因此,对民事赔偿积极,取得被害人或者被害人亲属谅解的,一般应该在量刑 时有所体现,酌情予以从轻处罚,以最大限度地化解矛盾,促进和谐。但要防止产生“以 钱抵刑”的负面影响,对那些犯罪情节恶劣、影响极坏、造成后果特别严重的被告人,从 轻幅度要小一些,甚至可以不予从轻处罚。

  对于基本未赔偿的,或者隐匿财产逃避赔偿的,要酌情从重处罚。

  ①编者注:错误,为“法发(2010) 60号”.

  人民法院应当加强交通肇事刑事附带民事赔偿案件的执行力度,并对符合司法救助条 件的被害人或者被害人亲属给予司法救助。

  四、关于无能力赔偿数额的确定

  交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔 偿数额在四十万元以上的,构成交通肇事罪,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成公共财 产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在八十万元以上的, 属交通肇事罪“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑。

  3.浙江省人民检察院《关于办理酒后驾车交通輦事案件有关证据问题的答复》浙检研 〔2005〕 9 号

  酒精检测报告是认定交通肇事案件酒后驾车情节的重要证据。公安机关在办理酒后驾 车交通肇事案件时,应当及时对犯罪嫌疑人进行酒精检测。但酒精检测报告不是认定酒后 驾车的唯一证据,没有酒精检测报告,其他证据确实充分的,可以认定。

  4.浙江省高级人民法院《2006年全省中级法院刑庭庭长会议纪要》2006年

  (1) 盅通肇事罪中逃逸的认定问题

  会议认为,根据最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定:认定交通肇事后逃逸的前提条件即主观目的,应当界定为“逃避法律追究”。对于 逃离事故现场的,还要判断其逃离的目的和肇事后的态度,不能一概认定其逃逸。如肇事 者出于怕受害方或者其他围观群众的报复殴打而逃离现场的;事后能够尽快(最短时间内) 通过报告单位领导或者报警等方式,接受法律处理的,就不能认定为逃逸。交通肇事后逃 逸,不应当仅仅理解为“逃离事故现场”的行为,司法解释规定的逃逸并没有时间和场所 的限定。对于肇事者没有在肇事后立即逃离现场(有的是不可能逃跑),而是在将伤者送 到医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑的,这种在肇事后为逃避法律追究而逃跑 的行为,都应当视为“交通肇事后逃逸”。肇事者将伤者送到医院后逃跑,伤者经抢救无 效死亡的,不属肇事者“因逃逸致人死亡”。

  (2) 交通肇事罪中自首的认定问题

  会议认为,在交通肇事罪中,肇事者履行了法定义务,同时又符合自首条件的,可认 定为自首。首先,《刑法》并没有把交通肇事罪等过失犯罪排除在自首制度以外。其次, 肇事者必须报告公安机关虽然是行政法上的强制性义务,但是这种强制性义务并非是《刑 法》上的强制性义务,它并没有排除自首的成立。在交通肇事罪中,这种行政法上的强制 性义务和自首成立发生重叠,行为人履行了这种义务的同时,也可成立自首。

  (3) 在交通肇事附带民事诉讼中,车辆的挂靠单位和名义上的车主是否承担民事赔 偿责任的问题

  会议认为,对车辆挂靠单位和车辆所有人是否要承担民事赔偿责任,要根据挂靠单位 和车辆所有人主观上是否有过错,且这种过错行为与损害结果之间是否存在因果关系,进 行综合评判。挂靠单位许可车辆挂靠在其名下,不管是否收取挂靠费,都对挂靠车辆负有 监管义务和监管责任,因此,挂靠单位对挂靠车辆造成他人损害的,应承担连带赔偿责任。

  会议认为,名义上的车主不是车辆的实际所有人,只要有证据证明其不是车辆的实际 所有人,就不应承担连带赔偿责任。浙江省高级人民法院于2001年10月29日以浙高法 [2001 ) 213号作出的《关于买卖车辆尚未过户,买受方在使用中造成他人人身伤害或者 财产损失,出卖方是否应承担连带赔偿责任的答复》中认为,公安机关办理的机动车登记 等手续,是准予或者不准予机动车上道路行使的登记,不是机动车所有权登记。将车辆管 理部门办理过户登记作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据。车辆一经交付所有 权即发生转移,出卖方对交付后买受方在使用中造成他人损害的,不应承担连带赔偿责任。 根据这个答复,应理解为不是车辆的实际所有人,不承担连带赔偿责任。

  (4)当事人对交通事故责任认定提出异议,法院审查后责任认定明显不当或者可能 错误的,如何处理的问题

  会议认为,吏通肇事责任认定书是交通肇事罪中的重要证据之一。责任认定的正确与 否,直接关系到罪与非罪,罪责轻重的问题。法院应当对事故责任认定正确与否进行审查, 发现疑点时可委托上一级吏通主管部门重新审核,并由上一级交通主管部门出具审核意见 书。如上一级交通主管部门不接受委托或者不出具审核意见的,或者当事人对上一级交通 主管部门出具的审核意见仍然有争议的,法院可传唤承办事故责任认定的交警出庭接受质 证。如承办事故责任认定的交警不出庭作证的,只要被告人、辩护人提供的相关材料,经 法庭质证,表明责任认定明显不当或者错误的,则该交通事故责任认定书不得作为定罪的 依据。

  5.浙江省高级人民法院《关于在审理交通堂事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议 纪要》2011年3月4号

  一、 关于交通肇事后逃逸的构成

  《刑法》第一百三十三条规定的交通肇事后逃逸,是指发生重大吏通事故后,肇事者 为了逃避法律追究,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为。

  《刑法》规定对逃逸加重处罚,根本目的有二:一是为了及时抢救伤者,防止事故损失 的扩大;二是便于尽快查清事故责任,处理事故善后。道路交通安全法第七十条规定,肇事 者发生交通事故后必须立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,应当立即抢救受伤人员,并 迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因此,保护事故现场,抢救伤员,报 警并接受公安机关的处理,是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征 就是为了逃避法律追究不履行上述法定义务,正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否 履行了法定义务去考察。审判实践中,应当把握好主观和客观两个方面的要件。

  一是主观要件,即为了逃避法律追究。包括为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任 的追究。如果没有法定事由或者正当理由离开事故现场,应当推定为逃避法律追究。

  二是客观要件,即在接受公安机关处理前,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑。 以逃离事故现场为一般情形。这里的事故现场,不仅包括交通事故发生现场,还包括与事 故发生现场具有紧密联系的空间,如按警察指定等候处理的地点等。在认定是否属于逃离 事故现场时,要特别注意逃逸行为与肇事行为在时空上的连贯性。履行了道路吏通安全法 上设定的肇事者必须履行的法定义务后逃跑,不宜认定为交通肇事后逃逸。

  二、 关于几种常见情形的认定和处理

  肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场,然后立即报警并接受公安 机关处理的,可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在,才能采信 被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警,具备投案条件而不及时投案的, 应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的,或者为了逃避酒精检 测等而逃离事故现场的,均应认定为逃逸。

  肇事者接受公安机关处理后,在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案,取 保候审或者监视居住期间逃跑,实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的 行为,均不宜认定为逃逸,但应当酌情从重处罚。

  肇事者离开事故现场径直去公安机关投案,不影响事故责任的认定,且事故损失没有明 显扩大的,可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后,途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机 关投案的,仍然应当认定为逃逸,其中如实交代罪行的,可以认定为自首。认定是否直接去 公安机关投案,不能仅以被告人辩解为依据,应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以 及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的,以逃逸论。

  肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警,然后逃离事故现场的,或者逃离事故现场 后打电话报警的,仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为,可对其酌情从轻处罚。

  造成人身伤亡的,肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场, 不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后,没有报警并接受公安机关处 理,而是为逃避法律追究逃离的,应当认定为逃逸,可以酌情从轻处罚。

  肇事者具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(以下简称《解释》)第二条第二款第(一)至(五)项情形之一,又有逃逸行为的, 逃逸行为应作为法定加重情节,对肇事者在《刑法》第一百三十三条第二个量刑档次,即 三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。但根据《解释》第二条第二款第(六)项规定 因交通肇事后逃逸而构成犯罪的,由于逃逸已成为构成犯罪的要件,不能重复评价为加重 情节,故对肇事者只能在《刑法》第一百三十三条第一个量刑档次,即三年以下有期徒刑 或者拘役的幅度内量刑。

  三、 关于对交通肇事后让人顶替案件的处理

  当前,交通肇事后肇事者让他人顶替,以逃避法律追究的情况多发,给交通事故责任 的正确认定带来困难,容易使肇事者逃避法律的追究,也易使被害方的利益造成损害,且 严重妨害司法机关的正常活动,应予从严惩治。

  让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替;有的 肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等,根本目的就是使自己逃避法 律的追究。因此,肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的“逃跑”行为, 而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为,妨害了司法机关的正常诉讼活动,社会 危害比一般逃逸更大,应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件,还要区分肇事 者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的,可酌情从轻处罚。对 顶替者,构成犯罪的,以《刑法》第三百一十条包庇罪追究刑事责任。

  四、 关于因逃逸致人死亡的认定

  《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”,是指肇事者在交通肇事后为逃避法 律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

  因逃逸致人死亡,既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形,也包括被害人因 伤无法离开现场而发生的其他车辆再次辗压致死的情形。

  因逃逸致人死亡,只适用于肇事者因逃逸过失致人死亡的情况,不包括故意致人死亡 的情况。如果发生事故后,肇事者为逃避法律追究,故意将被害人隐藏、抛弃或者移动至 危险地段等积极行为,使其得不到救助而死亡或者发生再次辗压等事故死亡的,应按《刑 法》第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。

  肇事者将伤者送到医院接受救治后,没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑而被认 定为逃逸,但此后被害人经抢救无效死亡的,不宜再认定为“因逃逸致人死亡”。

  是否因逃逸致使被害人得不到救助而死亡,须根据司法鉴定及在案其他证据综合判定。

  五、 关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担

  交通肇事刑事案件中的交通事故认定书,是公安机关交通管理部门根据交通事故现场 勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书,本质上具有证据性 质。人民法院应当结合全案的其他证据综合分析,从而正确认定肇事者的责任,公正处理 案件。

  根据我国道路交通安全法及其实施条例第九十二条规定,对肇事者不履行法定义务而 逃逸的,应当推定为承担事故的全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可 以减轻肇事者的责任。人民法院审理此类案件时,也应按此原则处理。

  六、关于本纪要的执行

  本纪要从下发之日起执行。我院原有规定与本纪要不一致的,适用本纪要•的规定。

  6.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325’号

  8.《刑法》第一百三十三条【史通肇事罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成死亡一人,或者重伤三人以上不满五人,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡三人以上不满六人,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在四十万元以上不满八十万元的;

  (4) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成死亡二人以上,或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡六人以上,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在八十万元以上的;

  (4) 特别恶劣情节的其他情形。

  交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (1 )酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (3 )明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (4) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (5) 超载50%以上驾驶的;

  (6) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  7.浙江省高级人民法院《关于交通肇事案件适用缓刑的通知》浙高法〔2014〕42号

  我院于2009年8月21日下发了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》(以下简 称《意见》),强调对交通肇事刑事案件要坚持宽严相济的刑事政策,对后果不是特别严 重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的被告人可以适用缓刑;同时,又要防止适用缓刑过多 过滥的情况发生,对醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上等六种情形规定为“一 律不适用缓刑”,对酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的等五种 情形规定“一般不适用缓刑"。此后,为了更好地贯彻《意见》,201。年1月14日我院 又下发了《关于严格执行〈关于审理交通肇事刑事案件的若干意见〉的通知》(以下称《通 知》),规定对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑”情形,但确有特殊情况, 需要适用缓刑的个别案件,须报请上级法院审判委员会讨论决定,并报我院备案。对于符 合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,但有特殊情况,需要适用缓刑的少数 案件,须报请本院审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  几年来,全省法院认真执行以上规定,有力地配合了交通整治,为我省近年来吏通事 故及死亡、伤残人数逐年下降作出了成绩,取得了较好的社会效果。为继续遏制交通肇事 犯罪,保护人民群众生命财产安全,更加稳妥地执行好《意见》和《通知》精神,经我院 审判委员会讨论,现通知如下:

  一、 对于交通肇事犯罪,仍要坚持贯彻宽严相济刑事政策。

  对具有《意见》中规定的十一种控制适用缓刑的从严情节,应当从严惩治。特别是对 具有醉酒(酒后)驾驶机动车致人死亡、交通肇事犯罪后逃逸等情节的,仍要严格控制适 用缓刑。

  对犯罪情节、后果不是特别严重,赔偿积极,当事人和解并符合适用缓刑条件的,可 以依法适用缓刑。

  二、 对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑"情形,需要适用缓刑的少数 案件,由合议庭审理后报请审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  三、 对于符合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,需要适用缓刑的案件, 由审理该案件的法院讨论决定。

  四、 各中级人民法院应当加强对本辖区内交通肇事刑事案件的审判指导监督,掌握并 定期分析本辖区适用刑罚的情况,力争交通肇事罪缓刑适用的基本平衡,以取得更好的社 会效果。

  本通知自下发之日起执行。

  8.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔2008〕134号

  六、交通肇事致一人死亡,负事故全部或者主要责任,如果肇事司机同时具备下列情 形,可依法不予追究刑事责任:

  (-)案发后能立即报警、积极抢救伤员、保护现场、接受公安机关调查并如实供述 肇事情况;

  (二) 已经赔付或者能够确保赔付受害方经济损失的;

  (三) 具有悔罪表现,受害方谅解肇事司机并书面要求司法机关从轻处理肇事人。

  肇事司机具有下列情形之一的,不适用前款规定:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  公安机关对于本条第一款规定不予追究刑事责任的肇事司机,可依法对其做相应的行 政处罚。

  第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处 拘役,并处罚金:

  (-)追逐竞驶,情节恶劣的;

  (二) 醉酒驾驶机动车的:

  (三) 从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速 行驶的;

  (四) 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

  机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定 处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (八)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车 刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2013〕15号

  一、 在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/1()()毫升以上的,属于醉酒驾 驶机动车,依照《刑法》第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。

  前款规定的“道路” “机动车”,适用道路交通安全法的有关规定。

  二、 醉酒驾驶机动车,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百三十三条之一第一 款的规定,从重处罚:

  (一) 造成交通事故且负事故全部或者主要责任,或者造成交通事故后逃逸,尚未构 成其他犯罪的;

  (二) 血液酒精含量达到200毫克/1OO毫升以上的;

  (三) 在高速公路、城市快速路上驾驶的;

  (四) 驾驶载有乘客的营运机动车的;

  (五) 有严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使用伪造或者变造 的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的;

  (六) 逃避公安机关依法检查,或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯 罪的;

  (七) 曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的;

  (八) 其他可以从重处罚的情形。

  三、 醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪 等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  四、 对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金,应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实 际损害、认罪悔罪态度等情况,确定与主刑相适应的罚金数额。

  五、 公安机关在查处酔酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人时,对查获经过、呼气酒精含量检 验和抽取血样过程应当制作记录;有条件的,应当拍照、录音或者录像;有证人的,应当 收集证人证言。

  六、 血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼 气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准,在抽取血样之前脱逃的,可以以呼气 酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

  犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量检验或者抽取 血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的,应当认定为 醉酒。

  七、 办理醉酒驾驶机动车刑事案件,应当严格执行刑事诉讼法的有关规定,切实保障 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,在法定诉讼期限内及时侦查、起诉、审判。

  对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人,根据案件情况,可以拘留或者取保候审。 对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以 监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人,情节严重的,可以予 以逮捕。

  2.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号(见第一百一十四条)

  3.中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》

  饮酒驾车;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL ,小于 80mg/ 1OOmL的驾驶行为。

  醉酒驾车:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。 (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于印发〈关 于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要〉的通知》浙高法〔2012〕257号

  为了更好地惩治“醉驾”犯罪;以维护公共安全,增进人民群众的安全感,省高级人 民法院、省人民检察院、省公安厅多次研究,并就有关问题达成共识。现纪要如下:

  一、 关于立案标准

  对现场查获经呼气测试,酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人 员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准(N8()mg/100mL)的机动车驾驶人,无 论其对检验结果是否有异议,均由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规 范抽取血样,及时进行血液酒精含量检测。检测结果达到醉酒标准的,一律以涉嫌危险驾 驶罪立案侦查。

  对被查获后,在呼气测试或者提取血样前故意饮酒,经检测其血液酒精含量达到醉酒 驾驶机动车标准的,应当立案侦查。

  对被查获后,经呼气测试酒精含量达到醉酒标准,在抽取血样前逃跑的,也应当立案 侦查。

  二、 关于强制措施的适用

  对涉案的犯罪嫌疑人,公安机关一般应当予以刑事拘留,并视情延长至七日。对具有 不适合羁押情形的,可以采取取保候审或者监视居住强制措施。

  对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,公安机关、人民检察院、人民 法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的,应当变更为取保候审或者监 视居住。

  决定取保候审或者监视居住的,依法由公安机关执行。

  被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在传讯、开庭审判时不到案,或者违 反刑事诉讼法关于取保候审或者监视居住的相关规定,情节严重的,可以依法提请或者决 定予以逮捕。

  除前款规定的情形外,对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。

  对于被取保候审或者监规居住的被告人逃跑的,人民法院可以中止审理。被告人归案、 中止审理原因消失后,恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。

  对未予以羁押的被告人判处实刑的,人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁 定将罪犯予以羁押,送交公安机关执行,公安机关根据生效的刑事判决书(裁定书)、执 行通知书予以收监执行。

  三、 关于机动车的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“机动车”,按道路交通安全法第一百一十九条 第(三)项和国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定执 行,包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车(含动力驱动的三轮及以上车辆,燃油驱动的两 抡及以上车辆,电驱动的最高车速大于20km/h的两轮车辆。不包括电驱动的最高车速小 于20km/h的两轮车辆)

  对于各类超标两轮电动车,以公安机关委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见为依 据,认定是否属于机动车。

  四、 关于道路的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“道路”按道路交通安全法第一百一十九条第(一) 项规定执行,即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

  五、 关于对诉讼证据的要求

  提起公诉的“醉驾”犯罪案件,应当移送下列证据及其相关案卷材料:(1)被告人 的供述和辩解;(2)有证人的,能证明醉酒驾驶机动车的证言;(3)酒精呼气测试检验 单和血液酒精含量报告单;(4)血样提取笔录或者提取登记表;(5)执法民警出具的查 获经过说明;(6)现场查获的,查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者视听资 料;(6)其他与案件有关的证据材料(包括户籍证明、驾驶证、行驶证、以前的交通违 法情况、前科情况等)。

  查获后又故意当场饮酒的,根据呼气测试和血液检测的结果综合认定其酒精含量;呼 气测试后当场饮酒的,以呼气测试结果认定其酒精含量,并从重处罚。

  经酒精呼气测试达到醉酒驾驶机动车标准,在提取血样前逃跑的,以现场呼气结果认 定其酒精含量。

  六、 关于刑事处罚

  醉酒驾驶机动车犯罪,血液中的酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素, 驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果是重要的量刑因素。同时,还要综合考 虑被告人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情 况等情节。

  惩治“醉驾”犯罪,要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在公路、城市道路、 高速公路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、 校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路上驾驶工程运输车的,应当判处 较重的刑罚。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地对待酔酒驾驶超标两轮电动车问题。对于醉酒 驾驶超标两轮电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以不作 为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车构成危险驾驶罪,酒精含量在16()mg/100mL以下, 符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用缓刑,犯罪情节轻微不需要判处刑罚 的,可以免予刑事处罚(不起诉)。

  缓刑只对酒精含量在120mg/100mL以下,无以下从重情节、且认罪的被告人适用: (1 )造成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的; (3)醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重) 型货车等机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负

  有主要责任的;(6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的 汽车而驾驶的;(8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期 间拒不到案或者逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  对酒精含量在120mg/100mL以上的,或者具有前款10种从重情节的被告人,不适用 缓刑。对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适 用条件的,适用缓刑。

  免予刑事处罚(不起诉)原则上只对酒精含量90mg/100mL以下,无上述10种从重 情节且认罪的被告人适用。但对酒精含量在1 OOmg/lOOmL以下,无上述10种从重情节, 并有特殊情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚(不起诉)。

  并处罚金的,按处拘役一个月,并处罚金2000元计算,以此累加。

  醉酒驾驶机动车犯罪,同时构成其他犯罪的,依法以处罚较重的规定定罪处罚,并不 得适用缓刑。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  9.《刑法》第一百三十三条之一【危险驾驶罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节恶劣”,处拘役,并处罚金:

  (1 )酒后、吸食毒品后追逐竞驶的;

  (2) 无驾驶资格而追逐竞驶的;

  (3) 驾驶非法改装的机动车辆追逐竞驶的;

  (4) 以超过限速50%的速度追逐竞驶的;

  (5) 在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的;

  (6) 多人或者多次追逐竞驶的;

  (7) 追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公众恐慌的;

  (8) 使用伪造、变造或者其他机动车辆号牌,或者故意遮挡、污损、不按规定安装 机动车辆号牌追逐竞驶的;

  (9) 因追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的;

  (10) 情节恶劣的其他情形。

  3.浙江省高级人民法院刑三庭《关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答》浙法刑三 〔2014〕1 号

  近段时间以来,各地法院就“醉驾”犯罪审判中涉及的若干问题,向我院请示或征询 意见。我庭结合前期调研的情况,对所提问题进行了研究,并征询了省人民检察院相关业 务处的意见,现归纳如下,作为统一解答,供各级人民法院审判此类案件时参考:

  一、审判“醉驾”犯罪案件如何体现宽严相济刑事政策?

  答:惩治“醉驾”犯罪,也要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在高速公 路、城市快速路、居民密集区道路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车 (公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路 上驾驶工程运输车的,应当判处较重的刑罚,以体现从严惩治“醉驾”犯罪精神,维护 公共交通安全。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地处理好醉酒驾驶超标两轮电动车、摩托车问题, 区别处理好其他情节较轻的“醉驾”案件,以取得较好的社会效果。构成犯罪的,应予入 罪;对符合《刑法》第十三条规定可以不作为犯罪处理的,不认为是犯罪。

  二、 如何区别处理好“醉驾”超标两轮电动车案件,以体现实事求是精神?

  答:我们认为,对于醉酒驾驶超标两抡电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且 对事故负有责任的,可以不作为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车,已经构成危险驾驶 罪,酒精含量在200mg/l()0ml以下,符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  三、 醉酒驾驶摩托车,怎样掌握入罪标准和量刑?

  答:我们认为,惩治“醉驾”犯罪,应当突出重点。醉酒驾驶摩托车对公共安全的成 胁远远低于醉驾汽车。故我们意见,对于醉酒驾驶两轮摩托车构成危险驾驶罪,酒精含量 在2()0mg/K)0ml以下,如果没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对于醉酒驾驶三轮摩 托车构成危险驾驶罪的,缓刑、免刑标准比照醉酒驾驶两轮摩托车从严掌握。

  四、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用缓刑的标准?

  答:对于醉酒驾驶汽车构成危险驾驶罪,酒精含量超过160mg/100ml的,或者虽然酒 精含量在160mg/100ml以下,但具有以下10种从重情节的被告人,不适用缓刑:(1)造 成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的;(3)醉 酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车等 机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负有责任的;

  (6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的汽车而驾驶的; (8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期间拒不到案或者 逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  缓刑只对酒精含量在160mg/100ml以下,无以上1()种从重情节、且认罪的被告人适用。

  对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适用 条件的,适用缓刑。

  五、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用免刑的标准?

  答:免予刑事处罚只对酒精含量在HOmg/100ml以下,无第四条10种从重情节且认 罪的被告人适用。但对酒精含量在120mg/100ml以下,无上述10种从重情节,并有特殊 情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚。

  六、 司法实践中,确有极少数案件因被告人醉酒后在公共停车场、居民小区道路边挪 动车位而起诉到法院,应当如何处理?

  答:道路交通安全法中的“道路”,是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允 许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。不包括居民小 区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。故对于在居民小区 内醉酒移动车位的,不应该被认定为犯罪。

  对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所,只是为了挪动车位而被查获的案件, 如果对公共安全没有危害的,可以不作为犯罪处理。

  七、 对“醉驾”犯罪分子“立功”,如何适用刑罚?

  答:“醉驾"犯罪分子有立功表现的,并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表 现的,可以免除处罚。

  4.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  一、关于危险驾驶犯罪

  (一) 驾驶机动车辆在道路上行驶的行为人经现场呼气酒精含量检验或者血液酒精含 量检验达到醉酒标准(^80mg/100ml)的,均立为刑事案件侦查。

  (二) 对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人,一般均应采取刑事拘留措施并延长至七日, 并在刑事拘留期限届满前依法变更为取保候审或者监视居住。

  (三) 对现场查获经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,不论其对检验结 果是否存有异议,一律带到医疗机构、具备资格的检验鉴定机构或者由上述机构派出的人 员按照规范要求抽取血样,并及时送检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。

  (四) 涉嫌醉酒驾驶机动车犯罪的案件,在法律手续完备的前提下,具备以下证据即 可侦查终结移送检察机关审查起诉。

  1.犯罪嫌疑人的供述和辩解;2.证人证言;3.呼气酒精含量检验单和血液酒精含量检验 报告;4.鉴定意见通知书;5.犯罪嫌疑人血液提取登记表;6.执勤民警出具的查获经过情况 说明;7.现场查获时拍摄的犯罪嫌疑人及其所驾驶车辆的照片或者其他试听资料;8.犯罪 嫌疑人的身份证明材料(户籍证明或身份证复印件及通过公安内部网络查询到的当事人的 人口信息资料);9.其他证明案件事实和犯罪嫌疑人身份信息的证据材料(驾驶证、行驶 证等)O

  (五) 有关特殊情形的认定

  1.犯罪嫌疑人为逃避刑事追究,在被查获后当场再次饮酒,根据呼气酒精含量检验和 血液酒精含量检验的结果,达到醉酒标准的,原则上按醉酒驾驶机动车追究刑事责任。

  2.经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,趁机脱逃,造成无法抽取其血样 进行血液酒精含量检验的,公安机关应当及时进行调查取证,有证据证明犯罪嫌疑人确系 饮酒后驾驶机动车辆的,可按照现场呼气酒精含量检验的结果追究刑事责任。

  5.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  二、关于危险驾驶犯罪中被害人或第三方报警时自首的认定

  对于被告人醉酒驾车并发生碰撞,被害人或第三方报警醉酒驾车,被告人明知他人报 警醉酒驾车,仍在原地等候,交警到现场后,被告人自愿接受检查,并主动承认系酒后驾 驶,可以认定为自首。

  第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因 而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别 恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成 其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。

  《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号

  为依法惩治危害生产安全犯罪,根据《刑法》有关规定,现就办理此类刑事案件适用 法律的若干问题解释如下:

  第一条《刑法》第一百三十四条第一款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事 生产、作业的人员。

  第二条《刑法》第一百三十四条第二款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员", 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员",是指负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职 责的人员。

  第五条 明知存在事故隐患、继续作业存在危险,仍然违反有关安全管理的规定,实 施下列行为之一的,应当认定为《刑法》第一百三十四条第二款规定的“强令他人违章冒 险作业”:

  (一) 利用组织、指挥、管理职权,强制他人违章作业的;

  (二) 采取威逼、胁迫、恐吓等手段,强制他人违章作业的;

  (三) 故意掩盖事故隐患,组织他人违章作业的;

  (四) 其他强令他人违章作业的行为。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第•一百三十四条第一款、第•一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其 他严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第八条在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重”:

  (一) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十条在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展 抢救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使 被害人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照《刑法》第二百三十二条、第二 百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第十一条生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第十四条 国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的, 或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时构 成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十五条国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守,致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当 移交司法机关追究刑事责任而不移吏,情节严重的,分别依照《刑法》第三百九十七条、第 四百零二条的规定,以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

  公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职 权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共 和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

  第十六条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁 止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子, 可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年 至五年内从事与安全生产相关的职业。

  第十七条本解释自2015年12月16日起施行。本解释施行后,《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2007〕5号)同时废止。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释和规范性 文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第八条 [重大责任事故案(《刑法》第一百三十四条第一款)]在生产、作业中违 反有关安全管理的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第九条 [强令违章冒险作业案(《刑法》第一百三十四条第二款)]强令他人违章 冒险作业,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2000〕33号(见第一百三十三条)

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  4.最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》法发 C20113 20 号

  四、 准确适用法律

  9.严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限,不应将生产 经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意。

  10.以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业,导致发生重大生 产安全事故,构成数罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  违反安全生产管理规定,非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污 染环境,造成重大伤亡事故或者其他严重后果,同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资 源保护犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  11.安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,情节严重,构成不报、谎报安全事故罪,同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  12.非矿山生产安全事故中,认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有 报告职责的人员”的主体资格,认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别 恶劣”,不报、谎报事故情况,贻误事故抢救,“情节严重”、“情节特别严重”等,可参照 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》的相关规定。

  五、 准确把握宽严相济刑事政策

  13.审理危害生产安全刑事案件,应综合考虑生产安全事故所造成的伤亡人数、经济损 失、环境污染、社会影响、事故原因与被告人职责的关联程度、被告人主观过错大小、事 故发生后被告人的施救表现、履行赔偿责任情况等,正确适用刑罚,确保裁判法律效果和 社会效果相统一。

  14.造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”,同时具有下列情形之一的,也可以认定为《刑 法》第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”:

  (一) 非法、违法生产的;

  (二) 无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品,生产、 作业人员劳动安全无保障的;

  (三) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的;

  (四) 关闭、故意破坏必要安全警示设备的;

  (五) 已发现事故隐患,未采取有效措施,导致发生重大事故的;

  (六) 事故发生后不积极抢救人员,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或 者转移财产逃避责任的;

  (七) 其他特别恶劣的情节。

  15.相关犯罪中,具有以下情形之一的,依法从重处罚:

  (—)国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业,构成危害生产安全犯罪的;

  (二) 贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的;

  (三) 国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的;

  (四) 以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业的;

  (五) 生产安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,尚未构成不报、谎报安全事故罪的;

  (六) 事故发生后,采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者毁灭、伪造、隐藏影 响事故调查的证据,或者转移财产,逃避责任的;

  (七) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。

  16.对于事故发生后,积极施救,努力挽回事故损失,有效避免损失扩大;积极配合调 查,赔偿受害人损失的,可依法从宽处罚。

  六、依法正确适用缓刑和减刑、假释

  17.对于危害后果较轻,在责任事故中不负主要责任,符合法律有关缓刑适用条件的, 可以依法适用缓刑,但应注意根据案件具体情况,区别对待,严格控制,避免适用不当造 成的负面影响。

  18.对于具有下列情形的被告人,原则上不适用缓刑:

  (一) 具有本意见第14条、第15条所规定的情形的;

  (二) 数罪并罚的。

  19.宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与安全生 产有关的特定活动。

  20.办理与危害生产安全犯罪相关的减刑、假释案件,要严格执行刑法、刑事诉讼法和 有关司法解释规定。是否决定减刑、假释,既要看罪犯服刑期间的悔改表现,还要充分考 虑原判认定的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等情况。

  5.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  10. <刑法》第一百三十四条第一款【重大责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2 )造成重伤十人以上的;

  (3)发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  11.《刑法》第一百三十四条第二款【强令违章冒险作业罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处五年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处五年以上有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国 家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有 期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释同第一百三十四条)

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”, 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期钝刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民法院研究室《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答 复》

  陕西省高级人民法院:

  你院陕高法〔2009〕288号《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题 的请示》收悉。经研究,答复如下:用人单位违反职业病防治法的规定,职业病危害预防 设施不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,可以依照《刑法》第一百三十五条的规定,以重大劳动安全 事故罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012] 325号

  12.《刑法》第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故’造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反 安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年 以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (―)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十一条 [大型群众性活动重大安全事故案(《刑法》第一百三十五条之一)]举办 大型群众性活动违反安全管理规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡 一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)其他造成严 重后果的情形...

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  13.《刑法》第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4 )情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十六条【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀 性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处 罚的答复》浙高法〔 2005〕163号(见第一百二十五条)

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  14,《刑法》第一百三十六条【危险物品肇事罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十七条【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监 理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五

  年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—■)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二)关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  15.《刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大安全事故”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 重大安全事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处五年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险, 而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一

  款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

  公通字〔2008〕36号

  第十四条 [教育设施重大安全事故案(《刑法》第一百三十八条)]明知校舍或者教 育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成死亡一人以上、重伤三人以上或者轻伤十人以上的;(2)其他致使发生重大伤 亡事故的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  16,《刑法》第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大伤亡事故”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成轻伤十人以上不满三十人的;

  (4) 重大伤亡事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2)造成重伤十人以上的;

  (3 )造成轻伤三十人以上的;

  (4)后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条【消防责任事故罪】违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役; 后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第■-百三十九条之■-规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十五条 [消防责任事故案(《刑法》第一百三十九条)]违反消防管理法规,经消 防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造 成死亡一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)造成 森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃地 面积四公顷以上的;(4)其他造成严重后果的情形。

  编者注:本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”, 按照国家林业主管部门的有关规定确定。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  消防责任事故罪处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;(2)重伤三人 以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产损失三十万元以 上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  消防责任事故罪处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;(2)重伤十 人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产损失六十万元 以上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以 上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  17.《刑法》第一百三十九条【消防责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满五百万元的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上不满十公顷,或者过火疏林地、灌 木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上不满二十公顷的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失五百万元以上的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积十公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积二十公顷以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后,负有报告职责 的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘 役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员”,是指负有组织、 指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职责的 人员。

  第八条 在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、这报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重":

  (―)导致事故后果扩大,增加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条 在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  18.《刑法》第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上不满三人,或者增加重伤三人以上不满 十人的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失一百万 元以上不满三百万元的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失五十万 元以上不满一百五十万元的;

  (4) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:①决定不报、谎报事 故情况或者指使、串通有关人员不报、谎报事故情况;②在事故抢救期间擅离职守或者逃 匿;③伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受伤 人员;④毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失三百万

  元以上的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,増加直接经济损失一百五 十万元以上的;

  (4) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (5) 情节特别严重的其他情形。

  第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

  本章刑法罪名共一百零八个,分别为:生产、销售伪劣产品罪(第140条), 生产、销售假药罪(第141条),生产、销售劣药罪(第142条),生产、销售 不符合安全标准的食品罪(第143条),生产、销售有毒、有害食品罪(第144 条),生产、销售不符合标准的医用器材罪(第145条),生产、销售不符合安 全标准的产品罪(第146条),生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(第 147条),生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪(第148条),走私武器、弹 药罪(第151条第1款),走私核材料罪(第151条第1款),走私假币罪(第 151条第1款),走私文物罪(第151条第2款),走私贵重金属罪(第151条 第2款),走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(第151条第2款),走私国家禁止 进出口的货物、物品罪(第151条第3款),走私淫秽物品罪(第152条第1 款),走私废物罪(第152条第2款),走私普通货物、物品罪(第153条),虚 报注册资本罪(第158条),虚假出资、抽逃出资罪(第159条),欺诈发行股 票、债券罪(第160条),违规披露、不披露重要信息罪(第161条),妨害清 算罪(第162条),隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第 162条之一),虚假破产罪(第162条之二),非国家工作人员受贿罪(第163 条),对非国家工作人员行贿罪(第164条第1款),对外国公职人员、国际公 共组织官员行贿罪(第164条第2款),非法经营同类营业罪(第165条),为 亲友非法牟利罪(第166条),签订、履行合同失职被骗罪(第167条),国有 公司、企业、事业单位人员失职罪(第168条),国有公司、企业、事业单位人 员滥用职权罪(第168条),徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(第169条), 背信损害上市公司利益罪(第169条之一),伪造货币罪(第170条),出售、 购买、运输假币罪(第171条第1款),金融工作人员购买假币、以假币换取货 币罪(第171条第2款),持有、使用假币罪(第172条),变造货币罪(第173 条),擅自设立金融机构罪(第174条第1款),伪造、变造、转让金融机构经 营许可证、批准文件罪(第174条第2款),高利转贷罪(第175条),骗取贷 款、票据承兑、金融票证罪(第175条之一),非法吸收公众存款罪(第176 条),伪造、变造金融票证罪(第177条),妨害信用卡管理罪(第177条之一 第1款),窃取、收买、非法提供信用卡信息罪(第177条之一第2款),伪造、 变造国家有价证券罪(第178条第1款),伪造、变造股票、公司、企业债券罪

  (第178条第2款),擅自发行股票、公司、企业债券罪(第179条),内幕交 易、泄露内幕信息罪(第180条第1款),利用未公开信息交易罪(第180条第 4款),编造并传播证券、期货交易虚假信息罪(第181条第1款),诱骗投资 者买卖证券、期货合约罪(第181条第2款),操纵证券、期货市场罪(第182

  条),背信运用受托财产罪(第185条之一第1款),违法运用资金罪(第185 条之一第2款),违法发放贷款罪(第186条),吸收客户资金不入账罪(第187 条),违规出具金融票证罪(第188条),对违法票据承兑、付款、保证罪(第 189条),逃汇罪(第190条),骗购外汇罪(全国人大常委会《外汇决定》第1 条),洗钱罪(第191条),集资诈骗罪(第192条),贷款诈骗罪(第193条), 票据诈骗罪(第194条第1款),金融凭证诈骗罪(第194条第2款),信用证 诈骗罪(第195条),信用卡诈骗罪(第196条),有价证券诈骗罪(第197条), 保险诈骗罪(第198条),逃税罪(第201条),抗税罪(第202条),逃避追缴 欠税罪(第203条),骗取出口退税罪(第204条第1款),虚开增值税专用发 票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第205条),虚开发票罪(第205 条之一),伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(第206条),非法出售增值税 专用发票罪(第207条),非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发 票罪(第208条),非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发 票罪(第209条第1款),非法制造、出售非法制造的发票罪(第209条第2 款),非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第209条第3款),非法 出售发票罪(第209条第4款),持有伪造的发票罪(第210条之一),假冒注 册商标罪(第213条),销售假冒注册商标的商品罪(第214条),非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪(第215条),假冒专利罪(第216条),侵犯 著作权罪(第217条),销售侵权复制品罪(第218条),侵犯商业秘密罪(第 219条),损害商业信誉、商品声誉罪(第221条),虚假广告罪(第222条), 串通投标罪(第223条),合同诈骗罪(第224条),组织、领导传销活动罪(第 224条之一),非法经营罪(第225条),强迫交易罪(第226条),伪造、倒卖 伪造的有价票证罪(第227条第1款),倒卖车票、船票罪(第227条第2款), 非法转让、倒卖土地使用权罪(第228条),提供虚假证明文件罪(第229条第 1款、第2款),出具证明文件重大失实罪(第229条第3款),逃避商检罪(第 230 条)。

  第一节生产、销售伪劣商品罪

  第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以 假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的, 处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销 售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒 刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第十条生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  一、 关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

  (一) 关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

  根据《刑法》第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以 上的,构成生产、销售伪劣产品罪。

  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后 所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十 条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市 场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民 检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的 规定,委托指定的估价机构确定。

  伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以 上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照《刑法》第一 百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

  伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计 达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售 伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:

  1.生产伪劣烟用烟丝数量在一千公斤以上的;

  2.生产伪劣烟用烟叶数量在一千五百公斤以上的。

  (二) 关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

  非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照《刑法》第一百四十条的规定,以生 产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

  二、 关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  1.以明显低于市场价格进货的;

  2.以明显低于市场价格销售的;

  3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚 假情况的;

  4.其他可以认定为明知的情形。

  三、 关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

  未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、 批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处 罚:

  1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

  2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

  3.曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在 二万元以上的;

  四、 关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列 行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:

  1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者 直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

  2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条 件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

  3.运输假冒伪劣烟草制品的。

  上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从 轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  五、 国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应

  用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条 规定的犯罪行为的,从重处罚。

  六、 关于一罪与数罪问题

  行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非 法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  七、 关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题

  明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照《刑法》第三百一十二条的规 定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

  八、 关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第二百七十

  七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  九、 关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照《刑法》第二百七十八条的规定,以煽 动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

  十、关于鉴定问题

  假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产 品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒 伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

  假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检 验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

  十一、关于烟草制品、卷烟的范围

  本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、角烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟 用丝束。

  本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依

  照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四 十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与 未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

  查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。 无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的 上年度卷烟平均零售价格计算。

  第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的 价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

  (一) 查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省 级烟草专卖行政主管部门出具的零信价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

  (二) 查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上 年度烤烟调披平均基准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟 草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

  (五) 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门 下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按 照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

  第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品 罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出 口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

  第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的, 应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理 部门指定的烟草质量检测机构进行。

  第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

  本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

  本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名 录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生 产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。

  本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十六条 [生产、销售伪劣产品案(《刑法》第一百四十条)]生产者、销售者在 产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )伪劣产品销售金额五万元以上的;(2)伪劣产品尚未销售, 货值金额十五万元以上的;(3)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三 倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

  本条规定的“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合 国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用,性能的行为; “以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为; “以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧 零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民 共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。本条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得 的全部违法收入;“货值金额”,以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的, 按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照《扣押、追缴、没收 物品估价管理办法》的规定,委托估价机构进行确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号

  第一条《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假",是指在产品中掺入 杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要 求,降低、失去应有使用性能的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充 具有该种使用性能的产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、 高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质 量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。

  第二条《刑法》第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、 销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

  伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的, 以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品 的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高 人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》 的规定,委托指定的估价机构确定。

  多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额 累计计算。

  第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销 售的假药具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害 人体健康”:

  (一) 含有超标准的有毒有害物质的;

  (二) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;

  (三) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

  (四) 缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为“对人 体健康造成严重危害”。

  生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成 其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第四条经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中 毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为《刑法》 第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的, 应认定为“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“后果特别严重”。

  第五条 生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果 的,应认定为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻 伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重 后果的,应认定为《刑法》第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染病毒性肝炎等难以治愈 的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的,应认定为“后果特别严重”

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋 病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“情节特别恶 劣”。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准 的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标 准的医用器材罪定罪处罚。

  没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标 准”。

  第七条《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪 中“使生产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点; “特别重大损失”,一般以五十万元为起点。

  第八条 国家机关工作人员徇私舞弊,对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的 查处职责,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”:

  (一) 放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;

  (二) 放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;

  (三) 对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;

  (四) 致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

  第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资 金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮 寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

  第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条实施《刑法》第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威 胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  —、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2009〕18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  29.《刑法》第14()条生产、销售伪劣产品罪规定的“销售金额”,是指生产者、销售 者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。

  行为人生产了大量伪劣产品而由于某种原因未能卖出,以及为了生产或销售而购进大 量伪劣产品后即被查获,情节严重的,属于犯罪未遂。行为人生产或购进伪劣产品的数额, 可作为量刑的情节予以考虑。

  2.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑(:2000〕2号

  12.行为人在生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的。按牵连犯的处罚原则,依 处罚较重的罪定罪处罚。

  3.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》浙高法刑[2000] 3号

  6.生产、销售伪劣商品犯罪与诈骗之间一般存在法条竞合关系,对于生产、销售伪劣 商品骗取钱财的,应按特别法条即生产、销售伪劣商品犯罪的有关规定定罪处罚。

  4.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  三、伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真”行为的认定

  "掺杂” 一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品。“掺假”是 指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品。认定时应把握“掺杂、掺假” 的实质即是“致使产品不符合质量要求,降低或者失去应有的使用性能。”

  “以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。这 种情况与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅部分是假的。在对“以假充真”行 为的认定中,应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅 是“假冒”但不“伪劣”的产品,而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的,因 此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最 低质量标准,具有此类产品的使用性能,则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标 的商品罪;反之,如果产品质量不合格,不具有此类产品使用性能的,则应当按照法条竞 合原则选择适用生产、销售伪劣产品罪。

  5.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理违反烟草专卖 管理刑事案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2005〕8号

  第一条非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专 用配件,销售金额在五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用配件尚未销 售的,货值金额达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额不满五万元,但与尚未销售的非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用 机械特定专用部件或者专用配件的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣 产品罪(未遂)定罪处罚。

  明知他人非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用 配件而实施运输、储存等帮助行为的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。

  第二条 无烟草专卖品准运证而非法运输烟草制品,个人违法所得数额在一万元以上、 单位违法所得数额在十万元以上的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪 定罪处罚。

  前款所称违法所得包括实际所得和应得两部分。

  第三条根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识 产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者 出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标 价或者已经销售的同类伪劣产品的平均价格计算;没有标价的或者无法查清实际销售价格 的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家有关规定, 委托指定的估价机构确定。

  假冒注册商标罪、伪造、擅自制造他人注册商标标识罪以及销售伪造、擅自制造的注 册商标标识罪中的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中,制 造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格 计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品 的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵 权产品的市场中间价格计算。

  第四条 多次实施违反烟草专卖管理行为,未经行政处罚或者刑事处罚的,销售金额、 非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算。

  第五条 假冒、伪劣卷烟包括成品卷烟、散支卷烟。散支卷烟按十三公斤折合为成品 卷烟一件(一万支),并按成品卷烟百分之七十的标准计算货值金额。

  第六条 烟草专卖品、烟草制品的商标标识和烟草专用机械特定专用部件或者专用配 件的鉴定,由省级烟草质量监督检验机构按照国家有关法律法规和国家烟草专卖局的有关 规定进行。

  第七条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第 二百七十七条的规定,以妨碍公务罪定罪处罚。不构成犯罪的,由公安机关依法予以治安 处罚O

  烟草专卖执法人员依法执行职务是指持有国家烟草专卖局核发的《烟草专卖执法检查 证》的烟草专卖执法人员依法履行烟草专卖管理职务的行为。

  6.浙江省人民检察院《关于尚未销售的伪劣烟草制品货值金额如何计算的答复》浙检 研(20053 125 号

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定,尚未销售的伪劣烟草制品的货值 金额,应以犯罪嫌疑人标示的拟向他人销售的价格或已经销售的同类伪劣烟草制品的平均 价格计算;没有标价或者无法查清实际销售价格的,按照同类合格产品的市场中间价计算。

  7.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号

  一、 明确打击重点,坚决查办大要案。当前应特别重视涉及人民群众日常生活的食品、 药品安全犯罪案件的侦办、起诉和审判工作,如利用“地沟油”生产食用油、工业明胶冒 充食用和药用明胶、食品中非法添加工业染料或非法使用工业硫黄、滥用食品添加剂和果蔬 保鲜剂、病死猪等肉品质量安全、网售食品和药品安全等案件。

  二、 在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者 销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的,以生产、销售有毒、 有害食品罪追究刑事责任。

  对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的 非食用物质的,对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。对于无法确认在食品中是否掺 入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者无法确认在食品中是否掺入国家行 业主管机关明令禁止使用的非食用物质以外物质的,应由鉴定机构出具鉴定意见,并根据 行为人的主观认识分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有害成分或有毒、有害成分超过相 关标准的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任;属于不符合安全标准的食品的, 以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任;属于掺杂、掺假、以假充真、以次 充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标,构成犯罪的,以生产、销售伪劣产 品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  三、 “地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食 品原料,生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油"生产、加工的油脂而作为食 用油销售的行为。

  利用“地沟油”生产、加工“食用油”,或者明知是利用“地沟油”生产、加工的油 脂而作为食用油销售的,依照《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规 定追究刑事责任。

  明知系利用“地沟油”生产、加工的“食用油”,掺入合格食用油后作为食用油销售 的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  四、 利用“地沟油”生产、加工非食用油或明知是利用“地沟油”生产、加工的非食 用油而作为非食用油销售,或者将利用“地沟油”生产、加工的非食用油掺入合格油脂, 用于生产动物饲料及作为药物培养基等非直接食用的,不宜以生产、销售有毒、有害食品 罪追究刑事责任,符合生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权等其他犯罪构成要件的,则以 该罪论处。

  五、 利用工业明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者明知系利用工业明胶 生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销售的,以生产、销售有毒、有害食品罪 追究刑事责任。

  明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者 明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销 售的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。其中,生产、销售的辅料系药用的, 应从重处罚。

  六、 明知他人实施危害食品、药品安全犯罪,而有下列情形之一的,以危害食品、药 品安全犯罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

  (三) 提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  危害食品、药品安全犯罪的实行犯未归案的,不影响对上述共犯定罪。

  七、 对本《纪要》中“明知”的认定,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、犯 罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、 销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  八、 生产、销售的有毒、有害食品或不符合安全标准的食品被食用后,造成轻伤以上 伤害,轻度、中度残疾,器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他 严重危害人体健康情形的,应当认定为《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食 品罪和第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪中“对人体健康造成严重危 害"。

  九、司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严 重情节”的认定,应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度,食品、药品生产、 销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪、第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪中“有 其他严重情节”:

  (一) 生产、销售假药或有毒、有害食品,涉案金额五万元以上不满五十万元,或生 产、销售不符合安全标准的食品,涉案金额五万元以上的;

  (二) 生产、销售假药、有毒、有害食品或不符合安全标准的食品,造成恶劣社会影 响的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪和第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他特别严重情节”:

  (―)生产、销售假药和有毒、有害食品,涉案金额五十万元以上的;

  (二) 生产、销售的假药和有毒、有害食品被使用或食用后,造成重度残疾、三人以 上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以 上轻度残疾或者器官组织损伤导致一 功能障碍的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  生产、销售的不符合安全标准的食品被食用后,致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、 三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残 疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的,属《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合 安全标准的食品罪中“后果特别严重”。

  十、在办理危害食品、药品安全犯罪案件时,对犯罪嫌疑人、被告人应慎用取保候审,、 在具体量刑时,要充分考虑犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害程度、犯罪数 额和数量、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、造成的恶劣影响等。曾因危害食品、药品安 全行为受过行政处罚的,应从重处罚。对该类犯罪一般不适用缓刑或免刑。犯罪情节较轻, 或具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节,或系从犯,需要适用缓刑、免刑的,应报 省高级法院审批。对依法适用缓刑的,一般同时宣告禁止令,禁止被告人在缓刑考验期内 从事与食品、药品生产、销售等有关的活动。

  十一、在对被告人依法适用主刑的同时,要加大罚金和没收财产刑的适用与执行力度, 并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁涉案物品等措施,从经济上剥夺犯罪 分子再次犯罪的能力和条件。《刑法》对罚金和没收财产刑有数额限制的,应从重判处; 对罚金和没收财产刑没有数额限制的,一般应在销售金额一倍以上五倍以下判处,销售金 额无法查清的,可根据案件具体情况判处。

  十二、被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生 产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  十三、对于国家工作人员在食品、药品安全监管和查处违法犯罪活动中收受贿赂、滥 用职权、玩忽职守、徇私枉法的,要加大查处力度,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定 追究刑事责任,在量刑时应从重处罚。

  在办理危害食品、药品安全犯罪案件中,如发现食品、药品监管及相关部门存在制度 缺陷和工作漏洞,应根据案件情况向相关部门发司法建议。

  十四、为便于依法严惩危害食品、药品安全犯罪,同级公安机关、检察院和法院应建 立专项联络机制,加强配合,共同研究新情况、新问题。上、下级机关亦应加强沟通,上 级机关要加大对下指导力度。

  十五、对流动性团伙性跨区域性危害食品、药品安全犯罪案件的管辖问题,按照公安 部、最高人民检察院、最高人民法院等部门《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有 关问题的意见》(公通字〔2011] 14号)中的相关规定执行。

  十六、本纪要下发后,各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行,如有新的 规定,按照新的规定执行。

  第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(A)》

  本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处 理的药品、非药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(已废止)

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2000 10号(刑法修正案八前司法解释)(见第一百四十条)

  “足以严重危害人体健康”:(1)含有超标有毒有害物质;(2)不含所标明的有效 成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或功能主治超出规定范围,可能造成贻误 诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  “对人体健康造成严重危害”:假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果。 “对人体健康造成特别严重危害”:假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者其他特别严重后果。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十七条 [生产、销售假药案(《刑法》第一百四十一条)]生产(包括配制)、 销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有超标准的有毒有害物质的;(2) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或者功能主治超出规定范 围,可能造成贻误诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的;(5 )其他足以严重 危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

  本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按 假药处理的药品、非药品。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  为依法惩治危害药品安全犯罪,保障人民群众生命健康安全,维护药品市场秩序,根 据《中华人民共和国刑法》的规定,现就办理这类刑事案件适用法律的若干问题解释如下: 第一条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (-)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

  (二) 生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、 避孕药品、血液制品、疫苗的;

  (三) 生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

  (四) 医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

  (五) 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、 销售用于应对突发事件的假药的;

  (六) 两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (七) 其他应当酌情从重处罚的情形。

  第二条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤或者重伤的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他严重情节”:

  (-)造成较大突发公共卫生事件的;

  (二) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一 的;

  (四) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。

  第四条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 致人重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成十人以上轻伤的;

  (五) 造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;

  (六) 生产、销售金额五十万元以上的;

  (七) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之 —的;

  (八) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。 第五条 生产、销售劣药,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为《刑法》

  第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售劣药,致人死亡,或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的, 应当认定为《刑法》第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

  生产、销售劣药,具有本解释第一条规定情形之一的,应当酌情从重处罚。

  第六条 以生产、销售假药、劣药为目的,实施下列行为之一的,应当认定为《刑法》 第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”:

  (-)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;

  (二) 将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、 包装的行为;

  (三) 印制包装材料、标签、说明书的行为。

  医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售 而购买、储存的行为,应当认定为《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销 售

  第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的 非药品原料、辅料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪 处罚。

  实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的, 应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情 节特别严重

  实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全 罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便 利条件的;

  (三) 提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;

  (四) 提供广告宣传等帮助行为的。

  第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识 产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件,严 格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在 缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

  销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境 外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪

  第十二条 犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚 金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。

  第十三条 单位犯本解释规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。

  第十四条 是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药” “劣药” 难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料 进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进 行检验。

  第十五条 本解释所称“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的 全部违法收入。

  第十六条 本解释规定的“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。

  本解释规定的“轻度残疾” “中度残疾” “重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行 评定。

  第十七条 本解释发布施行后,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销 售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009] 9号)同时废止;之 前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危 害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第 一百四-一条)

  2.宁波市食品药品监督管理局、宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公 安局《关于印发假劣药品的司法认定等有关问题的会议纪要的通知》甬食药监稽〔2012〕 137号

  为依法打击制售假劣药品等违法犯菲行为,根据刑法修正案(八)和最高院、最高检 《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2()09〕 9号)等有关规定,2012年5月15日,市中级人民法院、市人民检察院、市公安局、市食 品药品监管局召开了联席会议,各单位有关领导和职能处室(支队)负责人参加了会议。 会议就加强药品行政执法与刑事司法的衔接、有效打击涉药犯罪行为形成了基本的共识, 现纪要如下:

  一、关于假劣药的认定

  (-)假药的认定

  1.有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为 《刑法》第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

  (2) 依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经 批准生产、进口,或者依 照《中华人民共和国药品管理法》必须检验而未经检验即销售的;

  (3) 使用依照《中华人民共和国药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号 的原料药生产的;

  (4) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

  2.有下列情形之一的,根据药品检验的项目,市级及以上有能力检验的食品药品检验 所负责检验,并出具相应的检验证明(检验报告书、函件、认定书),可认定为《刑法》 第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;

  (2) 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;

  (3) 变质的;

  (4) 被污染的。.

  (二)劣药的认定

  有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为《刑 法》第一百四十二条所规定的劣药:

  1.未标明有效期或者更改有效期的;

  2.不注明或者更改生产批号的;

  3.超过有效期的;

  4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;

  5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;

  6.其他不符合药品标准规定的。

  经市级以上食品药品检验所的检验后,药品成分的含量不符合国家药品标准的,可认 定为《刑法》第一百四十二条所规定的劣药。

  二、关于生产、销售假药罪中的主观故意

  生产、销售假药主观上要•求,犯罪嫌疑人明知涉案药品属于假药而仍然生产、销售。 具有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  (—)从非法渠道购进药品;

  (二) 以明显低于市场价格进货的;

  (三) 以明显低于市场价格销售的;

  (四) 销售假药被发现后转移:销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

  (五) 曾因生产、销售假药受过刑事处罚或者行政处罚,又实施同种行为的;

  (六) 未取得相关证照即生产药品或者配制医疗机构制剂的,擅自委托或接受委托生 产药品的;

  (七) 其他可以认定为明知的情形。

  其他涉药犯罪中的“明知”,可参照上述条款认定。

  第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特 别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚 金或者没收财产。

  本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(见第一百四十一条)(已废止)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)造成人员轻伤、重伤或者死亡的;(2 )其他对人体健康造成严 重危害的情形。

  本条规定的’‘劣药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定,药品成分的 含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号(见第一百四十一条)

  第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安 全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金:后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处罚金或者没收财产。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:

  (一) 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染 物质以及其他危害人体健康的物质的;

  (二) 属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、 肉类制品的;

  (三) 属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;

  (四) 婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;

  (五) 其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (—)造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较 大或者生产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“后果特别严重”:

  (—)致人死亡或者重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他特别严重的后果。

  第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者 超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照《刑 法》第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量 或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性 疾病的,适用前款的规定定罪处罚。

  第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》 第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件 的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (—)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”:经省级以上卫生行政部门 确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准 有害细菌或其他污染物。

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻 伤、重伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重 残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十九条 [生产、销售不符合卫生标准的食品案(《刑法》第一百四十三条)]生产、 销售不符合卫生标准的食品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有可能导致严 重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的;(2)含有可能导致严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。

  本条规定的“不符合卫生标准的食品”,由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴 定。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一"四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害 食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一 百四十一条)

  第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下 有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年 以下有期徒刑,《处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一 条的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第五条 生产、销售有毒、有害食品,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定 为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  第六条 生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第 一百四十四条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品的数量较大或者生 产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第七条 生产、销售有毒、有害食品,生产、销售金额五十万元以上,或者具有本解 释第四条规定的情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“致人死亡或者 有其他特别严重情节”。

  第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料, 或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照《刑法》第一百四十四条的规定以生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用 物质或者其他有毒、有害物质的,适用前款的规定定罪处罚。

  在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,适用第一款 的规定定罪处罚。

  第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动, 情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、 有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》第 一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、 销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (一) 法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其 他严重后果的。

  “对人体健康造成特别严重危害":生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、 三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果的。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者 销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。(2)使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉 精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的 动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的。

  (3)明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动 物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2002〕26号

  第三条使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养 殖的供人食用的动物的,依照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害 食品罪追究刑事责任。

  第四条 明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有 该类药品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,依 照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  第五条 实施本解释规定的行为,同时触犯《刑法》规定的两种以上犯罪的,依照处 罚较重的规定追究刑事责任。

  第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,依照国家有关部门公告的禁止在饲 料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  二、 准确理解法律规定,严格区分犯罪界限

  (-)对于利用“地沟油”生产“食用油”的,依照《刑法》第一百四十四条生产有 毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (二) 明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知",应当结合犯罪 嫌疑人、被告人的认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解,证人证言, 产品质量,进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  (三) 对于利用“地沟油”生产的“食用油”,已经销售出去没有实物,但是有证据 证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (四) 虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (五) 知道或应当知道他人实施以上第(一)(二)(三)款犯罪行为,而为其掏捞、 加工、贩运“地沟油”,或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供 技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的,依照本条第(一)(二)(三) 款犯罪的共犯论处。

  (六) 对违反有关规定,掏捞、加工、贩运“地沟油”,没有证据证明用于生产“食 用油”的,交由行政部门处理。

  (七) 对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职 权、玩忽职守、徇私枉法,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究刑事责任。

  三、 准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用

  在对“地沟油”犯罪定罪量刑时,要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪 手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶 劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节,以及犯 罪数额巨大、情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的犯 罪分子,依法严惩,罪当判处死刑的,要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的 犯罪分子,要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神,确保生产环节与销售环节量刑的 整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业,要依法从严追究有关单位和 直接责任人员的责任。对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽 处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的,一般同时宣 告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非 法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》 浙高发〔2005〕21号(见第二百二十五条)

  使用禁用药品或者含有禁用药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用禁 用药品饲养的供人食用的动物,依照生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。但情节显 著轻微危害不大的,可不以犯罪论处。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一百四十- 条)

  第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重 危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后 果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以 下罚金或者没收财产。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料, 致人轻伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染 病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果。

  “情节特别恶劣”:《刑法修正案(四)》前刑法条文)生产、销售不符合标准的医 疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻 伤或其他特别严重后果。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十一条[生产、销售不符合标准的医用器材案(《刑法》第一百四十五条)] 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明 知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害 物质的;(2)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调 节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(3)用于诊 断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害 或者潜在危害的;(4)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(5)未经批准,擅自增加功能或者适用范围, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(6 )其他足以严重危害人体健康或者对人体健 康造成严重危害的情形。

  医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的 医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售"。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的 不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救 治功能,足以严重危害人体健康的,依照《刑法》第一百四十五条的规定,以生产、销售 不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用 器材罪定罪,依法从重处罚。

  第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财 产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、 财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全 的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第二十二条 [生产、销售不符合安全标准的产品案(《刑法》第一百四十六条)] 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆或者 其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符 合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直接经济损失十万元以上的;(3)其他 造成严重后果的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释[2009 ) 18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第十一条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 具体意见(三)》浙法刑〔2000〕3号

  生产、销售不符合安全标准的产品罪,造成受害人重伤、死亡、三人以上轻伤或者使 公私财产遭受损失五万元以上的,可视为“造成严重后果” 0

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  19.《刑法》第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成重伤一人以上不满三人的;

  (2) 造成轻伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成人员死亡或者重度残疾的;

  (2)造成重伤三人以上的;

  (3 )造成轻伤十人以上的;

  (4) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽 药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,或者生产者、 销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子,使生产 遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上 二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生 产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点;“特别 重大损失”,一般以五十万元为起点。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第二十三条[生产、销售伪劣农药、兽药、化肥种子案(《刑法》第一百四十七条)] 生产假农药、假兽药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、 种子,或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、 化肥、种子,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )使生产遭受损失二万元以上的; (2)其他使生产遭受较大损失的情形。

  第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的 化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字C2008] 36号

  第二十四条[生产、销售不符合卫生标准的化妆品案(《刑法》第一百四十八条)] 生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的;(2)造成他人器 官组织损伤导致严重功能障碍■的;(3)致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死 亡的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构 成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条【生产、销 售伪劣产品罪】的规定定罪处罚。

  生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪, 同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二节走私罪

  第一百五十一条【走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪】走私武器、弹药、 核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重 的,处无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  《刑法修正案(九)》

  【走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止 岀口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

  【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口 的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的, 处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,依照本条各款的规定处罚。《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案 标准》林安字〔2001〕156号

  走私珍稀植物二株以上、珍稀植物制品价值在二万元以上的,为重大案件;走私珍稀 植物十株以上、珍稀植物制品价值在十万元以上的,为特别重大案件。

  走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录II的陆生野生 动物制品价值十万元以上的,应当立为重大案件;走私国家重点保护和《濒危野生动植物 种国际贸易公约》附录I、附录II的陆生野生动物制品价值二十万元以上的,应当立为特 别重大案件。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号

  一、 关于走私犯罪案件的管辖问题

  根据刑事诉讼法的规定,走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查,走私 犯罪案件复杂,环节多,其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地,包括货物、物品的进口 (境)地、出口(境)地、报关地、核销地等。如果发生《刑法》第一百五十四条、第一 百五十五条规定的走私犯罪行为的,走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地 均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的,由最初受理的走私犯罪侦查 机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的,由共同的上级走私犯 罪侦查机关指定管辖。

  对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖,但对走私船 舶有跨辖区连续追缉情形的,由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。

  人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件,人 民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件,按照最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序 若干问题的通知》(署侦〔1998〕742号)的有关规定执行。

  二、 关于电子数据证据的收集、保全问题

  走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实,清况的电子邮件、电子合同、电子 账册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

  侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明,记明案由、对象、内 容,提取、复制的时间、地点,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制电 子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章, 附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

  电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,侦查人员应当记明情况;有条件的可将提 取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

  三、 关于办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题

  在办理走私普通货物、物品刑事案件中,对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定,应 当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》 (以下简称《核定证明书》)。海关出具的《核定证明书》,经走私犯罪侦查机关、人民

  检察院、人民法院审查确认,可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。

  走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷 逃税额的事实发生变化,认为需要补充核定或者重新核定的,可以要求原出具《核定证明 书》的海关补充核定或者重新核定。

  走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议,向走私犯罪侦查机关、 人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的,经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人 民法院同意,可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

  四、 关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件

  对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕,应当依照刑事诉讼法第六十条规定的逮 捕条件来办理。一般按照下列标准掌握:

  (-)有证据证明有走私犯罪事实

  1.有证据证明发生了走私犯罪事实

  有证据证明发生了走私犯罪事实,须同时满足下列两项条件:

  (1) 有证据证明发生了违反国家法律、法规,逃避海关监管的行为;

  (2) 查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到《刑法》 及相关司法解释规定的起刑点。

  2.有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的

  有下列情形之一,可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的:

  (1) 现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (2) 视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (3) 犯罪嫌疑人供认的;

  (4 )有证人证言指证的;

  (5) 有同案的犯罪嫌疑人供述的;

  (6) 其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。

  3.证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的

  符合下列证据规格要求之一,属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证 属实的:

  (1 )现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪,有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查 问笔录或者海关查验(检查)记录等证据证实的;

  (2) 犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的;

  (3) 证人证言能够相互印证的;

  (4) 证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的;

  (5) 证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。

  (二) 可能判处有期徒刑以上的刑罚是指根据《刑法》第一百五十一条、第一百五十 二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条等规定和最高人民法院《关于审 理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关司法解释的规定,结合已查明的走 私犯罪事实,对走私犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚。

  (三) 采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要 的主要是指:走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供、干扰证人作证以及伪造、毁灭证据 等妨碍刑事诉讼活动的正常进行的,或者存在行凶报复、继续作案可能的。

  五、 关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

  行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的 应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的, 应认定为具有走私的主观故意。

  走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具 有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

  (二) 用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

  (三) 未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、 收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

  (四) 提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

  (五) 以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;

  (六) 曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;

  (七) 其他有证据证明的情形。

  六、 关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

  走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响 走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗 而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。

  七、 关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题

  走私珍贵动物制品的,应当根据《刑法》第一百五十一条第二、四、五款和最高人民 法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四 条的有关规定予以处罚,但同时具有下列情形,情节较轻的,一般不以犯罪论处:

  (—)珍贵动物制品购买地允许交易;

  (二)入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境,不具有牟利目的 的。

  同时具有上述两种情形,达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的,一般处五年 以下有期徒刑,并处罚金;达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的,一般处五年以 上有期徒刑,并处罚金。

  八、 关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题

  走私《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规 定的货物、物品以外的,已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、 侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,应当依照《刑法》第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  九、 关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的 定性处理问题

  加工贸易登记手册、特定减免和批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政 策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加 工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加 工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用《刑法》 第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述 涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方 式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照《刑法》第一百五十六条以走私罪共犯定罪 处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,依照《刑法》第二百八十条的规定定 罪处罚。

  十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

  在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销, 致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照《刑法》第一 百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原 因导致保税货物脱离海关监管,经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的,不认定为走 私犯罪。

  H■一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

  走私犯罪案件中的伪报价格行为,是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时, 向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格,

  对实际成吏价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根 据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方 式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

  十二、关于出售走私货物已缴纳的増值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

  走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税,是其走私行为 既遂后在流通领域获违法所得的一种手段,属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌 疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的,在核定走私货物偷逃应缴税额时,不 应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

  十三、关于《刑法》第一百五十四条规定的“销售牟利"的理解问题

  《刑法》第一百五十四条第(一)(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上 为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成 犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到《刑法》第一百五十三条及相关司法解释规定的数 额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪:

  十四、关于海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题

  对《刑法》第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购 人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人 的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪 活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。

  十五、关于《刑法》第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题

  通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意,下列情形可以认定为 通谋:

  (一) 对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海 关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;

  (二) 多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

  十六、关于放纵走私罪的认定问题

  依照《刑法》第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊, 利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一 般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为 配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事 责任。

  海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

  十七、关于单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题

  单位走私犯罪案件的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法 定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的,人民检 察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

  接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的,人民法院在必要 的时候,可以拘传到庭。

  对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件,只要单 位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分,且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活 动的,可以先行追究该单位的刑事责任。

  被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的,因不具备追究该单位刑事责任的诉讼 条件,可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任 人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判 决时,对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工 具,应当一并判决予以追缴、没收。

  十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

  具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即 由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为 单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

  依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的 规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者个人设 立公司、企业、事业单位后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。单位是否以 实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法 经营的状况等因素综合考虑认定。

  根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用,对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私 犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的,可以认定为单位犯罪 的直接责任人员。

  十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注 销、宣告破产等情况下,如何追究刑事责任的问题

  单位走私犯罪后,单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的,只要承受该单位 权利义务的单位存在,应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者 其他资产重组后,原单位名称发生更改的,仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单 位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

  单位走私犯罪后,发生分立、合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销、宣告破 产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管 人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  人民法院对原走私单位判处罚金的,应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行 人。罚金超出新单位所承受的财产的,可在执行中予以减除。

  二十、关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题

  单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的,单 位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

  对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为五万元以上不满二十五万元的,应当根据其在 案件中所起的作用,区分不同情况做出处理。单位起主要作用的,对单位和个人均不追究 刑事责任,由海关予以行政处理;个人起主要作用的,对个人依照《刑法》有关规定追究 刑事责任,对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的,对个人和单 位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

  单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过二十五万元且能区分主、从犯的,应当按照《刑 法》关于主、从犯的有关规定,对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员 自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他 主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究 的人员,不以自首论。

  二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各 共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

  二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

  在办理走私犯罪案件过程中,对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私 犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪侦查机关应当及时追缴,依法予以查扣、冻结。在移 送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送,对于扣押的 危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品,已经依法先行变 卖、拍卖的,应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料;人民检察 院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并 移送;人民法院在判决走私罪案件时,应当对随案清单、证明文件中載明的款、物审查确 认并依法判决予以追缴、没收;海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理, 上缴中央国库。

  二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题 在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投 入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出 口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的, 应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]走私伪造的货币,总面 额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释[20143 10号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]为依法惩治走私犯罪活 动,据•据《刑法》有关规定,现就办理走私刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条走私武器、弹药,具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百五十一 条第一款规定的“情节较轻”:

  (一)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的;

  (二) 走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发,或者其他子弹十发以上不满五十发的;

  (三) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的;

  (四) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不 满五枚的。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支,或者以压缩气体等非火药为动力发射 枪弹的枪支五支以上不满十支的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量 五倍的;

  (三) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达 到五枚以上不满十枚,或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的;

  (四) 达到第一款第一、二、四项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私第二款第一项规定的枪支,数量超过该项规定的数量标准的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的;

  (三) 走私第二款第三项规定的弹药,数量超过该项规定的数量标准,或者走私具有 巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的;

  (四) 达到第二款第一项至第三项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  走私其他武器、弹药,构成犯罪的,参照本条各款规定的标准处罚。

  第二条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华 人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

  第三条 走私枪支散件,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定, 以走私武器罪定罪处罚。成套枪支散件以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件 为一套枪支散件计。

  第四条走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第 -款的规定,以走私弹药罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,按照本解释第一条规定的数 量标准的五倍执行。

  走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹売,构成犯罪的,依照《刑法》 第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于废物的,依照《刑法》 第一百五十二条第二款的规定,以走私废物罪定罪处罚。

  弹头、弹壳是否属于前款规定的"报废或者无法组装并使用”或者"废物”,由国家 有关技术部门进行鉴定。

  第五条 走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯罪的,依照《刑 法》第一百五十一条第三款的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具 体的定罪量刑标准,适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。

  走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规 定,以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的,且无其他严重情节 的,可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第六条 走私伪造的货币,数额在二千元以上不满二万元,或者数量在二百张(枚) 以上不满二千张(枚)的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节较轻” o

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私数额在二万元以上不满二十万元,或者数量在二千张(枚)以上不满二万 张(枚)的;

  (二) 走私数额或者数量达到第一款规定的标准,且具有走私的伪造货币流入市场等 情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私数额在二十万元以上,或者数量在二万张(枚)以上的;

  (二)走私数额或者数量达到第二款第一项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子, 使用特种车辆从事走私活动,或者走私的伪造货币流入市场等情形的。

  第七条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“货币”,包括正在流通的人民币和 境外货币。伪造的境外货币数额,折合成人民币计算。

  第八条 走私国家禁止出口的三级文物二件以下的,可以认定为《刑法》第一百五十 一条第二款规定的“情节较轻” 0

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (—)走私国家禁止出口的二级文物不满三件,或者三级文物三件以上不满九件的;

  (二)走私国家禁止出口的三级文物不满三件,且具有造成文物严重毁损或者无法追 回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私国家禁止出口的一级文物一件以上,或者二级文物三件以上,或者三级文 物九件以上的;

  (二) 走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准,且属于犯罪集团 的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

  第九条 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,或 者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第二款规 定的“情节较轻”。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具 有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于 犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回 等情形的。

  不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免 予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  第十条《刑法》第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”,包括列入《国家重点 保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》 附录I、附录II中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。

  走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量 标准执行。

  走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的,按照最高人民法院、最高人民检察院、 国家林业局、公安部、海关总署《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I 和附录II所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》(林濒发〔2012〕239号)的有关 规定核定价值。

  第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品,具有下列情形之一的,依照《刑法》 第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (-)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株,国家二级保护野生植物十 株以上不满五十株,或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (二) 走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件,或者一般保护古 生物化石十件以上不满五十件的;

  (三) 走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨,或者数额在二万元以上不满十 万元的;

  (四) 走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨,或者数额在五万 元以上不满二十五万元的;

  (五) 走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨,或 者数额在十万元以上不满五十万元的;

  (六) 走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨 以上不满一百吨,或者数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (七) 数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准,但属于犯罪集团的首要 分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大 动植物疫情等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:

  (一) 走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;

  (二) 达到前款第一项至第六项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情 形的。

  第十二条《刑法》第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”,包括列入《国家重 点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国 家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国

  际贸易公约》附录I、附录TI中的野生植物,以及人工培育的上述植物。

  本解释规定的“古生物化石”,按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私 具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五•一 条第二款的规定,以走私文物罪定罪处罚。

  第十三条 以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”:

  (一) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的"情节严重”。

  第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私"中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额,,应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (一) 在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为

  “情节特别严重"。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ] 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第一条《刑法》第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照《中华人民 共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

  走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定, 以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的, 应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;走私国家禁止出口 的三级文物的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻 或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百五 十一条第二款规定的“情节特别严重”;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认 定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  第十一条单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相 应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并 对单位判处罚金。

  公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准, 追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

  第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移 动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

  (一) 尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一:fe文物的定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。 针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为

  的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、 第二条、第六条的规定定罪量刑 建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等 级.应当作为量刑情节予以考虑。

  第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同 级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值; 无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本 解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定 的,可以直接对有关案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出 具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也 可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

  第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并 确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为 人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免 予刑事处罚。

  第十七条走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的,依照《刑法》和本解释的有关规定定罪量刑。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999〕1号

  30.走私文物罪是指走私国家禁止出口的文物的行为。走私文物入境的行为,应按走私 普通货物、物品处理。

  第一百五十二条【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录 像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻 的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情 节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金:情节特别严重的,处五年以上有期 徒刑,并处罚金。《刑法修正案(四)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号(见第一百五十一条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十五条[走私淫秽物品案(《刑法》第一百五十二条第一款)]以牟利为目的, 走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表 现淫秽内容■的影碟、音碟、电子出版物等物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上的;(2)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以 上的;(3)走私淬秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上的;(4)走私淫秽照片、画片五 百张以上的;(5)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;(6)走私淫秽物品数量虽未达到 本条第(1)项至第(4)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的,

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十三条以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节胶轻”:

  (-)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节严重” O

  第十四条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条 国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十 二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一) 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后 又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (二) 走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (三) 走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《刑 法修正案(A)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严 重的,处十年以上有期徒刑。

  对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

  第一百五十四条下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三 条【走私普通货物、物品罪】的规定定罪处罚:

  (一) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、 补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

  (二) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品, 在境内销售牟利的。

  第一百五十五条下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

  (一) 直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私 进口的其他货物、物品,数额较大的;

  (二) 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运 输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。《刑法修正案

  (四)》

  第一百五十六条与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者 为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

  第一百五十七条武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。 《刑法修正案(八)》

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条【妨害公务罪】规定 的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002] 139号(见第一百五十一条)

  4.公安部《关于如何理解走私犯罪中“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的 答复》公法C 1994] 27号

  所谓'‘直接负责的主管人员”,是指在企业事业单位、机关、团体中,对本单位实施 走私犯罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员。单位的领导人如果没有 参与单位走私的组织、决策、指挥,或者仅是一般参与,并不是起决定作用的,则不应对 单位的走私犯罪负刑事责任。

  所谓“直接责任人员”,是指直接实施本单位走私犯罪行为或者虽对本单位走私犯罪 负有部分组织责任,但对本单位走私犯罪行为不起决定作用,只是具体执行、积极参与的 该单位的部门负责人或者一般工作人员。

  对涉及两个或两个以上企事业单位、机关、团体联合走私的,认定“直接负责的主管 人员”和“直接责任人员”,按上述原则办理。

  5.最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》高 检发释字〔2000〕3号

  保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后复运出境 的货物经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴 税额,擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销 售牟利,偷逃应缴税额在五万元以上的,依照《刑法》第一百五十四条、第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (-)犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚"的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额;应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五 条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二■一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条 在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (—)在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三) 以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条 单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为 “情节特别严重”。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ) 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  四、走私犯罪的既未遂的判定标准

  根据走私的具体方式不同,可以将走私犯罪分为绕关走私、通关走私、准走私和后续 走私等四种方式。在不同的走私方式中,其既未遂认定标准不同。在绕关走私和后续走私 这两种走私方式中,可以分别以进入我国关境以及货物是否交付给买方为标准来认定。通 关走私应以是否逃避海关监管为标准,如果是在逃避海关监管后被抓获的,即构成既遂。 而在通关现场查获的,不管是否已被海关查验,都应定未遂。准走私中,若直接向走私人 收购走私货物、物品,可以货物、物品是否交付给买方为标准来区分既未遂;若在内海、 领海运输禁止进出口物品,限制进出口货物、物品,无合法证明的,无合法证明状态本身 就是既遂,在这种情况下无未遂可能;在收购、贩卖这些物品的情况下,则应以物品的交 付为标准来认定既未遂。

  第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪

  第一百五十八条【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他 欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册 资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三条[虚报注册资本案(《刑法》第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证 明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注 册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十 以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (2)超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本, 有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;(3)造成投资者 或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资 本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(5)其他后果严重 或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日

  全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后《刑法》第一百五十八条、第一百 五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:

  《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴 登记制的公司。

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号

  2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修 改《中华人民共和国公司法》的决定,自2014年3月1日起施行□ 2014年4月24日,第 十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于《刑法》第 一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委 会立法解释,现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求 通知如下:

  —、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响°新修改的公司法主要涉及三个方面: 一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除杜公司注册资本实缴有另行规定的以外, 取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方 弍、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件,除对公司注册资 本最低限额有另行规定的以外,取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东(发起人) 的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股 东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项,公司登记时不需要提交验资报告。全国 人大常委会立法解释规定:“《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用 于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释,必将对公安 机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公 安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义,深 刻领会其精神实质,力争在案件办理工作中准确适用,并及时了解掌握本地区虚报注册资 本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势,进一步提高办理虚 报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

  二、 严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自 2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册 资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和 个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出 资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出 资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照《刑法》和《立案追诉标准(二)》 的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效 果和社会效果。

  三、 依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日 以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照《刑 法》第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改 的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察 机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查 起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定; 检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉U

  四、 进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系,对重 大、疑难、复杂案件,主动征求意见,共同研究案件定性和法律适用等问题;应当加强与 人民法院、工商行政管理等部门的工作联系,建立健全案件移送制度和有关工作协作制度, 全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势;上级公安机关、检察机关应当加 强对下级公安机关、检察机关的指导,确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到 依法妥善处理。

  各地在执行中遇到的问题,请及时报告最高人民检察院和公安部。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪雄难问题研 讨会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  五、虚报注册资本与虚假出资竞合时的定性

  虚报注册资本罪侵犯的是国家工商登记管理制度和债权人利益,行为只限于申请公司 登记之时,目的是非法取得公司登记;虚假出资罪侵犯的是公司本身的财产权、其他股东 的利益和债权人的合法权益,行为既可以在公司成立之前,也可以在公司成立之后,目的 是通过少出资或不出资牟利。实践中存在行为人既欺骗其他股东虚假出资,又欺骗公司登 记主管部门虚报注册资本且分别构罪的情况,属于竞合,如行为人虚假出资是为欺骗公司 登记主管部门而成立公司,虚假出资行为与虚报注册资本行为属牵连行为,因虚假出资罪 的法定刑较虚报注册资本罪的法定刑重,对行为人可只定虚假出资罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  20.《刑法》第一百五十八条【虚报注册资本罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金:

  (1) 超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册最低限额,有限责任公司虚报 数额在三十万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元 以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (2) 超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册 资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (3 )造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4) 虽未达到上述三项数额标准,但两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上 又虚报注册资本的,或者向公司登记主管人员行贿的,或者为进行违法活动而注册的;

  (5) 后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未 交付货币、实物或者未转移财产权,虚假岀资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假 出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字C2010D 23号

  第四条[虚假出资、抽逃出资案(《刑法》第一百五十九条)]公司发起人、股东 违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又 抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,有限责任 公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (2)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以 上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分 之三十以上的;(3)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常 经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.两年内因虚假出资、抽逃出 资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资 金进行违法活动的;(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日(见第一百五十八条)

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号(见第一百五十八条)

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  21.《刑法》第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之 十以下罚金:

  (1 )超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应 缴出资数额60%以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其 应缴出资数额30%以上的;

  (2) 有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额60%以上 的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额30%以 上的;

  (3) 造成公司、股东、债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4 )虽未达到上述三项数额标准,但致使公司资不抵债或者无法正常经营的,或者 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的,或者两年内因虚假出资、抽逃出资受过行 政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的,或者利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行 违法活动的;

  (5)后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券 募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法 募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五条[欺诈发行股票、债券案(《刑法》第一百六十条)]在招股说明书、认股 书,公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、 企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)发行数额在五百万元以上的;(2) 伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金 进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或者有其他严重 情节的情形。

  第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、 企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披 露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节 的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通号〔2010〕23号

  第六条[违规披露、不披露重要信息案(《刑法》第一百六十一条)]依法负有信 息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报 告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1 )造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

  (2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;(3)虚增或者虚减 利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲 裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资 产百分之五十以上的;(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他 证券被终止上市交易或者多次被暂停上市吏易的;(6)致使不符合发行条件的公司、企 业骗取发行核准并且上市交易的;(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者 将盈利披露为亏损的;(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多 次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;(9)其他严重损害股东、债权人 或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

  第一百六十二条【妨害清算罪】公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表 或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者 其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或单处二万以上二十万以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七条[妨害清算案(《刑法》第一百六十二条)]公司、企业进行清算时,隐匿 财产,对资产负债表或财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)对资产 负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的;(3)在未清偿债务前分配 公司、企业财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人或者其他人直接经济损失数额 累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清偿的职工的工资、社会保险 费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6)其他严重损害债权人或 者其他人利益的情形。

  第一百六十二条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐 匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第八条[隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案(《刑法》第一百 六十条之二)]隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财 务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(2)依法应当向司法机关、行政机关、有关主 管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(3) 其他情节严重的情形。

  第一百六十二条之二【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或 者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第九条[虚假破产案(《刑法》第一百六十二条之二)]公司、企业通过隐匿财产、 承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,涉嫌下列情况之一的, 应予立案追诉:(1)隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)承担虚构的债务涉及金额在五 十万元以上的;(3)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人 或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清 偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6) 其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

  第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利 用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规 定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第 三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最髙人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对•非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号

  一、 商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名:(1 )非国家工作人员受贿罪 (《刑法》第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(《刑法》第一百六十四

  条);(3)受贿罪(《刑法》第三百八十五条);(4)单位受贿罪(《刑法》第三百八 十七条);(5)行贿罪(《刑法》第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(《刑法》第 三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(《刑法》第三百九十二条);(8)单位行贿罪(《刑 法》第三百九十三条)□

  二、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业 单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织 体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设 性的组织。

  三、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的 工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

  四、 医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购 活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取 利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》第一百六十 三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器 械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依 照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  五、 学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采 购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方 谋取利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》 第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、 教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益, 数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  六、 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组 成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他 人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家 工作人员受贿罪定罪处罚。

  依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机 关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿 罪定罪处罚。

  七、 商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利 益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际 支付的资费为准。

  八、 收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额 认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额 也应当认定为受贿数额。

  九、 在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或 者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮 助或者方便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争 优势的,属于“谋取不正当利益"°

  十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素 全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交 往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物 方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

  十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的, 根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(1)利用国家工作人员的职 务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便 利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职 务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以 受贿罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于医务人员 利用开处方的职务便利收受医药产品销售方财物的行为适用法律问题的会议纪要》浙高法 〔2009〕 17号

  一、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大的财物,为药品销售方谋取利益的行为, 发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2()06年6月29日之前的,不构成非国家工作人员 受贿犯罪,由卫生行政部门依法依纪处理。

  二、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2006年6月29日之后2008年11月20日之前, 能主动如实上缴财物的,可由卫生行政部门依法依纪处理;但具有下列情形之一的,应予 追究刑事责任:1.因前述行为被行政处理后,继续利用开处方的职务便利,收受数额较大 以上的财物,且不主动如实上缴的;2.为销售方推销假冒伪劣的药品、医疗器械、医用卫 生材料,收受数额较大以上财物的;3.为销售方推销明显与患者不对症的药品、医疗器械、 医用卫生材料,或为推销药品违反禁忌症对患者使用药品、医疗器械、医用卫生材料,导 致患者因用药不当发生药源性严重疾病,或导致患者原有病情明显恶化或死亡,或贻误治 疗造成患者严重残疾、死亡,并收受数额较大以上财物;4.收受数额较大以上财物,导致 发生影响社会稳定的事件或造成恶劣社会影响的;5.收受数额较大以上财物,并具有其他 特别严重情节的。

  构成销售假药、劣药、不符合标准的医用器材等罪,同时有第二项所列行为的,依照

  处罚较重规定定罪处罚。有第三项所列行为,同时构成其他犯罪的,依法实行数罪并罚。

  三、医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在2008年11月20日以后的,应予以追究刑事责任;能主动如实上缴财物的,可 予以酌情从轻处罚。

  第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业 或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益,给予外国 公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案 (六)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大"“数额巨大”的教额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及'‘进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便 利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨 大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十二条[非法经营同类营业案(《刑法》第一百六十五条)]国有公司、企业的 董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业,获 取非法利益数额在十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  25.《刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】

  获取非法利益,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  获取非法利益,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金。

  第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员,利 用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金:

  (―)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二) 以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于 市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三) 向自己的亲友经营管理的单位釆购不合格商品的■

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十三条[为亲友非法牟利案(《刑法》第一百六十六条)]国有公司、企业、事业 单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;(2)使其亲友非法获利数额在二十万 元以上的;(3)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业 执照、责令关闭、撤销、解散的;(4)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  26.《刑法》第一百六十六条【为亲友非法牟利罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (2) 使其亲友非法获利二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上的;

  (2) 使其亲友非法获利一百万元以上的;

  (3) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元,且同时致使有关单位破产, 或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负 责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重 大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以 上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十四条[签订、履行合同失职被骗案(《刑法》第一百六十七条)]国有公司、 企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成国家直接经济损失数额在五十万元以上 的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百 万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。

  本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已 经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、和非法买卖外汇犯罪的决定》1998 年12月29日

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量 外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十七条的规 定定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  27.《刑法》第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成一百万美元以上不满三百万美元外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上不满三千万美元 的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成三百万美元以上外汇被骗购或者逃汇三千万美元以上的;

  (3) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业 单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权, 造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期 徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规 定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规 定从重处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十六条[国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(《刑法》第一百六十八条)] 国有公司、企业、事业单位的人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六 个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国 家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释C2000] 12号

  国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产 或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定定罪 处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作 中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家 利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单 位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发[2010] 49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负 责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 的具体意见(三)》浙高法刑〔2000〕3号

  7.国有公司、企业、事业单位工作人员,利用职务便利擅自以私盖公章等形式为他人 提供贷款担保,造成单位因承担担保责任而使国家利益遭受重大损失的,依照刑法修正案 修正后的《刑法》第一百六十八条定罪处罚;如果行为人是以此为手段以达到非法侵呑财 物之目的的,依照主体情况以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  28.《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2 )造成有关单位破产,停业、停产一年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责 令关闭、撤销、解散的;

  (3)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  29,《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失一百五十万元以上的;

  (2)特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上 级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国 家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失 的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十七条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产案(《刑法》第一百六十九条)]国 有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股 或者低价出售,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成国家直接经济损失数额 在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可 证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折 股、出售国有资产罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  30.《刑法》第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1)造成国家直接经济扌员失一百五十万元以上的;

  (2 )特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、髙级管 理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上 市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上 市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (二) 以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (四) 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位 或者个人提供担保的;

  (五) 无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六) 釆用其他方式损害上市公司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施 前款行为的,依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十八条[背信损害上市公司利益案(《刑法》第一百六十九条之一)]上市公司 的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事 损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、 监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(2)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、 商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(3) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公 司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个 人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的;(5)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(6)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院 依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(7)其他致使上市公 司利益遭受重大损失的情形。

  第四节 破坏金融管理秩序罪

  第一百七十条【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)伪造货币集团的首要分子:

  (二) 伪造货币数额特别巨大的;

  (三) 有其他特别严重情节的。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十九条[伪造货币案(《刑法》第一百七十条)]伪造货币,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:(1 )伪造货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的;

  (2)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的;(3)其他伪造货币应予追究刑事责 任的情形。

  本规定中的"货币”是指流通的以下货币:(一)人民币(含普通纪念币、贵金属纪 念币)、港元、澳门元、新台币;(二)其他国家及地区的法定货币。

  贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价格为准。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  第一条伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张(枚)以上不 足三千张(枚)的,依照《刑法》第一百七十条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金■

  伪造货币的总面额在三万元以上的,属于“伪造货币数额特别巨大” O

  行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照《刑法》 第一百七十条的规定定罪处罚。

  第七条 本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。 货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折 算成人民币。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第一条 仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为,应 当认定为《刑法》第一百七十条规定的“伪造货币” o

  第二条 同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,依照《刑法》第一百 七十条的规定,以伪造货币罪定罪处罚。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  2.关于假币犯罪

  假币犯罪的认定。假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪。只要有证据证明行 为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为,且数额较大,就构成犯罪。伪造货币的, 只要实施了伪造行为,不论是否完成全部印制工序,即构成伪造货币罪;对于尚未制造出 成品,无法计算伪造、销售假币面额的,或者制造、销售用于伪造货币的版样的,不认定 犯罪数额,依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据 不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚;如果有证据证明其 持有的假币已构成其他假币犯罪的,应当以其他假币犯罪定罪处罚。

  假币犯罪罪名的确定。假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时 应把握以下原则:

  (1) 对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数 个行为,按相关罪名《刑法》规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数 罪并罚。

  (2) 对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部 假币面额累计计算,不实行数罪并罚。

  (3) 对同一宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重 罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重 处罚。

  (4) 对不同宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定 罪,数罪并罚。

  出售假币被查获部分的处理。在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出 售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出 售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

  制造或者出售伪造的台币行为的处理。对于伪造台币的,应当以伪造货币罪定罪处罚; 出售伪造的台币的,应当以出售假币罪定罪处罚。

  第一百七十一条【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪 造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元 以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚 金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下 罚金或者没收财产。

  【金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作 人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节 较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条【伪造货币罪】的规 定定罪从重处罚。

  (相关解释)L最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十条[出售、购买、运输假币案(《刑法》第一百七十一条第一款)]出售、 购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,总面额在四千元以上或者币量在四百张

  (枚)以上的,应予立案追诉。

  在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出售假币的数额外,现场之外在 行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,也应认定为出售假币的数额。

  第二十一条[金融工作人员购买假币、以假币换取货币案(《刑法》第一百七十一 条第二款)]银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利, 以伪造的货币换取货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立 案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26 号

  第二条行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照《刑法》第一百七十一条的规定, 以购买假币罪定罪,从重处罚。

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第三条出售、购买假币或者明知是假币而运输,总面额在四千元以上不满五万元的, 属于“数额较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在 二十万元以上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十一条第一款的规定定 罪处罚。

  第四条 专艮行或者其他金融机构的工作人员购买假币或者利用职务上的便利,以假币 换取货币,总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张(枚)以上不足五千张(枚) 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;总面额在五万元 以上或者币量在五千张(枚)以上或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;总面额不满人民币四千元或者币 量不足四百张(枚)或者具有其他情节较轻情形的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号(见 第一百七十条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999] 1号

  31.不知道是假币而盗窃,如果窃得假币数额较大的,以盗窃罪(未遂)论处;明知是 假币而盗窃,可根据案件的具体情况,以持有、使用、销售、运输假币罪定罪处罚。

  32.行为人出售、购买、运输假币构成犯罪,同时有使用同宗假币行为的,依照《刑法》 第一百七十一条的规定,以出售、购买、运输假币罪定罪,从重处罚。

  第一百七十二条【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大 的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的, 处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十二条 [持有、使用假币案(《刑法》第一百七十二条)]明知是伪造的货币 而持有、使用;总面额在四千元以上或者币量在四百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第五条 明知是假币而持有、使用,总面额在四千元以上不满五万元的,属于“数额 较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在二十万元以 上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十二条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条 以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算O

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑(:1999〕1号(见第一百七十一条)

  第一百七十三条【变造货币罪】变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十三条 [变造货币案(《刑法》第一百七十三条)]变造货币,总面额在二千 元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 C20003 26号

  第六条 变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的,属于“数额较大”;总面额 在三万元以上的,属于“数额巨大”,依照《刑法》第一百七十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、 价值的行为,应当认定为《刑法》第一百七十三条规定的“变造货币”。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当EJ中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  第一百七十四条【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准,擅自设立商 业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机 构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节 严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银 行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的 经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十四条 [擅自设立金融机构案(《刑法》第一百七十四条第一款)]未经国家 有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)擅 自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金 融机构的;(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、 保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

  伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案,伪造、变造、转让商业银行、 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可 证或者批准文件的,应于立案追诉。

  第一百七十五条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转 贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五 倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十五条 [伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案(《刑法》第一 百七十四条第二款)]以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:(1 )高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(2)虽 未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  31.《刑法》第一百七十五条【高利转贷罪】

  第二十六条 [高利转贷案(《刑法》第一百七十五条)]违法所得数额在十万元以 上不满五十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转 贷的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额在五十万元以上的,属于“数额巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或 者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损 失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或 者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十七条 [骗取贷款、票据承兑、金融票证案(《刑法》第一百七十五条之一)] 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额 在一百万元以上的;(2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或 者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准, 但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(4)其他给银行或者其他 金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法[20123 325号

  32.《刑法》第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“造成重大损失或者有其他严重情节”,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上不满 五百万元的;

  (2) 以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 虽未达到上述二项数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、 保函等的;

  (4) 造成重大损失或者严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;

  (2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在一百万元以上的;

  (3 )造成特别重大损失或者特别严重情节的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理骗取贷款、票 据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》2015年8月26日

  为有效打击骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪,维护金融秩序和安全,保障经济持 续健康发展,2015年5月27日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅 召开座谈会,对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的有关法律适用问题进行了研究,并达 成共识。现纪要如下:

  一、 《刑法》第一百七十五条之一规定的“欺骗手段”是指行为人在取得银行或者其 他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时,采用虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖客观 事实,骗取银行或者其他金融机构信任的行为。

  行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料,导致银行或者其他 金融机构高估其资信现状的,可以认定为使用“欺骗手段”。实践中,《刑法》第一百七 十五之一 “欺骗手段”的具体认定可参考《刑法》关于贷款诈骗罪的相关规定。

  二、 根据《刑法》规定,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承 兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,应当追究刑事责任。在一审判 决前偿还的,可以从宽处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 人民币一百万元不满五百万元,但在侦查机关立案前已偿还信贷资金,未给银行或者其他 金融机构造成直接经济损失的,或者行为人以自有财产提供担保且担保物足以偿还贷款本 息的,可认定为《刑法》第十三条的“情节显著轻微危害不大”,不作为犯罪处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 五百万元,未给银行或者其他金融机构造成直接经济损失的,是否需要追究刑事责任,可 综合考虑行为人的主观恶性、行为的客观危害,如行为人在授信、贸易背景、贷款用途、 抵押物价值等方面是否存在多环节或多次实施欺骗手段,有无给其他人造成经济损失等案 件具体情节加以确定。

  行为人以欺骗手段取得贷款、票据承兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成直 接经济损失数额二十万元以上的,认定为《刑法》第一百七十五条之一规定的“重大损失”。

  直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。

  偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银 行或者其他金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。

  三、 除第二条规定的情形外,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票 据承兑、金融票证的行为是否构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,严格按照《刑法》 和相关司法解释的规定处理。

  四、 担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑、金融票证行为而为其提供虚假担保的, 可作为共同犯罪处理。

  银行或其他金融机构工作人员明知行为人采取了虚构事实、隐瞒真相手段仍予以发放 贷款、出具票据等金融票证,或者行为人、银行或其他金融机构工作人员各自或共同虚构 事实、隐瞒真相取得担保人担保,构成其他犯罪的,按照《刑法》和相关司法解释的规定 处理。

  五、 本纪要自印发之日起执行。如有新的规定,按照新的规定执行。

  第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下 罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》注释〔2010〕18号

  第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行 为,同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百 七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (-)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  (二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  (三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  (四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收 或者变相吸收公众存款。

  第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (-)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事 责任:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象三十人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象一百五十人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万 元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的;

  (四) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的°

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严 重情节”:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在五百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象五百人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在二 百五十万元以上的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后 已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

  非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸 收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存 款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根 据司法实践,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (1 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款二十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款一百万元以上的;

  (2 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸 收公众存款一百五十户以上的;

  (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失十万元以上的,单位非 法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失五十万元以上的,或者造成其他严重后果 的:个人非法吸收或者变相吸收公众存款一百万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众 存款五百万元以上的,可以认定为“数额巨大”。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第二十八条 [非法吸收公众存款案(《刑法》第一百七十六条)]非法吸收公众 存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收 公众存款数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上 的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变 相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(4)造成恶劣社会影 响的;(5)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》2014年3月25日

  一、 关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经 程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和 审判。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性 质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  二、 关于“向社会公开宣传”的认定问题

  最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第 一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息, 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

  三、 关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸 收资金:

  (一) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向 不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二) 以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

  四、 关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、 提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用 的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不 作为犯罪处理。

  五、 关于涉案财物的追缴和处置问题

  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、 分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费 用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

  将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的, 应当依法追缴:

  (一) 他人明知是上述资金及财物而收取的;

  (二) 他人无偿取得上述资金及财物的;

  (三) 他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

  (四) 他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五) 其他依法应当追缴的情形。

  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依 照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并 处置。

  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不 足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

  六、 关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据 的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户 交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综 合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

  七、 关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件, 有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法 院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关0

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳 回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与 人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当 灸时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  八、 关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、 人民检察院、人民法院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。 国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办 理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号

  一、 未经依法批准,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金, 用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇 买卖、,证券期货等非法营利活动的,应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具 有非法占有目的的,应当依法按照集资诈骗等处理。

  二、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范 围内的人员如职工、亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者 资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件, 不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈 骗犯罪。

  三、 以生产经营所需为由,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集 资金,部分用于合法的生产经营活动,部分用于违法犯罪行为,违法使用资金的行为触犯 《刑法》的,依据其触犯的罪名定罪处罚。

  四、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金, 主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠 纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重,严重影响社 会稳定的,应当按非法吸收公众存款犯罪处理。

  五、 以生产经营或者投资所需为幌子,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特 定对象吸收资金,非法占有资金的,按照集资诈骗犯罪处理。

  六、 司法机关应当依法妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件,积极配合地方党委和政 府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度,确保社会稳定。要注意及时 扣押、冻结、追缴赃款赃物和违法所得,及时将非法集资款返还被害人。但对于超出本金 部分的利息,不予保护。对扣押、冻结、追缴在案的赃款赃物、违法所得,应当按照尚未 归还的被害人集资本金按比例分配归还。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理中 存在的漏洞和隐患,要及时提出司法建议,以做到防患于未然。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号

  一、 非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不 特定对象吸收资金。集资对舉是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象 吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事 先不加以限制、事中不作控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,应当 认定为向社会不特定对象吸收资金。

  行为人以向单位内部职工或亲友集资为名,实质上希望或放任内部职工或亲友向社会 介绍,通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的,可以认定为向社会不特定对象吸 收资金。

  二、 向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之 一。公开宣传的具体途径可以多种多样,不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介 会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传, 能否将口口相传的效果归责于集资行为人,应根据主客观相统一的原则,结合行为人对此 是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。

  行为人为逃避有关部门的监管,采用相对隐蔽的手段向社会不特定对象发布、传播吸 收资金信息的,可以认定为向社会公开宣传。

  三、 非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所 在。行为人主观上是否具有非法占有的目的,应当根据主客观相统一原则加以综合分析认 定。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的,应当只对非法占有目的支配下的非法集 资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚,对于之前实施的行为,构成非法吸收公众存款罪等其 他犯罪的,应按相关犯罪处理,并实行数罪并罚。

  行为人将集资款用于高风险行业的情况,能否认定其主观上具有非法占有目的,不宜 一概而论,应当结合行为人的抗风险能力,如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体 情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之,并造成严重后果的,可以认定行 为人具有非法占有目的。

  3.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号

  三、 根据集资犯罪的本质特征,准确把握具体案件定性。非法集资的核心内涵和本质 特征在于未经依法批准,以高息为诱饵,向社会公众即社会不特定对象募集资金。实践中, 对于行为人按生产经营规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众 存款罪处理对行为人前期吸取资金用于生产经营活动,因生产经营不善导致亏损或者生 产经营活动停止后,演变为向社会不特定对象吸收资金的,对后期行为可以认定为非法吸 收公众存款罪。行为人在严重负债的情况下,明知自己无法偿还,仍以生产经营为幌子, 以高息为诱饵,大肆非法集资,造成巨额集资款无法归还的,应当认定其主观上具有非法 占有目的,以集资诈骗罪定罪处罚。

  四、 围绕集资犯罪构成要件,严格区分刑、民界限。《刑法》对非法吸收公款存款罪、 集资诈骗罪等所作的法律规定是对相关集资类犯罪构成要件的高度概•括。最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第一

  条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征,是判定非法集资犯罪的具体 标准。《司法解释》第三条所规定的定罪数额和人数要求,是在集资行为人同时符合第一 条规定的“四大特征”前提下,所必须具备的定罪标准,在实践中不应脱离《刑法》规定 的犯罪构成要件,将《司法解释》第一条和第三条割裂开来,仅以具体集资的人数或数额 作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限,机械地理解和执行刑事立案标准。

  五、 坚持主客观相统一原则,准确界定“不特定对象” “亲友”。对不特定对象的认 定,要严格贯彻《纪要(二)》的有关精神,根据主客观相统一的原则整体加以把握。对 涉及“亲友”的案件,应当针对案件具体情况具体对待,如果行为人先期仅向亲友借款没 有扩大,后来再转为向不特定对象集资,该亲友的“借款”可不认定为犯罪数额。如系通 过亲友向社会公众集资,或者被告人主观上产生了非法集资的目的后,在向社会不特定对 象集资的同时,亦向亲友集资,则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除。

  六、 注重查实资金的来源及去向,合理界定“资金用于生产经营活动"o资金的来源、 用途和去向,是判定行为人是否向社会不特定对象吸取资金、主观上有无非法占有目的的 主要依据之一。办案机关应当特别注重对行为人所吸收资金来源、用途和去向的调查取证'

  “资金用于生产经营活动"是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支 出。对于将募集资金用于购车、购房等情形,是否属于“资金用于生产经营”不宜一概而 论。在实践中,应结合其主观动机、实际用途等因素综合分析后加以判定。如行为人将资 金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等,可认定 其将资金用于生产经营活动。如明显不属于生产经营所需,不能认定其将资金用于生产经 营活动。行为人为弥补亏损,无视自身实力和抗风险能力,滥用他人资金盲目博弈,将集 资款用于高风险投资(如期货、股票)的,一般不能认定为用于生产经营活动。

  七、 建立立案相互通报制度,确保信息畅通。公安机关对非法集资类犯罪案件立案后, 一般情况下应在七日内将相关情况函告同级人民法院、人民检察院。人民法院在受理、审 理和执行民间借贷案件过程中,如发现同一被告人及众多原告,可能涉嫌非法集资犯罪, 应函告有管辖权的公安机关及同级人民检察院,建议有关部门查处。接到函告的公安机关 应当及时核查,并将核查结果,及时函告人民法院和人民检察院。

  八、 做好刑民交叉案件的立案审查、移送等程序衔接与处置工作。在处置集资类案件 过程中,对于涉及的相关刑、民交叉问题,应当按以下几个原则区别对待:

  (一) 对于公安机关已立案侦查的涉嫌非法集资类犯罪事实,债权人以相同的事实向 人民法院提起民事诉讼的,法院原则上不予受理。

  (二) 对于人民法院已经作为民事案件受理、尚在审理之中的借贷纠纷事实,如公安 机关认为该事实已涉嫌非法集资,有必要作为犯罪事实予以追究的,公安机关应及时函告 相关法院。法院经审查认为该民事诉讼事实涉嫌非法集资犯罪的,可裁定驳回起诉,并将 相关材料移送公安机关。

  (三) 对于民事裁判已生效、尚在执行中的涉案事实,公安机关审查认为该民事裁判 确认的事实涉嫌非法集资犯罪、须纳入刑事追究范围的,应当及时函告相关法院。相关法 院核查后,应对民事裁判中止执行,与刑事案件一并执行。

  (四) 对于民事裁判已经生效已执行到位的涉案事实,除涉及虚假诉讼、非法转移赃 款等严重侵害其他债权人利益依法应当撤销生效裁判文书的情形外,可视为当事人在案发 前已经归还的借款,可不再将相关事实纳入刑事追究的范围,公安机关不再立案侦查,检 察机关不再立案监督。

  上述涉及刑民交叉问题的生效民事法律文书,除涉及虚假诉讼、非法转移赃款等严重 侵害其他债权人利益情形,依法应当撤销外,一般不宜在提起审判监督程序予以撤销。

  九、 加强协调配合,妥善处理遗漏罪行。针对集资类犯罪容易不断出现“漏罪漏诉” 情况等特殊性,为实现刑事司法公正与效率的统筹兼顾,公、检、法三机关应当加强沟通 协调,要妥善处置集资类犯罪中的“漏罪”现象。一般情况下,公安机关立案侦查后,可 在行为人非法集资区域发出公告,通知相关被害人及时报案。对于被害人不愿报案或不配 合侦查,不提供相关借条等书面凭证,应当向其说明不报案不配合的法律后果。有犯罪嫌 疑人如实供述并有其他证据予以印证的,即使被害人不配合,应当计入犯罪数额,移送审 查起诉。

  十、审慎认定刑民交叉情况下民间借贷合同和担保合同的效力。审理民间借贷纠纷案 件时,如果相关刑事判决已经生效,且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、民事判决矛盾冲突,原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神,涉及 非法集资类犯罪的借贷合同无效的,担保合同一般应认定为无效。担保人承担的责任应根 据案件实际情况按以下原则区别对待:

  (一) 刑事被告人以其实际控制的财产为非法集资提供担保的,一般不认定出借人对 担保财产享有优先受偿权。

  (二) 第三人提供担保的,可依照担保法司法解释第八条的规定,在主合同无效导致 担保合同无效的情形下,根据担保人的过错使其在债务人不能清偿债务的三分之一限额内 承担责任。

  (三) 第三人提供担保,担保人属于明知借款人从事非法集资,或存在其他严重过错 导致担保合同无效的,担保人的连带赔偿责任可不受前述三分之一限额责任的限制。构成 共犯的,还应依法承担刑事责任。

  十一、加大追赃力度,最大限度挽回被害人的损失。对涉及众多被害人的集资类犯罪 案件,司法机关应积极配合地方党委和政府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降 到最低限度,确保社会稳定。在处置集资类刑民交叉案件的财产过程中,应当遵循以下几 个原则:

  (一) 刑事立案后,公安机关应及时查实集资款的去向,对涉案财物依法查封和冻结, 并予以证据固定。

  (二) 人民法院已经启动民事程序并采取保全措施的相关涉案财产,因当事人行为涉 嫌犯罪而将案件移送公安机关侦查的,或公安机关立案并采用查封、扣押、冻结措施后, 经审查不构成犯罪,当事人再提起民事诉讼的,人民法院和公安机关应做好民事财产保全 与扣押、冻结和查封转换的沟通、衔接工作,以避免行为人利用刑事和民事程序交接失控 而转移财产。

  (三) 对于已经扣押和冻结的涉案财产,办案机关应当随案及时移送。如冻结、扣押 的财产系易腐败、变质、贬值财物,可以根据具体情况,经履行批准手续,由扣押和冻结 单位通过拍卖等方式予以处理。处理后的价款暂予保存,待诉讼终结后一并处理。

  (四) 对于案件既涉及非法集资犯罪、又涉及行为人以自有财产提供担保向他人合法 融资的,在有确凿证据证明担保财产不属于非法集资犯罪所得,如担保财产系在非法集资 犯罪行为发生前购置等情况下,应当允许合法融资行为的债权人依法实现担保物权。

  (五) 人民法院对移送的所有涉案财产应明确判决处理避免因法院判决书不明确,导 致相关涉案财产得不到及时合法处理。

  第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一,伪造、变造金融票证 的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严 重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重 的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 伪造、变造汇票、本票、支票的:

  (二) 伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;

  (三) 伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;

  (四) 伪造信用卡的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十九条[伪造、变造金融票证案(《刑法》第一百七十七条)]伪造、变造金 融票证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、变造汇票、本票、支票,或 者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,或者伪造、变造 信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;(2)伪造 信用卡一张以上,或者伪造空白信用卡十张以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009) 19号

  第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡一张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重":

  (一) 伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一 百万元的;

  (三) 伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重":

  (-)伪造信用卡二十五张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡二百五十张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  33.《刑法》第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪]

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以 上不满五万元或者数量在十张以上不满五十张的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在五万元以 上不满二十五万元或者数量在五十张以上不满二百五十张的,属于“情节严重”,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在二十五万 元以上或者数量在二百五十张以上的,属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一,妨害信用卡管理的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者 有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金: (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输,数量较大的;

  (二) 非法持有他人信用卡,数量较大的;

  (三) 使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

  (四) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息 资料的,依照前款规定处罚。

  银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。《刑 法修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为 《刑法》第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”;非法持有他人信用 卡五张以上不满五十张的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项规 定的“数量较大”。

  有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大":

  (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

  (二) 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

  (三) 非法持有他人信用卡五十张以上的;

  (四) 使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

  (五) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十 张以上的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用 虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三条窃取、收关、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行吏易的信用卡, 或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照《刑 法》第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚; 涉及信用卡五张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大"

  2.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第三十条 [妨害信用卡管理案(《刑法》第一百七十七条之一第一款)]妨害信用 卡管理案,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运 输的;(2)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量累计在十张以上的;(3)非法 持有他人信用卡,数量累计在五张以上的;(4)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(5) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三十一条[窃取、收买、非法提供信用卡信息案(《刑法》第一百七十七条之一 第二款)]窃取、收买、非法提供信用卡信息案,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信 息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易, 涉及信用卡一张以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈騙犯罪管辖有关问题的通 知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  第一百七十八条【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的 其他有价证券,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元 以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券,数 额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数 额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十二条 [伪造、变造国家有价证券案(《刑法》第一百七十八条第一款)]伪 造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上的,应予立案追诉。

  第三十三条[伪造、变造股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十八条第二 款)]伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  34.《刑法》第一百七十八条第一款【伪造、变造国家有价证券罪】

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上不满三万元的, 属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三万元以上不满三十万元的, 属于“数额巨大”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三十万元以上的,属于“数 额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或 者没收财产。

  35.《刑法》第一百七十八条第二款【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上不满十万元的,属于“数 额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在十万元以上的,属于“数额巨大”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准, 擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚 金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕32号

  第三十四条 [擅自发行股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十九条)]未 经国家有关部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1)发行数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致 使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(3)不能及时清偿或者清退 的;(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 £20103 18号

  未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股 票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超 过二百人的,应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债 券” □构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

  第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员 或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者 其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从 事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活 动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以 下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。《刑法修正案》《刑法修正案(七)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

  【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协 会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从 事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严 重的,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案(《刑法》第一百八十条第••-款)]证券、 期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位, 在涉及证券的发行,证券、期货吏易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚 未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信 息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 证券交易成交额累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以 上的;(3)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次进行内幕交易、泄露 内幕信息的;(5)其他情节严重的情形。

  第三十六条[利用未公开信息交易案(《刑法》第一百八十条第四款)]证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从 业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外 的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、 暗示他人从事相关交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )证券交易成交额 累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;(3)获利 或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息 进行交易活动的;(5)其他情节严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕6号

  第一条下列人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易 内幕信息的知情人员”:

  (-)证券法第七十四条规定的人员;

  (二)期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

  第二条具有下列行为的人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“非法 获取证券、期货交易内幕信息的人员”:

  (一) 利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

  (二) 内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在 内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该 内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来 源的;

  (三) 在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示 他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关烫 易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

  第三条本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”,要综合以下 情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:

  (一) 开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管) 的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (二) 资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (三) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化 和公开时间基本一致的;

  (四) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基 本一致的;

  (五) 买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;

  (六) 买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证 券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;

  (七) 账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关

  系的;

  (八)其他交易行为明显异常情形一

  第四条 具有下列情形之一的,不属于《刑法》第一百八十条第一款规定的从事与内 幕信息有关的证券、期货吏易:

  (一) 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自 然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;

  (二) 按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;

  (三) 依据已被他人披露的信息而交易的;

  (四) 交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

  第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

  证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划” "方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”“决定”等的形成时 间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行 初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站 等媒体披露。

  第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节严重”:

  (—)证券吏易成交额在五十万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在十五万元以上的;

  (四) 三次以上的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第七条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (-)证券交易成交额在二百五十万元以上的;

  (二) 期货吏易占用保证金数额在一百五十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;

  (四) 具有其他特别严重情节的。

  第八条二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为,未经行政处理或者刑事处理 的,应当对相关交易数额依法累计计算。

  第九条 同一案件中,成吏额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严 重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

  构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免 损失总额定罪处罚,但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以 上五倍以下O

  第十条《刑法》第一百八十条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所 获利益或者避免的损失。

  内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金 数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计 算。

  第十一条 单位实施《刑法》第一百八十条第一款规定的行为,具有本解释第六条规 定情形之一的,按照《刑法》第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

  第一百八十一条【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、 期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货 经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员, 故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造 成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金: 情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十七条 [编造并传播证券、期货交易虚假信息案(《刑法》第一百八十一条第 一款)]编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;(2) 造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;(3)致使交易价格和交易量异常波动的;

  (4) 虽未达到上述数额标准,但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的;

  (5) 其他造成严重后果的情形。

  第三十八条[诱骗投资者买卖证券、期货合约案(《刑法》第一百八十一条第二款)] 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或 者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录, 诱骗投资者买卖证券、期货合约,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1)获利或者 避免损失数额累计在五万元以上的;(2)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的; (3)致使交易价格和交易量异常波动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场, 情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者 连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (二) 与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响 证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (三) 在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖 期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的:

  (四) 以其他方法操纵证券、期货市场的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十九条 [操纵证券、期货市场案(《刑法》第一百八十二条)]操纵证券、期货 市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)单独或者合谋,持有或者实际控制证 券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个 交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;(2) 单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量 百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计 达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;(3)与他人串通,以事先约定的时间、 价格和方式相互进行证券或者期货合约吏易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日 内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;(4)在自己实际 控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券 或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百 分之二十以上的;(5)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并 在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分 之五十以上的;(6)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或 者其他关联人単独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

  (7)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的 规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测 或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;(8)其他情节严重的情形。

  第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险 事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条【职务侵占罪】 的规定定罪处罚。

  国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条【贪污罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十四条银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物 或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、 手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】的规定定罪 处罚。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的, 依照本法第二百七十二条【挪用资金罪】的规定定罪处罚。

  国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者 其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的 人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。《刑法修 正案》

  第一百八十五条之一【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、 证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资 金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚 金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【违规运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理 机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资 金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。《刑法修正 案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十条 [背信运用受托财产案(《刑法》第一百八十五条之一第一款)]商业 银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构,违 背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1 )擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;

  (2)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或 者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;(3)其他情节严重的情形。

  第四十一条 [违法运用资金案(《刑法》第一百八十五条之一第二款)]社会保障 基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理 公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:(1)违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准, 但多次违反国家规定运用资金的;(3)其他情节严重的情形。

  第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规 定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的 规定从重处罚。《刑法修正案(六)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十二条 [违法发放贷款案(《刑法》第一百八十六条)]银行或者其他金融机 构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违 法发放贷款,数额在一百万元以上的;(2)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在二 十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规 规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,造 成十至三十万元以上损失的,可以认定为“造成较大损失";造成五十至一百万元以上损 失的,可以认定为“造成重大损失” O

  关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向 关系人以外的其他人发放贷款,造成五十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大 损失”;造成三百至五百万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  36.《刑法》第一百八十六条【违法发放贷款罪]

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金:

  (1) 违法发放贷款一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3 )造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )违法发放贷款五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收 客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二 万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒 刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十三条 [吸收客户资金不入账案(《刑法》第一百八十七条)]银行或者其他 金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 吸收客户资金不入账,数额在一百万元以上的;(2)吸收客户资金不入账,造成直接经 济损失数额在二十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

  银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方 式,将客户资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,构成用账外客户资金非法拆 借、发放贷款罪。以牟利为目的,是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利,不 具有这种目的,不构成该罪。这里的“牟利”,一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、 发放贷款所产生的非法收益,如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手 续费等,应^■据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发 放贷款,收取的回扣、手续费等,应认定为“牟利”;银行或者其他金融机构的工作人员 利用职务上的便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取回扣、手续费等,数额较 小的,以“牟利”论处;银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、 手续费秘密占为己有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚;银行或者其他金融机构的工作人 员利用职务便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,索取用款人的财物,或者非法收 受其他财物,或者收取回扣、手续费等,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金 不入账,是指不记入金融机构的法定存款账目,以逃避国家金融监管,至于是否记入法定 账目以外设立的账目,不影响该罪成立。

  审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件, 要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开 来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用 的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该 款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

  4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

  关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。对于银行或者其他金融机构工作人员以 牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成五 十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成三百至五百万元以上损失 的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪 的数额标准,可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔19993 1号

  33.《刑法》第一百八十七条,银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资金 不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”,是指行为人与客户约定后,将客户资 金不记入4艮行账户,用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定,利用职务便 利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的,应按照《刑法》第二百七十二条挪用资金罪 或者《刑法》第三百八十四条挪用公款罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  37.《刑法》第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3)造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规 定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十四条 [违规出具金融票证案(《刑法》第一百八十八条)]银行或者其他金 融机构及其工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、 票据、存单、资信证明,数额在一百万元以上的;(2)违反规定为他人出具信用证或者 其他保函、票据、存单、资信证明,造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)多 次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(4)接受贿赂违规出具信 用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(5)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  38.《刑法》第一百八十八条【违规出具金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在一 百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (4) 收受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在五 百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作 人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证,造成重大损失的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十五条 [对违法票据承兑、付款、保证案(《刑法》第一百八十九条)]银行 或者其他金融机构及其工作人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款 或者保证,造成直接经济损失数额在二十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  39.《刑法》第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (2)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  第一百九十条【逃汇罪】公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存 放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五 以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有 期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百 分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒 刑。(根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》修正) 【骗购外汇罪】有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下 罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决定》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十六条 [逃汇案(《刑法》第一百九十条)]公司、企业或者其他单位,违反 国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在二百万美元 以上或者累计数额在五百万美元以上的,应予立案追诉。

  第四十七条 [骗购外汇案(《全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉》第一条)]骗购外汇,数额在五十万美元以上的,应 予立案追诉。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年

  为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为,维护国家外汇管理秩序,对《刑 法》作如下补充修改:

  一、有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的艮关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。

  三、将《刑法》第一百九十条修改为:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅 自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分 之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以 上有期徒刑。

  五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其 他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者 其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决 定从重处罚。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、 商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章 第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的, 以逃汇罪的共犯处罚。

  第五条海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购 买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的, 按照《刑法》的有关规定从重处罚。

  第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚“

  第七条根据《刑法》第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予 以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。

  第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一 折算率折合后依照本解释处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》 公通字〔 1999〕39号

  二、 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简 称《决定》)公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施 行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为,依照修订后的《刑法》第十二条第一款 规定的原则办理。

  最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),是对具体应用修订后的《刑法》有关 问题的司法解释,适用于依照修订后的《刑法》判处的案件。各执法部门对于《解释》应 当准确理解,严格执行。

  三、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪 案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交 叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主 侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查, 公安机关予以配合。双■方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和 上级主管机关请示“

  四、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕 犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实 清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币 资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分 的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指 定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地 区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

  五、 坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯,或者参与伪造、 变造购汇凭证的骗汇人员,以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员,要从严惩 处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的,依法从轻、减轻处理。

  第一百九十一条【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯 罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的 收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产 生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以下罚金:情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百 分之二十以下罚金:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (三) 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。《刑法修正案(三)》 《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十八条 [洗钱案(《刑法》第一百九十一条)]明知是毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈 骗犯罪的所得及其产生的利益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

  2.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2009〕 15 号

  第一条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人 的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所 得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实 不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户 之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不 符的财物的;

  (七) 其他可以认定行为人明知的情形。

  被告人将《刑法》第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑 法》第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响《刑法》 第一百九十一条规定的“明知”的认定。

  第二条具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百九十一条第一款第(五) 项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”:

  (一) 通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (二) 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协 助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (三) 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得 及其收益转换为“合法”财物的;

  (四) 通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;

  (五) 通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;

  (六) 协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;

  (七) 通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

  第三条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪, 应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

  上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响《刑法》第一百九十一 条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  本条所称“上游犯罪”,是指产生《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三 百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

  第五节金融诈骗罪

  第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额 较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或 者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2010〕18号

  第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一) 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金 的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会” “社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当 依照《刑法》第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

  使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

  (一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比 例,致使集资款不能返还的;

  (二) 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

  (三) 携带集资款逃匿的;

  (四) 将集资款用于违法犯罪活动的;

  (五) 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

  (六) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (七) 拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

  (八) 其他可以认定非法占有目的的情形。

  集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行 为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法 集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故 意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

  第五条 个人进行集资诈骗,数额在十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额 在三十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为“数 额特别巨大”。

  单位进行集资诈骗,数额在五十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在一百 五十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为“数额 特别巨大"。

  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为 人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等 费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金 以外,应当计入诈骗教额。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第四十九条 [集资诈骗案(《刑法》第一百九十二条)]以非法占有为目的,使用 诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人集资诈骗,数额在 十万元以上的;(2 )单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

  3.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001 ] 8号

  1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

  金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有 为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅 凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通 过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以 认定为具有非法占有的目的:

  (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

  (2) 非法获取资金后逃跑的;

  (3) 肆意挥霍骗取资金的;

  (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

  (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

  (6) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

  (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有 证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

  3.集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存 款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占 有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他 人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能 仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为 人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅 以此便认定具有非法占有的目的。

  4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪 的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年最高人民 法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融 诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动 而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯 罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

  4.最高人民法院《关于非法集資刑事案件性质认定问题的通知》法〔2011〕262号

  一、 行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。 行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。

  二、 人民法院应当依照《刑法》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。

  三、 对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技 术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》(具体参照第一百七十六条)

  (附参考)L浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅《关于当前办理集 资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号(见第一百七十六条)

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑

  事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号(见第一百七十六条)

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  40.《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】

  个人集资诈骗数额在十万元以上不满三十万元,单位集资诈骗数额在五十万元以上不 满一百五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,处五年以上十年以下 有期犹刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1 )个人集资诈骗数额在三十万元以上不满一百万元,单位集资诈骗数额在一百五 十万元以上不满五百万元的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额较大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额较大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向五十人以上非法集资,社会影响恶劣 的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (1 )个人集资诈骗数额在一百万元以上,单位集资诈骗数额在五百万元以上的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额巨大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额巨大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向一百人以上非法集资,社会影响极其 恶劣的;

  (5) 特别严重情节的其他情形。

  4.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号(见第一百七十六条)

  第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或 者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 编造引进资金、项目等虚假理由的;

  (二) 使用虚假的经济合同的;

  (三) 使用虚假的证明文件的;

  (四) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的:

  (五) 以其他方法诈骗贷款的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管卷的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十条 [贷款诈骗案(《刑法》第一百九十三条)]以非法占有为目的,诈骗银 行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理 贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

  一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规定,单 位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不 能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法 实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其 他金融机构贷款,符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合 同诈骗罪定罪处罚。

  二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用 途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为 人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能 力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、 市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  41.《刑法》第一百九十三条【贷款诈骗罪】

  贷款诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年 以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十四条【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

  (二) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

  (三) 冒用他人的汇票、本票、支票的;

  (四) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;

  (五) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。

  【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他 银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010] 23号

  第五十一条 [票据诈骗案(《刑法》第一百九十四条第一款)]进行金融票据诈骗 活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人进行金融票据诈骗,数额在一万 元以上的;(2)单位进行金融票据诈骗,数额在十万元以上的。

  第五十二条[金融凭证诈骗案(《刑法》第一百九十四条第二款)]使用伪造、变 造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上的;(2)单 位进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上的。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  六、用盗窃来的银行承兑汇票进行贴现行为的定性

  票据权利的实现或者票据票面上所载金额的取得,必须具备法定的条件,并履行相应 的法定程序。在实现取得过程中,付款人负有对汇票进行形式审查的义务和责任,我国票 据法规定,如果付款人未履行这一审查义务,在付款时主观上有故意或者重大过失,其在 向冒用人付款后,不能免除其向真正的权利人付款的责任。行为人在窃得银行承兑汇票后, 为了顺利通过付款人的审查,使付款人相信其是真正的票据权利人,就必需伪造并提供一 些虚假的身份证明或者其他一些证件材籽。这种虚构事实、隐瞒真相的行为完全符合诈骗 犯罪的行为特征,而此前的盗窃行为只是为实施诈骗提供条件。因此,行为人在盗窃票据 后进行使用贴现的,符合《刑法》规定的票据诈骗罪中“冒用他人本票、汇票、支票”的 情形,构成票据诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  42.《刑法》第一百九十四条第一款【票据诈骗罪]

  个人进行金融票据诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融票据诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融票据诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融票据诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  43.《刑法》第一百九十四条第二款【金融凭证诈骗罪】

  个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融凭证诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于"数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融凭证诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融凭证诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十五条【信用证诈骗罪】有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

  (二) 使用作废的信用证的;

  (三) 骗取信用证的;

  (四) 以其他方法进行信用证诈骗活动的。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十三条 [信用证诈骗案(《刑法》第一百九十五条)]进行信用证诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、 文件的;(2)使用作废的信用证的;(3)骗取信用证的;(4)以其他方法进行信用证 诈骗活动的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  44.《刑法》第一百九十五条【信用证诈骗罪】

  个人进行信用证诈骗,数额在五十万元以上不满二百五十万元,单位进行信用证诈骗, 数额在一百万元以上不满五百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行信用证诈骗,数额在二百五十万元以上,单位进行信用证诈骗,数额在五百 万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以 上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造的信用卡的,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

  (二) 使用作废的信用卡的;

  (三) 冒用他人信用卡的;

  (四) 恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。《刑法 修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡1张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡10张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重”:

  (一) 伪造信用卡5张以上不满25张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满10。 万元的;

  (三) 伪造空白信用卡5()张以上不满250张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重”:

  (一) 伪造信用卡25张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡25()张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算C

  第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒 用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定 为《刑法》第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

  (一) 拾得他人信用卡并使用的;

  (二) 骗取他人信用卡并使用的;

  (三) 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联 网、通讯终端等使用的;

  (四) 其他冒用他人信用卡的情形。

  第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银 行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的“恶意 透支"。

  有以下情形之一的,应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的“以非法占有 为目的":

  (一) 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  (二) 肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

  (三) 透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

  (四) 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  (五) 使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

  (六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规 定的“数额较大”;数额在十万元以上不满一百万元的,应当认定为《刑法》第一百九十 六条规定的“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百九十六条 规定的“数额特别巨大”。

  恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的 数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

  恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支 款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案 前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  第七条违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第二 百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规 定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条 规定的“情节特别严重"。

  持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照《刑 法》第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规 定执行。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第五十四条 [信用卡诈骗案(《刑法》第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份 证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额 在五千元以上的;(2)恶意透支,数额在一万元以上的。

  本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期 限透支,并且经发卡^■行两次催收后超过三个月仍不归还的。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  3.《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  4.最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如 何定性问题的批复》高检发释字〔2008〕1号

  拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于《刑法》第一百九 十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡"的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗 罪追究刑事责任。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通

  知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  6.最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》法研〔2010〕105号 公安部经济犯罪侦查局:

  你局公经金融〔2010〕110号《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题 征求意见的函》收悉。经•研究,提出以下意见供参考: .

  一、 对于一人持有多张信用卡进行恶意透支,每张信用卡透支数额均未达到1万元的 立案追诉标准的,原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂, 如累计透支数额不大的,应分别不同情况慎重处理。

  二、 发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催 收” 一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

  三、 若持卡人在透支大额款项后,仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款,具有非 法占有目的的,可以认定为“恶意透支”;行为人确实不具有非法占有目的的,不能认定 为“恶意透支”。

  四、 非法套现犯罪的证据规格,仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标 准.原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导 致无法取证,且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数 额的,则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪 要〉的通知》浙高法〔2012〕47号

  九、关于涉及信用卡犯罪的认定

  根据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定,冒用他人信用卡,骗取财物数 额较大的,应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

  利用他人遗忘在银行自动柜员机(ATM机)内并已输入密码的信用卡取款的行为, 符合秘密窃取他人财物的本质特征,数额较大的,应以盗窃罪追究刑事责任。

  根据法律规定,恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人有特定指向,包括信用卡的所 有人和合法使用人。在办理以信用卡实际使用者为被告人的诈骗案件中,可从被告人是否 属于冒用他人信用卡、主观上是否具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意等角度审查其实 施的行为是否符合诈骗犯罪的构成特征。

  2.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  三、 关于信用卡诈骗犯罪

  (一) 发卡银行应当提供信件、电话等不同形式的催收记录,做到催收的形式、内容 明确,能证明发卡银行已履行了两次以上有效催收的义务,并通知到持卡人本人及亲属或 者所在单位、居委会。持卡人逃匿或者无正当理由改变联系方式逃避银行催收的,也可以 认定“经发卡银行两次催收”。

  (二) 信用卡诈骗犯罪的数额应当认定为本金。

  四、 关于刑事案件的管辖

  (一) 信用卡诈骗案件由犯罪地公安机关管辖,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关 管辖,并由同级人民检察院审查逮捕、审查起诉,同级人民法院审理a

  第一百九十七条【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他 有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十五条 [有价证券诈骗案(《刑法》第一百九十七条)]使用伪造、变造的国 库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动,数额在一万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  45.《刑法》第一百九十七条【有价证券诈骗罪]

  使用有价证券进行诈骗,数额在一万元以上不满十万元的,属于“数额较大”,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上十万元以下罚金 或者没收财产:

  (―)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的:

  (二) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失 的程度,骗取保险金的:

  (三) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的:

  (四) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;

  (五) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

  有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以 下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。

  保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供 条件的,以保险诈骗的共犯论处。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十六条 [保险诈骗案(《刑法》第一百九十八条)]进行保险诈骗活动,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行保险诈骗,数额在一万元以上的;(2) 单位进行保险诈骗,数额在五万元以上的。

  2.最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》法发〔1996〕 32号

  个人进行保险诈骗数额在一万元以上的,属于“数额较大”,五万元以上的,属于“数 额巨大”,二十万元以上的,属于“数额特别巨大”。单位进行保险诈骗数额在五万元以 上的,属于“数额较大”,二十五万元以上的,属于“数额巨大”,一百万元以上的,属 于“数额特别巨大”。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  46,《刑法》第一百九十八条【保险诈骗罪】

  个人进行保险诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行保险诈骗,数额在五万 元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金。

  个人进行保险诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行保险诈骗,数额在五 十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他严重情节”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 严重情节的其他情形。

  个人进行保险诈骗,数额在五十万元以上,单位进行保险诈骗,数额在二百五十万元 以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚 金或者没收财产。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额巨大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者 没收财产:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 特别严重情节的其他情形。

  第一百九十九条(删去《刑法》第一百九十九条)《刑法修正案(九)》

  第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪 的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期 徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(八)》

  第六节危害税收征管罪

  第二百零一条【逃税罪】纳税人釆取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前 款的规定处罚。

  对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

  有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受 行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务 机关给予二次以上行政处罚的除外。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十七条 [逃税案(《刑法》第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:(1)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依 法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(2)纳税 人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴 纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(3)扣缴义务人 采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

  纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响 刑事责任的追究。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  第一条纳税人实施下列行为之一,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的 百分之十以上且偷税数额在一万元以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪 处罚:

  (一) 伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;

  (二) 在账簿上多列支出或者不列、少列收入;

  (三) 经税务机关通知申报而拒不申报纳税;

  (四) 进行虚假纳税申报;

  (五) 缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。

  扣缴义务人实施前款行为之一,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在一万元以上且 占应缴税额百分之十以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪处罚。扣缴义 务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。

  实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务 人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处 刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第二条纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记账的发票等原始凭证的行为,应 当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证的行为。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的“经税务机关 通知申报”:

  (一) 纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;

  (二) 依法不需要办理税务登记的纳税人,经税务机关依法书面通知其申报的;

  (三) 尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依 法书面通知其申报的。

  《刑法》第二百零一条第一款规定的“虚假的纳税申报”,是指纳税人或者扣缴义务 人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务扌艮表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其 他纳税申报资料,如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资 料等。

  《刑法》第二百零一条第三款规定的“未经处理”,是指纳税人或者扣缴义务人在五 年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到《刑法》第二百零一条规定的构成犯罪 的数额标准,且未受行政处罚的情形。

  纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚,又被移送起诉的,人民法院 应当依法受理。依法定罪并判处罚金的,行政罚款折抵罚金。

  第三条 偷税数额,是指在确定的纳税期间,不缴或者少缴各税种税款的总额。

  偷税数额占应纳税额的百分比,是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度 应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分 比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比 例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各 税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

  偷税行为跨越若干个纳税年度,只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到《刑 法》第二百零一条第一款规定的标准,即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计 算,偷税百分比应当按照最高的百分比确定。

  第四条 两年内因偷税受过二次行政处罚,又偷税且数额在一万元以上的,应当以偷 税罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  47.《刑法》第二百零一条【逃税罪】

  逃避缴纳税款数额在五万元以上不满二十五万元的,属于“数额较大”。

  逃避缴纳税款数额在二十五万元以上的,属于“数额巨大”。

  第二百零二条【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十八条 [抗税案(《刑法》第二百零二条)]以暴力、威胁方法拒不缴纳税款, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成税务工作人员轻微伤以上的;(2)以给 税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁,抗拒缴纳税款的;(3) 聚众抗拒缴纳税款的;(4)以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  实施抗税行为具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零二条规定的“情节严重”: (1 )聚众抗税的首要分子;(2)抗税数额在十万元以上的;(3)多次抗税的;(4) 故意伤害致人轻伤的;(5)具有其他严重情节。

  与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的,以抗税罪的共犯依法处罚。

  第二百零三条【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的 手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上不满十万元的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十九条 [逃避追缴欠税案(《刑法》第二百零三条)]纳税人欠缴应纳税款, 采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上的, 应予立案追诉。

  第二百零四条【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退 税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上 五倍以下罚金:数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二 百零一条【逃税罪】的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定 处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔 2002〕30号

  第一条《刑法》第二百零四条规定的“假报出口”,是指以虚构已税货物出口事实为 目的,具有下列情形之一的行为:

  (-)伪造或者签订虚假的买卖合同;

  (二) 以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口 货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;

  (三) 虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;

  (四) 其他虚构已税货物出口事实的行为。

  第二条具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零四条规定的“其他欺骗 手段”:

  (-)骗取出口货物退税资格的;

  (二) 将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;

  (三) 虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳 税部分出口退税款的;

  (四) 以其他手段骗取出口退税款的。

  第三条 骗取国家出口退税款五万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额 较大”;骗取国家出口退税款五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额巨 大”;骗取国家出口退税款二百五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的"数额 特别巨大"。

  第四条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失三十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 三十万元以上的;

  (三) 情节严重的其他情形。

  第五条具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失一百五十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 一百五十万元以上的;

  (三) 情节特别严重的其他情形。

  第六条 有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反 国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取 国家出口退税款的,依照《刑法》第二百零四条第一款、第二百一-一条的规定定罪处罚n

  第七条实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税款的,可以比照既遂犯 从轻或者减轻处罚。

  第八条国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,依照《刑法》第二百零四 条第一款的规定从重处罚。

  第九条实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开増值税专用发票罪等其他犯罪的,依 照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案迫诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十条 [骗取出口退税案(《刑法》第二百零四条第一款)]以假报出口或者其 他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开 增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情 节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数 额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑。

  虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他 人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。《刑法修正案(八)》 (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 一、根据《决定》第一条规定,虚开增值税专用发票的,构成虚开增值税专用发票罪。

  具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票” :(1 )没有货物购销或者没有 提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;

  (2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他 人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自 己代开增值税专用发票。

  虚开税款数额一万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五千元以 上的,应当依法定罪处罚。

  虚开税款数额十万元以上的,属于“虚开的税款数额较大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节” :(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五万元以上 的;(2)具有其他严重情节的。

  虚开税款数额五十万元以上的,属于“虛开的税款数额巨大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他特别严重情节” :(1 )因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取三十万元 以上的;(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的;(3)具有其他特别严重情节 的。.

  利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税一百万元以上的,属于 “骗取国家税款数额特别巨大”;造成国家税款损失五十万元以上并且在侦查终结前仍无 法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”。利用虚开的增值税专用发票骗取国家 税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为“情节特别严重”的基本内容。

  虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际 骗取的国家税款数额承担刑事责任。

  利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的,应当依照《决定》第一条 的规定定罪处罚;以其他手段骗取国家税款的,仍应依照《全国人民代表大会常务委员会 关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》的有关规定定罪处罚。

  五、根据《决定》第五条规定,虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构 成虚开专用发票罪,依照《决定》第一条的规定处罚。

  “用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的 非增值税专用发票,如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等。

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚Q

  盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃增值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗増值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十一条 [虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》 第二百零五条)]虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票, 虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追 诉。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票 规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  (一) 虚开增值税专用发票数额的认定

  虚开增值税专用发票的真正危害在于抵扣税款,从而给国家税款造成损失。对于确有 证据证实行为人主观上不具有偷骗稅目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开増值税 专用发票行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。在行为人虚开销项发票后,为了抵 扣又让他人虚开进项发票即“虚进虚出”的情形下,不应将虚开的销项税额与进项税额累 计计算,而应当按照销项与进项中数额较大的一项进行计算。因为,行为人为他人虚开发 票后,为了取得进项抵扣依据,使自己免缴或者少缴开出发票后所应缴纳的销项税款,又 为自己虚开或者让他人为自己虚开进项发票的,此时由于行为人不存在实际的商品交易, 也就不负有纳税义务,虚开的进项税额仅仅是用作冲抵虚开销项发票差额,进项部分没有 骗取国家税款,只有虚开的销项发票被抵扣才造成了国家税款的损失。

  (二) 虚开增值税专用发票造成损失的认定

  参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于虚开、伪造和非法 出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的精神,所谓给国家税款造成损失 的数额,实际上就是被騙取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。因此,并非被骗 取的国家税款数额就是给国家造成的损失。对于那些已经追回以及能够追回的税款数额部 分,在认定损失时应当予以剔除。司法实践中对“能够追回”的税款数额部分,应当正确 处理对于仍在正常经营的受票单位,如税务机关或侦查机关向他们追缴被骗取的税款能 够追回的,对该部分不宜作为损失数额计算在内。只有在受票单位已经不复存在,或者虽 然存在,但因资不抵债而无法追回损失等情形才能计入给国家造成的税款损失中。另外, 在认定给国家利益造成的损失时,还应当将行为人或其家属退赔的数额,以及税务机关向 开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分从中予以剔除。

  第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情 节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(A)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  虚开《刑法》第二百零五条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;(2)虽未达到上述 数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;(3)其他 情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  48,《刑法》第二百零五条之一【虚开发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )虚开发票一百份以上不满五百份的;

  (2) 虚开金额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 五年内因虚开发票受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处二年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )虚开发票五百份以上的;

  (2) 虚开金额累计在二百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税 专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数量较大或者有其他严重情节的,处三年 以上十年以下有期徒刑;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  二、根据《决定》第二条规定,伪造或者出售伪造的增值税专用发票的,构成伪造、 出售伪造的增值税专用发票罪。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额(百元版以每份一百 元,千元版以每份一千元,万元版以每份一万元计算,以此类推。下同)累计十万元以上 的应当依法定罪处罚。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计五十万元以上的,属

  于“教量较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节” :(1)违法所得数额 在一万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票六十份以上或者票面额累计三 十万元以上的;(3)造成严重后果或者具有其他严重情节的。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票五百份以上或者票面额累计二百五十万元以上 的,属于“数量巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节” :(1)违 法所得数额在五万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票三百份以上或者票 面额累计二百万元以上的;(3)伪造或者出售伪造的增值税专用发票接近“数量巨大” 并有其他严重情节的;(4)造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

  伪造并出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计一千万元以上的,属于

  “伪造并出售伪造的增值税专用发票数量特别巨大”;具有下列情形之一的,属于“情节 特别严重”:(1 )违法所得数额在五万元以上的;(2)因伪造、出售伪造的增值税专用 发票致使国家税款被骗取一百万元以上的;(3)给国家税款造成实际损失五十万元以上 的;(4)具有其他特别严重情节的。对于伪造并出售伪造的增值税专用发票数量达到特 别巨大,又具有特别严重情节,严重破坏经济秩序的,应当依照《决定》第二条第二款的 规定处罚。

  伪造并出售同一宗増值税专用发票的,数量或者票面额不重复计算。

  变造増值税专用发票的,按照伪造增值税专用发票行为处理。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十二条 [伪造、出售伪造的增值税专用发票案(《刑法》第二百零六条)]伪 造或者出售伪造的増值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立 案追诉。

  第二百零七条【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元下罚金;数量较大的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 三、根据《决定》第三条规定,非法出售增值税专用发票的,构成非法出售增值税专 用发票罪。

  非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照本解释第二条第二、三、四款 的规定执行。(见第二百零六条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第六十三条 [非法出售增值税专用发票案(《刑法》第二百零七条)]非法出售增 值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  第二百零八条【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】非法购 买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依 照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、第 二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、第二百零七条【非法出售增值税专 用发票罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010) 23号

  第六十四条 [非法购买増值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票案(《刑法》 第二百零八条第一款)]非法购买增值税专用发票或者购买伪造的増值税专用发票二十五 份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  四、根据《决定》第四条规定,非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用 发票的,构成非法购买增值税专用发票、伪造的增值税专用发票罪。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额 累计十万元以上的,应当依法定罪处罚。

  非法购买真、伪两种增值税专用发票的,数量累计计算,不实行数罪并罚。

  第二百零九条【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】伪 造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量特别巨大的,处 七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  【非法制造、出售非法制造的发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的 前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元 以上五万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金。

  【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】非法出售可以用于骗取岀口退税、 抵扣税款的其他发票的,依照第一款的规定处罚。

  【非法出售发票罪】非法出售第三款规定以外的其他发票的,依照第二款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第六十五条[非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑 法》第二百零九条第一款)]伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出 口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的,应 予立案追诉。

  第六十六条 [非法制造、出售非法制造的发票案(《刑法》第二百零九条第二款)] 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十七条 [非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》第二百零九 条第三款)]非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上 或者票面额累计在二十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十八条 [非法出售发票案(《刑法》第二百零九条第四款)]非法出售普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会當务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发C1996] 30号

  六、根据《决定》第六条规定,伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于 骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构成非法制造专用发票罪或出售非法制造的专用 发票罪。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上的,应当依法定罪处罚;伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以 用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上的,属于“数量巨大”;伪造、擅自 制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上 的,属于“数量特别巨大”。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发 票规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  49.《刑法》第二百零九条第一款【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上不满二百份或者票面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵■扣税款的其他 发票二百份以上不满一千份或者票面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量 巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票一千份以上或者票面额累计在五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上 有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  50.《刑法》第二百零九条第二款【非法制造、出售非法制造的发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上不满五百份或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1) 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的 普通发票五百份以上或者票面额累计在二百万元以上的;

  (2) 情节严重的其他情形。

  51.《刑法》第二百察九条第三款【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五十份以上不满二百份或者票 面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二 万元以上二十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上不满一千份或者票 面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量巨大”,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上或者票面额累计在 五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  52.《刑法》第二百零九条第四款【非法出售发票罪】

  非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上不满五百份或者票面 额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者 单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1 )非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票五百份以上或者票面额累 计在二百万元以上的;

  (2)情节严重的其他情形。

  2.浙江省公安厅经侦总队《关于出售非法制造的发票案追诉标准的批复》浙公经 〔2010〕 303 号

  杭州市公安局经侦支队:你队2010年6月10日向我总队上报的《关于出售非法制 造的发票案追诉标准的紧急请示》(杭公经〔2010 J 156号)收悉,经研究并商有关单位, 批复如下:

  1.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 (高检发释字〔2001〕5号)第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时 已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被 告人有利的,适用新的司法解释”的精神,对于发生于《关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准(二)》)发布之日即2010年5月7 日前的非法制造、出售非法制造的发票的行为,以从旧兼从轻原则适用追诉标准。

  2.《追诉标准(二)》施行后,“非法获利1(X)0元以上的”不再作为我省办理非法制 造、出售非法制造的发票案件的追诉标准之一。因为,最高人民检察院和公安部发布《追 诉标准(二)》时没有授权各省可以结合本地实际情况,确定本省的数额标准;《追诉标 准(二)》也未将非法获利列为非法制造、出售非法制造的发票案件立案追诉的情形。

  3.根据最高人民检察院和公安部印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(二)》的通知要求,各级公安机关应当依照《追诉标准(二)》规定立案侦查。

  第二百一十条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发 票的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。

  使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票 的,依照本法第二百六十六条【诈骗罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  第二百一十条之一【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有,数量较大的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,应予立案追诉:(1)持有伪造的 增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的;(2)持有伪造的可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的;(3 ) 持有伪造的第(1 )项、第(2)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十 万元以上。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  53.《刑法》第二百一条之一【持有伪造的发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )持有伪造的增值税专用发票五十份以上不满二百五十份,或者票面额累计在二 十万元以上不满一百万元的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上不满五百 份,或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票二百份以上不满一千份,或者票面额 累计在八十万元以上不满四百万元的。

  具有下列情形之一的,属于“数量巨大”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )持有伪造的增值税专用发票二百五十份以上,或者票面额累计在一百万元以上 的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五百份以上,或者票 面额累计在二百万元以上的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票一千份以上,或者票面额累计在四百 万元以上的。

  第二百一 ••一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百 零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收 财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

  第七节侵犯知识产权罪

  第二百一十三条【假冒注册商标罪】未気注册商标所有人许可,在同一种商品上使 用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第一条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注 册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (—)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万 元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当 以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第八条《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标 完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  《刑法》第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于 商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注 册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

  第十二条本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程 中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售 的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵 权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按 照被侵权产品的市场中间价格计算。

  多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所 得数额或者销售金额累计计算。

  本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  第十三条 实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十三条的规定,以假冒注册商标 罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮 助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第三条 侵犯知识产权犯罪,符合《刑法》规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下 列情形之一的,一般不适用缓刑:

  (-)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;

  (二) 不具有悔罪表现的;

  (三) 拒不交出违法所得的;

  (四) 其他不宜适用缓刑的情形。

  第四条对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经 营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法 所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

  第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民 法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察 院依法提起公诉。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字(20103 23号

  第六十九条 [假冒注册商标案(《刑法》第二百一十三条)]未经注册商标所有人 许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(2 )假冒两种 以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(3)其 他情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发C2011D 3号

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住 地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包括侵权产品制造地、储存地、 运输地、销售地,传播■侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站 建立者或者管理者所在地,侵权作品上传者所在地,权利人受到实际侵害的犯罪结果发生 地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管 辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管 辖,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运 输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦 查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  二、 关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、 勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为 刑事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑 事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

  三、 关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同 级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规 定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的 事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑 人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。

  四、 关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证 据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  五、 关于《刑法》第二百一*三条规定的“同一种商品"的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为"同一种商品“名 称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商 标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品"是 指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一 般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售 的商品之间进行比较。

  六、 关于《刑法》第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题 具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一) 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细 微差别的;

  (二) 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特 征的;

  (三) 改变注册商标颜色的;

  (四) 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  七、 关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法

  经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完 成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有 确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

  十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

  (一) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用 的;

  (二) 通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页 上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;

  (三) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;

  (四) 其他利用他人作品牟利的情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以—取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可” O但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

  依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或 者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当 依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用《刑法》的有关规定,不受 前述二年的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅 助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互 联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以 侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识 产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚°

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号(见第一百四十条)

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依 照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一"三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  54.《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )非法经营数额在五万元以上不满二十五万元或者违法所得数额在三万元以上不 满十五万元的;

  (2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上不满十五万元或者违法所 得数额在二万元以上不满十万元的;

  (3 )假冒注册商标数量在一千件以上不满五千件的;

  (4) 造成恶劣社会影响、国际影响的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (2) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在 十万元以上的;

  (3) 假冒注册商标数量在五千件以上的;

  (4 )造成特别恶劣社会影响、国际影响的;

  (5),清节特别严重的其他情形。

  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:销售金额数额 巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第二条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》 第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  销售金额在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”, 应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第九条《刑法》第二百一十四条规定的"销售金额”,是指销售假冒注册商标的商 品后所得和应得的全部违法收入。

  具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的"明知”:

  (一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

  (二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一 种假冒注册商标的商品的;

  (三) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

  (四) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑 问题

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百一十四 条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (-)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒 注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十 五万元以上的,分别依照《刑法》第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字[2010] 23号

  第七十条 [销售假冒注册商标的商品案(《刑法》第二百一十四条)]销售明知是 假冒注册商标的商品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)销售金额在五万元以 上的;(2)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(3 )销售金额不满五万元,但已销 售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007) 6号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 信金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知” :1.以明 显低于市场价格进货的;2.以明显低于市场价格销售的;3.销售假冒烟用注册商标的烟草 制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4.其他可以认定为明知的 情形。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照 《刑法》第二百一~四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第二百一十三条)

  第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他 人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处或者是单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004 ] 19号

  第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单 处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上, 或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件 以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当 以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上, 或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以 上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第十二条 本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的 定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二 百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:

  (―)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;

  (二) 尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;

  (三) 部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件, 但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;

  (四)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满 —万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第七十一条 [非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(《刑法》第二百一"五 条)]伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册 商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万 元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在 一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(3) 其他情节严重的情形。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪 茄烟注册商标标识,情节严重的,依照《刑法》第二百一^五条的规定,以非法制造、销 售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚.

  第二百一十六条【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第四条假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十六条规定的 “情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

  (二) 给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万 元以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第十条 实施下列行为之一的,属于《刑法》第二百一六条规定的“假冒他人专利” 的行为:

  (-)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;

  (二) 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技 术误认为是他人专利技术的;

  (三) 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人 专利技术的;

  (四) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔 2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第七十二条[假冒专利案(《刑法》第二百一十六条)]假冒他人专利,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的;(3)假冒两项以上 他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;(4)其他情 节严重的情形。

  第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违 法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚 金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (一) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品的;

  (二) 出版他人享有专有出版权的图书的:

  (三) 未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

  (四) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第五条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一"七条所列侵犯著作权行为之一,违 法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有 其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;

  (三) 其他严重情节的情形。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数 额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他 特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;

  (三) 其他特别严重情节的情形,

  第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于《刑法》第二 百一"七条规定的“以营利为目的” O

  《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权 或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品的行为,应当视为《刑法》第二百一"七条规定的“复制发行”。

  第十四条 实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制 品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制 品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  第一条以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于《刑 法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节";复制品数量在二千五百张(份)以上的, 属于《刑法》第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

  第二条《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行 或者既复制又发行的行为。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于《刑法》第二百一十 七条规定的“发行”。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以——取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十二、关于《刑法》第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处 罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

  十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、 电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列 情形之一的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (-)非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

  (三) 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

  (四) 以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

  (五) 数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两 项以上标准一半以上的;

  (六) 其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍 以上的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

  4.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔1998〕 30 号

  第二条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个 人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于“违法所得数 额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:

  (-)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施《刑 法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的;

  (二) 个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所 得数额在二十万元以上,单位违法所得数额在一百万元以上的,属于“违法所得数额巨大”; 具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”:

  (一) 个人非法经营数额在一百万元以上,单位非法经营数额在五百万元以上的;

  (二) 造成其他特别严重后果的。

  第三条《刑法》第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”,是指行为人以 营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

  第五条实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品, 违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复 制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单 位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十 条、第•一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。

  第十七条本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营 的非法出版物数量所得的数额。

  本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。

  非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的 价格认定。

  5.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十六条 [侵犯著作权案(《刑法》第二百一十七条)]以营利为目的,未经著作 权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者出版他人享有专有出版权的图书,或者未经录音录像制作者许可.复制发行其制作的 录音录像,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1)违法所得数额三万元以上的;(2)非法经营数额五万元以上的;(3)未经著作权 人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计五百张(份)以上的;(4)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的 录音录像制品,复制品数量合计五百张(份)以上的;(5)其他情节严重的情形。

  以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于本条规定的“以营利为目 的"。

  本条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作 权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  本条规定的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品,或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为,应当视为本条规定 的“复制发行”。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于本条规定的“发行”。

  本条规定的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、 储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。 制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际 销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品 的市场中间价格计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法〔2012〕47号

  八、关于销售盗版光碟行为的定性

  根据2011年1月公布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知 识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定,《刑法》第二百一十七条规定 的“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法 出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不宜 认定为非法经营罪等其他犯罪。据此,行为人实施销售盗版光碟等行为,侵犯他人著作权 构成犯罪的,宜按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十 七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第七十三条 [侵犯商业秘密案(《刑法》第二百一十九条)]以营利为目的,销售明 知是《刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (1 )违法所得数额十万元以上的;(2)违法所得数额虽未达到上述数额标准,但尚未销 售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第六条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在 十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释

  〔1998〕 30 号

  第四条以营利为目的,实施《刑法》第二百一-八条规定的行为,个人违法所得数 额在十万元以上,单位违法所得数额在五十万元以上的,依照《刑法》第二百一-八条的 规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。

  第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的 权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严 重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

  (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

  (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人 使用其所掌握的商业秘密的。

  明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘 密论。

  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]侵犯商业 秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五 十万元以上的;(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(3)致使商业秘 密权利人破产的;(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第七条实施《刑法》第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损 失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业 秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于《刑法》第二百一十 九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  八、侵犯商业秘密罪造成损失的计算

  可参照《反不正当竞争法》第二十条的规定,即判断行为人侵犯他人商业秘密是否给 权利人造成重大损失(只限于物质损失)时,可以从权利人的所失或侵权人的所得方面加 以考虑。在商业秘密尚未被非法公开的情况下,侵犯商业秘密造成的损失,可理解为权利 人因被侵权使其产品销售量减少而造成所得利润的减少,这种损失难以计算的,可将侵权 人在侵权期间因侵权所获得的利润视为权利人的损失;在商业秘密已被非法公开的情况 下,则应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  55.《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别严重后果”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的;

  (3) 致使商业秘密权利人破产的;

  (4) 特别严重后果的其他情形。

  第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第六条单位实施《刑法》第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照最高 人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

  第七条以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《办理侵犯知识 产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》(2015年4月14 0 )

  一、 权利人主营业地域登记地属于《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问 题的意见》第一条中规定的“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”。

  二、 主要犯罪行为发生在互联网上的侵犯知识产权类刑事案件属于《关于办理网络犯 罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中“网络犯罪案件”范围。有关案件的立案管 辖按照该意见和省公检法三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》确定.

  三、 对销售假冒注册商标的商品犯罪的销售行为、实际销售价格、销售金额等方面的 认定,如结合收集的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见等,足以形成认 定犯罪事实证据链的,可不对购买者逐个调查取证。有保存账目、销售记录,现场查获有 未销售假冒商品的,主要犯罪嫌疑人及同案犯罪嫌疑人的供述与账目、销售记录能相互印 证,可以按照账目、销售记录记载的价格、数量认定实际销售价格和销售金额,第三方电 商平台运营商保存的电子交易记录可作为认定销售价格和销售金额的证据,收集在案。

  在互联网上销售假冒注册商标的商品犯罪,现场无遗留假冒商品的,不能仅凭犯罪嫌 疑人供述与电子交易记录账目、销售记录等能相互印证进行简单认定,需对购买者进行抽 样取证和取样鉴定。

  如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易,或部分商品系非假冒商品,应要求犯罪 嫌疑人就此提供证据或证据线索,并就此进行核查。

  四、 从犯罪嫌疑人所使用的第三方电商平台账户中提取的电子数据,具有证据效力一 该电子数据经当事人签名或者盖章确认,其对交易信息真实性、客观性无异议的,可不再 向第三方电商平台运营调取。

  五、 对现场查获产品构件齐全,但尚未完全组装成品,虽未附着(含加粘)或者未全 部附着(含加粘)假冒注册商标标志的产品,在有充分、确实证据证明组装的成品将假冒 他人注册商标的,按可组装完成的成品数量来计算假冒注册商标商品的数量。

  六、 违法所得是侵犯知识产权犯罪定罪量刑的重要依据之一,若当事人供述了违法所 得并可查明的,应及时查明并予扣押或者冻结。

  七、 在侵犯商标权犯罪案件的侦查过程中,应按照办理侵犯知识产权刑事案件的相关 司法解释规定的顺序查明与非法经营数额相关的事实,即优先查明侵权商品的销售价格或 标价,在无法查清时,应要求犯罪嫌疑人提供侵权商品实际销售价格的证据或者证据线索, 仍无法查清的,按照被侵权商品市场中间价计算非法经营数额。

  八、 对于假冒同一商标的商品,若被侵权商品与侵权商品没有相同款式的,被侵权商 品的市场中间价按照被侵权同类商品的市场中间价认定。

  九、 侦查过程中对可能影响案件定罪量刑的证据应全面扣押、调取、及时移送,扣押 时应就现场情况整体拍照,对所扣押的物品及配件做到不遗漏、不破坏,并对成品、半 成品、原料分别归类。尽量移送扣押物品实物,数量过多可抽样移送,难以移送实物的可 移送扣押物品照片,但应进行全方位拍照并重点突出扣押物品特征、商标及标价等信息。

  十、实施侵犯知识产权犯罪,可能同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的(如假冒商品 系饮用水、酒、食品等),公安机关就假冒商品是否伪劣、是否符合卫生标准等事实委托 鉴定或作出相关书面说明。

  第八节扰乱市场秩序罪

  第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的 商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]捏造并散 布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 ) 给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但具有 下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造 成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(3)其他给他人造成重大损 失或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九•一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  56,《刑法》第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失或者有其他严重情节",处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1) 造成他人直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (2) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但利用互联网或者其他媒体公开损害他人 商业信誉、商品声誉的;

  (3) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但造成公司、企业等单位停业、停产六个 月以上,或者破产的;

  (4) 犯罪手段卑劣,造成重大社会影响的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  第二百二十二条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十五条[虚假广告案(《刑法》第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广 告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1 )违法所得数额在十万元以上的;(2)给单个消费者造成直接经济损失 数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

  (3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法 所得数额在三万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣 传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(5)造成人身伤残的;(6)其 他情节严重的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 [2010] 18 号

  第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商 品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以 虚假广告罪定罪处罚:

  (一)违法所得数额在十万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

  (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。

  明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资 诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共 犯论处。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等 灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所 得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以虚假广告罪 定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2013〕12号

  第十五条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对保健食品或 者其他食品作虚假宣传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪 定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  第九条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投 标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处 罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十六条[串通投标案(《刑法》第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价, 或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)损害招标人、 投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2) 违法所得数额在十万元以上的;(3)中标项目金额在二百万元以上的;(4)采取威胁、 欺骗或者贿赂等非法手段的;(5)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过 行政处罚二次以上,又串通投标的;(6)其他情节严重的情形。

  第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履 行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  (二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (三) 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当 事人继续签订和履行合同的:

  (四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  (五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元 以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释 〔1998〕 7号

  第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经 济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

  第二条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以为单位骗取财物为目的, 采取欺骗手段对外签订经济合同,骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的,除 依法追究有关人员的刑事责任,责令该单位返还骗取的财物外,如给被害人造成经济损失 的,单位应当承担赔偿责任。

  第三条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经 济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外, 该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。

  第四条个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出 借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给 对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同 专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被 害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。

  第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者 私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他^罪活动 构成犯罪的,単位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

  行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以 签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损 失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

  第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更 登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或 者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名 义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当 承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的 空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企 业一般不承担民事责任。

  单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及 时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成 犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。

  第七条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪 活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经 济损失,其损失由买方自负 但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财 物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。

  第八条 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定,被害人对本 《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的,对第四条、第五条第一款、第六条应当 承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的,受理刑事案件 的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉 讼。若被害人另行提起民事诉讼的,有管辖权的人民法院应当依法受理。

  第九条 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪 嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉 讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算:

  第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法 律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机 关查处,经济纠纷案件继续审理。

  第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经 济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

  第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯 罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。 经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知 当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函 告有关公安机关或检察机关o

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  九、合同诈骗罪中合同的种类问题

  定罪应围绕犯罪构成要件来分析,合同诈骗罪属侵犯市场经济秩序的犯罪。因此,只 要利用体现市场经济秩序的合同进行诈骗,且符合扰乱市场秩序的特征,即构成合同诈骗 罪。对在生产、销售领域中利用口头合同进行诈骗的,只要该合同具备合同法的要件,应 以合同诈骗罪定罪处罚,对于在日常生活中,利用口头合同进行诈骗的,一般可不以合同 诈骗定罪,构成其他犯罪的,可以他罪认定。

  十、擅卖他人房屋(未过户)且拒不退还房款行为的定性

  在这种情况下,尽管出卖人与买受人之间订有房屋买卖合同,但是该合同并不具有转 移房屋所有权的效力。根据法律规定,房屋所有权随过户登记而转移,而在过户登记之前, 房屋的所有权并不会发生转移。因此,该房屋的所有权仍然属于原所有人,其完全可以要 求买受人退出房屋;故该房屋的原所有人并不是被害人。出卖人以非法占有为目的,在签 订合同过程中,向他人隐瞒事实真相,将不属于本人所有的房屋出卖,骗取房屋买受人的 财物,其行为符合合同诈骗罪的行为特征,因而构成合同诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  57.《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】

  合同诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  合同诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  合同诈骗达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  策划编辑吴波

  责任编辑余怡荻方妍俞埼 装帧设计原色太阳

  紧跟时代,收录最新出台的条文规范

  本旧以《刑法修正案(九)》为基础,相关解释收录至2016年4月, 包含最新出台的“两高”关于贪污贿赂的解释,

  结构清晰,内容全面

  尧整收录刑法罪名及相关量刑参考,以刑法条文为框架 便于瞄査找。

  实践性强,专职刑事律师数易其稿之作

  凝结一线律I师多年办案经验,从实际出发,易读易学易操作

  XINGFA ZUIMING

  龚永茂◎汇编 JI LIANGXING CANKAO

  图书在版编目(CIP )数据

  刑法罪名及量刑参考/龚永茂汇编.一宁波:宁波 岀版社,2016.4

  ISBN 978-7-5526-2381-9

  1.①刑…H .①龚…HI.①法一罪名一研究一中 国②刑法一量刑一研究一中国IV.①D924.114

  中国版本图书馆CIP数据核字(2016)第022810号

  刑法罪名及量刑参考

  龚永茂汇编 策划编辑吴波

  责任编辑余怡荻方妍俞琦

  责任校对王丹

  责任审读朱璐艳

  装帧设计原色太阳

  出版发行 宁波出版社(宁波市甬江大道1号宁波书城8号楼6楼315040)

  网 址 http://www.nhcbs.com

  联系电话 0574-87842506、87242865、87286804

  印 刷浙江开源印务有限公司

  开 本 787毫米x 1092毫米 1/16

  印 张36.25

  字 数950千

  版 次2016年4月第1版

  印 次2016年4月第1次印刷

  标准书号 ISBN 978-7-5526-2381-9

  定 价120.00元

  编写说明

  2015年8月29日《刑法修正案(九)》出台后,刑法作了重大修正。经编者统计,我国刑 法罪名从《刑法修正案(八)》的451个,现变更为468个(本书索引中刑法分则各罪名以数 字编号列明)。编者作为专职办理刑事案件的律师,平时经常接到律师同行和司法人员就相 关刑法罪名及定罪量刑幅度规定的咨询,自己在办案过程中也觉得刑法罪名变化以及刑事 法律相关解释众多。刑法的各个罪名,根据犯罪情节不同,各个量刑幅度又有各自的立法意 见、司法解释、司法意见以及各部门的规定,这些罪名的相关解释又没有形成集合的形式,因 此在办案过程中查找非常不便。

  一、 编辑目的

  书店有很多刑法应用的书籍,这类书籍大多是“大部头”。说实话,最好的刑法应用书籍 应当包括刑法以及相应的所有解释。但是,如果只是简单地把刑法及相应解释纳入一本书 籍,势必又是一本“大部头”,办案携带不方便。综上考虑,编者从一个办案者亲身体会出发, 以解决刑法各罪名定罪量刑幅度的规定问题为主来编辑此书。

  二、 编排内容

  本书以刑法条文为框架,为方便查找起见,特将刑法总则也一并列入,刑法附则予以简 化。本书主要的编辑内容在刑法分则规定的具体罪名部分。

  1.刑法条文已更新至《刑法修正案(九)》。在经过刑法修正案修正的条文后面标注《刑 法修正案》《刑法修正案(二)X刑法修正案(三)》直至《刑法修正案(九)》。

  2.将刑法罪名列入刑法分则的具体条文中,罪名更新至2015年10月30日最高人民 法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》规定的 罪名。

  3.刑法罪名相关不同量刑幅度的主要解释规定列入该条文的下方,为节省版面考虑, 相关解释规定以缩编形式为主,相应解释规定搜集至2016年4月底。

  4.为了办案查找的方便,刑法罪名相关的其他主要定罪量刑解释规定也列入该条文的 下方;同时为节省版面考虑,只列出该解释规定的主要部分内容。这些解释均能通过网络等 形式查找,办案过程中涉及具体罪名时,可予以查找核实。

  5.本书附录刑法总则及自首立功相关解释,并在文末设置索引以方便读者查阅。

  编写过程中难免出现差错,欢迎各位读者不吝指正,以便于完善。

  龚永茂

  2016年4月22日

  序_

  刑事辩护律师的使命

  永茂是我大成的同事,也是好友。作为刑事律师,他能长期从事刑事辩护工作,并且取得 了可喜可贺的成绩。同时,他还不忘从百忙之中抽出时间着手整理专业刑事书籍的汇编工 作,更值得赞扬。我们都是刑事律师,就与各位从事法律工作的朋友们一起来谈谈“刑事辩护 律师的使命”这个话题吧。

  一、刑事辩护的内在价值

  (一) 刑事辩护的特点

  从事刑事辩护,开始是因为好玩,可我越做越发现刑事辩护的内在价值。因为我明白刑 法所调整的关系是社会的最后一道防线。首先,它涉及的是人的生命和自由,它体现出对个 人基本权利的保护和个体生命最起码的尊重。由于中国封建统治的漫长,法治观念比较淡 薄,人权保护不够充分,因而刑事辩护显得尤为重要。其次,从为改革开放保驾护航来说,它 同样甚至比办经济案子更有价值。如果因为错判而把一个企业家投进监狱,可能会毁掉一个 企业,会造成很大的经济损失,挫伤很多人的积极性。改革开放以来,我们给多少富有创业精 神的企业家定了似是而非的罪名,断送了多少商机、市场和就业机会,造成了多么恶劣的影 响。正因为如此,刑事辩护的价值,在历史的转轨时期,凸显出来了。这也是我选择刑事辩护 的一个重要原因。

  (二) 刑事辩护的优势

  首先,任何一项法律业务都不比刑事辩护业务需要掌握的知识面更宽;其次,从诉讼的 角度来讲,除去刑事辩护业务外,其他法律事务都是律师与律师之间的角逐,而唯有刑事辩 护业务是律师与国家专政机关在斗智斗勇。现今有些律师不屑于作刑事业务,认为刑事辩护 业务的风险较大,也因此讲,刑事辩护业务更具有挑战性。衡量一个国家法制建设水平的高 低就如同一个盛水的木桶,木桶盛水的多少不是取决于最长的那块桶板,而是最短的那块。 如果在一个国家中,犯罪嫌疑人和刑事被告人(被人们认为最不应得到保护的人)的合法权 益都能得到充分的保护,那么我们可以想象这个国家的法制建设是多么的完善。完成这项艰 巨而又浩大的工程,正是每一位刑事辩护律师的神圣使命。

  二、刑辩律师的素质与成功

  (一) 刑辩律师要敢于怀疑一切

  所谓适合做刑事,除了要具有一般的能言善辩、逻辑思维能力外,还要具备有敢于怀疑 一切的精神。我们这一代所受的教育是国家讲的一切都是对的。一般人会认为,公安、检察机 关都认为是犯罪,那还有错?甚至于有的家长,看到孩子被关起来,嘴里虽然说,我相信我的 孩子不会做这样的事,我孩子怎么会犯罪?表面上很坚定,但是心底是虚的,他也许还会想, 我孩子要是没犯罪怎么会被关起来呢?作为一名刑事辩护律师,首先就要克服这一障碍。有 很多人,口才好,也很敬业,但就是因为不能克服这一点,最终难以成功。

  (二) 刑辩律师的超人品格

  一名优秀的刑事辩护律师还要具备坚忍不拔的品格。古之立大事者,不唯有超世之才, 亦必有坚忍不拔之志。在刑事辩护领域要做出点事来,更需要这种品格。刑事案子面对的情 况比较复杂,面对的困难比较多,有时甚至于遇到想象不到的咀力,没有点韧劲,可能就会半 途而废。

  (三) 刑辩律师的胆识

  选择刑事辩护,在现在的中国,从某种意义上说,就是选择一条崎岖不平的羊肠小道。在 这条小道上,有许多人因意志不坚而半途而废,有些人由于这样那样的原因而折戟沉沙。能 够走出一条阳光大道的,为数不多。这不仅要有锲而不舍的精神,还确实需要有足够的胆识 和智慧。要有敢于和公诉机关抗争的胆识。我们的对手是公诉人,他们代表的是国家,刑事辩 护实际是对付国家的暴力机器。面对公安、检察人员,首先不能怕,要敢于和他们争辩,不能 怕得罪他们,应唯真理是从,唯法律是依。但我同时认为,在与其抗争的同时一定要掌握好分 寸,不要无故把双方弄得很对立。

  (四) 刑辩律师与正义

  我认为正义作为一种道德要求,应当是社会中每个人都必须具备的,律师当然也不能例 外。一名优秀的刑事辩护律师更要具有强烈的正义感。但是一个好的刑事辩护律师,仅有正 义感是不够的,还要有敏锐的洞察力,要能看出其中的破绽,善于抓住问题的实质;更需要运 用你的业务能力和办案技巧去说服法庭采纳你的观点,维护当事人的合法权益。

  以刑事辩护律师的使命,谨为永茂兄弟的书写下以上这些刑事律师的话。

  北京大成(上海)律师事务所高级合伙人 翟建

  2016 年 4 月 12 0

  序二

  律者仁心——优术、明道、取势

  为人辩冤白谤,是第一天理。——明•吕坤

  作为''在野法曹",律师是国家赋予公民的一柄'‘自卫之剑",保护着每个公民免受不法侵 害——尤其是来自政府公共权力“合法但错误”的伤害:既为无辜公民“辩冤白谤”,也保护违 法、犯罪的个体应有的各项基本权利,还包括对当事人及其家属的心理疏导。一一因此,我 虽不完全认同田文昌先生所说“刑辩才是律师的高端业务”,但素来坚定地认为:刑事辩护关 系人命,对于人权保障的意义最为重大,与公权力的PK最为直接与尖锐,因此对律师有最 为严苛的要求。

  律师何以为人“辩冤白谤"?

  于国家、社会而言,最最要紧的当然是法治昌明:侦查机关不搞刑讯逼供;检察机关严把 逮捕关;公诉机关不隐匿对被告人有利的证据;人民法院依法独立审查,只服从于法律。要做 到这些,在目前的情况下仅仅寄希望于权力内部公检法之间的相互监督制约仍有一定难度, 还需要作为公民权利代言人的律师执业权利得到应有保障;作为公众耳目与口舌的公共媒体 能够对公共权力进行有效监督;作为民主政治重要组成部分的政党间能够相互监督制衡;作 为司法官员的法官能够独立、廉洁与中立、职业;作为社会基本成员的公民能够遵守法律、敬 畏法律。

  于律师自身而言,第一位的是良知与勇气,其次则是专业与智慧。

  诚如先哲所言:“要自由,才能有幸福;要勇敢,才能有自由。’‘近年来备受关注的律师坚 守乃至“死磕"的现象,说到底乃是为了争得一个“讲理的法庭”,同时也是同法庭背后的种种 势力抗争(典型者如湖南益阳原市委书记马勇强令法官违法办案,不仅自已''被抓”也使当事 法官''被查")——也正因了包括律师在内的社会各界的坚持与努力,我们看到了余祥林的出 狱、看到了念斌"有眼度”的自由、看到了呼格吉勒图冤死终得平反、看到了陈满被“错误”关 押二十三年后的自由……几乎每个律师心中都有一种刑辩情怀,说到底就是律师作为“法律 骑士”的一种''英雄情怀"!

  作为''法律之师”,律师是社会的“法律雇佣军”,其服务当事人、实现职业价值的安身立 命之本在于“专业素养”。这种专业素养至少包括以下三个层面:一是“术”(专业技能):律师 解决特定领域专业问题的实际能力。专业素养高的律师,对某一领域的政策、法律、法规、行 规乃至“潜规则”都非常精通,并具有较强的操作能力。在法庭上,他们能把握庭审、引导庭 审,他们能弄清楚当事人真正的诉求所在,并且能注重具体的细节。技术必须是实用的,其稀 缺度、髙端性往往决定了律师职业技能在综合法律业务中所占的比重。二是“道”(人生智 慧):从容不迫、宠辱不惊、世事洞明、人情练达的人生智慧,并使之与专业素养达到平衡。处 理纠纷、矛盾是一门综合性的学问,不同的气质、修养,体现了不同的待人接物技巧。人要学 会多维度地思考问题,谋求平衡;要树立一种和谐心态、建设心态,切忌受害心态、敌对心态。 比如在诉讼的过程中,当事人希望实现利益的最大化,法院则希望以最低的成本,安全、稳妥 地解决问题,此时,律师就需要以一种“平衡”的技巧满足不同的要求。一个好的律师在维护 了当事人利益的同时,也能赢得对方当事人以及法院的尊重和认可。三是“势''(职业平台): 律师在所处的职业平台上能够从什么样的高度切入市场,能够与多少同行一起前行,能够凝 聚多少社会资源为客户提供服务。近年来,互联网(尤其是移动互联网)的兴起,为律师、记 者、学者与社会各界的联合提供了空前的技术支持与职业平台。刑事律师,往往不是“一个人 在战斗"!

  大成经过近十余年来波澜壮阔的发展,已经在国内聚集起了三千余名优秀的专业律师; 大成与DENTONS的携手,则使我们在全球范围内拥有了超过七千人的律师同事。这,使我 们得以在全球化背景之下“优术、明道、取势”,共同成长。也正是在这样的大背景之下,我有 幸拜读了龚永茂律师的《刑法罪名及量刑参考》,深受启发。

  律者仁心,修行总在不经意之间。永茂律师是我的同事,他在平凡日子里仍坚持不懈地 总结与整理,既是他对自我的提升与修炼,也是对行业乃至社会的一种贡献——所谓的“律 者仁心”,也正体现在这种“寓伟大于平凡”的事之中吧。

  是为序。

  北京大成律师事务所高级合伙人

  吕良彪

  丙申除夕夜于豫章

  目录

  (:()\ TEXTS

  编写说明 1

  序一/刑事辩护律师的使命 3

  序二/律者仁心——优术、明道、取势 5

  刑法分则 1

  第一章 危害国家安全罪 1

  第二章 危害公共安全罪 5

  第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 58

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 212

  第五章 侵犯财产罪 245

  第六章妨害社会管理秩序罪 292

  第七章危害国防利益罪 459

  第八章贪污贿赂罪 466

  第九章渎职罪 496

  第十章 军人违反职责罪 519

  附录一 524

  刑法总则 524

  附录二 536

  自首立功相关解释 536

  索引 551

  中华人民共和国刑法

  根据2015年8月29日刑法修正案(九)修正

  刑法分则

  第一章危害国家安全罪

  本章刑法罪名共十二个,分别为:背叛国家罪(第102条),分裂国家罪(第 103条第1款),煽动分裂国家罪(第103条第2款),武装叛乱、暴乱罪(第 104条),颠覆国家政权罪(第105条第1款),煽动颠覆国家政权罪(第105 条第2款),资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条),投敌叛变罪(第108 条),叛逃罪(第109条),间谍罪(第110条),为境外窃取、刺探、收买、非 法提供国家秘密、情报罪(第111条),资敌罪(第112条)。

  第一百零二条【背叛国家罪】勾结外国,危害中华人民共和国的主权、领土完整和 安全的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

  与境外机构、组织、个人相勾结,犯前款罪的,依照前款的规定处罚。

  第一百零三条【分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首 要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年以上 十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【煽动分裂国家罪】煽动分裂国家、破坏国家统一的,处五年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕30号

  明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的内容,而予以出版、印刷、复制、发行、传播的,依照《刑法》第一百零三 条第二款或者第一百零五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪 定罪处罚。

  2-最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  组织和利用邪教组织,组织、策划、实施、煽动分裂国家、破坏国家统一或者颠覆国 家政权、推翻社会主义制度的,分别依照《刑法》第一百零三条、第一百零五条、第一百 一十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  第二条 制作、传播邪教宣传品,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零五条第二款的 规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  第四条 制作、传播的邪教宣传品具有煽动分裂国家、破坏国家统一,煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度,侮辱、诽谤他人,严重危害社会秩序和国家利益,或者破坏国 家法律、行政法规实施等内容,其行为同时触犯《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款、第二百四十六条、第三百条第一款等规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  利用突发传染病疫情等灾害,制造、传播谣言,煽动分裂国家、破坏国家统一,或者 煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的,依照《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款的规定,以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

  5.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家 政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较 重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (三)实施下列行为之一,煽动分裂国家、破坏国家统一的,以煽动分裂国家罪定罪 处罚:

  1.组织、纠集他人,宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  2.出版、印刷、复制、发行载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、期刊、音 像制品、电子出版物或者制作、印刷、复制载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的传单、 图片、标语、报纸的;

  3.通过建立、开办、经营、管理网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通 讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务,或者 利用手机、移动存储介质、电子阅读器等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有宗教 极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音频、视频、音像制品及相关网址,宣扬、 散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  4.制作、编译、编撰、编辑、汇编或者从境外组织、机构、个人、网站直接获取载有 宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音像制品等,供他人阅读、观看、 收听、出版、印刷、复制、发行、传播的;

  5.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有宗教极端、暴力恐怖思想内容的标识、 标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  6.以其他方式宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的。

  实施上述行为,煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,以煽动民族仇恨、民族歧视 罪定罪处罚。同时构成煽动分裂国家罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (七)网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、 网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者, 明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动 民族仇恨、民族歧视的内容,允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、 微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应 用服务上发布的,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。

  第一百零四条【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的, 对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的,处三年 以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治 权利。

  策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武 装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚。

  第一百零五条【颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义 制度的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的, 处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

  【煽动颠覆国家政权罪】以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会 主义制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重 大的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释同第一百零三条)

  第一百零六条 与境外机构、组织、个人相勾结,实施本章第一百零三条、第一百零 四条、第一百零五条规定之罪的,依照各该条的规定从重处罚。

  第一百零七条【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实 施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的,对直接 责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以 上有期徒刑。《刑法修正案(八)》

  第一百零八条【投敌叛变罪】投敌叛变的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重 或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百零九条【叛逃罪】国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外 或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑。

  掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的规定从重处 罚。《刑法修正案(八)》

  第一百一十条【间谍罪】有下列间谍行为之一,危害国家安全的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;

  (二)为敌人指示轰击目标的。

  第一百一十一条【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外 的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处五年以上十年 以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处五 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘 密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕4号

  第一条《刑法》第一百一一条规定的“国家秘密”,是指《中华人民共和国保守国 家秘密法》第二条、第八条以及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第四条确定 的事项。

  《刑法》第一百一十一条规定的“情报”,是指关系国家安全和利益、尚未公开或者 依照有关规定不应公开的事项。

  对为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密之外的情报的行为, 以为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪定罪处罚。

  第二条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一的, 属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑,可以并处没收财产:

  (-)为境外窃取、刺探、收买、非法提供绝■密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上机密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他特别严重损害的。

  实施前款行为,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,可以判处死刑,并处 没收财产。

  第三条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,具有下列情形之一 的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处没收财产:

  (―)为境外窃取、刺探、收买、非法提供机密级国家秘密的;

  (二) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供三项以上秘密级国家秘密的;

  (三) 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,对国家安全和利益造 成其他严重损害的。

  第四条为境外窃取、刺探、收买、非法提供秘密级国家秘密或者情报,属于“情节 较轻”,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处没收财产。

  第五条 行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益,而为境 外窃取、刺探、收买、非法提供的,依照《刑法》第一百一十一条的规定以为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处罚。

  第六条通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的,依 照《刑法》第一百一一条的规定定罪处罚;将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重 的,依照《刑法》第三百九十八条的规定定罪处罚。

  第七条审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是 否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直 辖市保密工作部门鉴定。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用

  法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,以窃取、刺探、 收买方法非法获取国家秘密的,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品拒不说明来源 与用途的,或者泄露国家秘密情节严重的,分别依照《刑法》第一百一十一条为境外窃取、 剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第二百八十二条第一款非法获取国家秘密罪, 第二百八十二条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第三百九十八条故 意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的规定定罪处罚。

  第一百一十二条【资敌罪】战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十三条本章上述危害国家安全罪行中,除第一百零三条第二款、第一百零 五条、第一百零七条、第一百零九条外,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的, 可以判处死刑。

  犯本章之罪的,可以并处没收财产。

  第二章危害公共安全罪

  本章刑法罪名共五十二个,分别为:放火罪(第114条、第115条第1款), 决水罪(第114条、第115条第1款),爆炸罪(第114条、第115条第1款), 投放危险物质罪(第114条、第115条第1款),以危险方法危害公共安全罪(第 114条、第115条第1款),失火罪(第115条第2款),过失决水罪(第115 条第2款),过失爆炸罪(第115条第2款),过失投放危险物质罪(第115条 第2款),过失以危险方法危害公共安全罪(第115条第2款),破坏交通工具 罪(第116条、第119条第1款),破坏交通设施罪(第117条、第119条第1 款),破坏电力设备罪(第118条、第119条第1款),破坏易燃易爆设备罪(第 118条、第119条第1款),过失损坏交通工具罪(第119条第2款),过失损 坏交通设施罪(第119条第2款),过失损坏电力设备罪(第119条第2款), 过失损坏易燃易爆设备罪(第119条第2款),组织、领导、参加恐怖组织罪(第 120条),资助恐怖活动罪(第120条之一),准备实施恐怖活动罪(第120条 之二),宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪(第120条之三),利 用极端主义破坏法律实施罪(第120条之四),强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主 义服饰、标志罪(第120条之五),非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(第 120条之六),劫持航空器罪(第121条),劫持船只、汽车罪(第122条),暴 力危及飞行安全罪(第123条),破坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124 条第1款),过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪(第124条第2款),非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪(第125条第1款), 非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪(第125条第2款),违规制造、销售 枪支罪(第126条),盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127 条第1款、第2款),抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第2

  款),非法持有、私藏枪支、弹药罪(第128条第1款),非法出租、出借枪支 罪(第128条第2款、第3款),丢失枪支不报罪(第129条),非法携带枪支、 弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(第130条),重大飞行事故罪(第 131条),铁路运营安全事故罪(第132条),交通肇事罪(第133条),危险驾 驶罪(第133条之一),重大责任事故罪(第134条第1款),强令违章冒险作 业罪(第134条第2款),重大劳动安全事故罪(第135条),大型群众性活动 重大安全事故罪(第135条之一),危险物品肇事罪(第136条),工程重大安 全事故罪(第137条),教育设施重大安全事故罪(第138条),消防责任事故 罪(第139条),不报、谎报安全事故罪(第139条之一)。

  第一百一十四条【放火罪,决水罪,爆炸罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共 安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他 危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法修 正案(三)》

  第一百一十五条放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质 或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。《刑法修正案(三)》

  【失火罪,过失决水罪,过失爆炸罪,过失投放危险物质罪,过失以危险方法危害公 共安全罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第一条[失火案(《刑法》第一百一十五条第二款)]过失引起火灾,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;(2)造成公共 财产或者他人财产直接经济损失五十万元以上的;(3)造成十户以上家庭的房屋以及其 他基本生活资料烧毁的;(4)造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏 林地、灌木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上的;(5)其他造成严重后果的情形。

  本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”,按照国家 林业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕37号

  使用爆炸、投毒、设置电网等危险方法破坏野生动物资源,构成非法猎捕、杀害珍贵、 濒危野生动物罪或者非法狩猎罪,同时构成《刑法》第一百一^四条或者第一百一十五条 规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  3.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔2001〕 156 号

  二、森林和陆生野生动物刑事案件的立案标准

  (六)放火案

  凡故意放火造成森林或者其他林木火灾的都应当立案;过火有林地面积二公顷以上为 重大案件;过火有林地面积十公顷以上,或者致人重伤、死亡的,为特别重大案件。

  (七)失火案

  失火造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者致人重伤、死亡的应当立案; 过火有林地面积为十公顷以上,或者致人死亡、重伤五人以上的为重大案件;过火有林地 面积为五十公顷以上,或者死亡二人以上的,为特别重大案件。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员以自焚、自爆或者其他危险方法危害公共安全的,分别依照《刑法》第 一百一十四条、第一百一十五条第一款以危险方法危害公共安全罪等规定定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  第一条故意传播突发传染病病原体,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十四 条、第一百一五条第一款的规定,按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗,过失造成 传染病传播,情节严重,危害公共安全的,依照《刑法》第一百一十五条第二款的规定, 按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

  第十八条本解释所称“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成 社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健 康的灾害。

  6.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号

  一、准确适用法律,依法严惩醉酒驾车犯罪

  《刑法》规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾 车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡, 说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度,具有危害公共安全的故意。对此类 醉酒驾车造成重大伤亡的,应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

  二、贯彻宽严相济刑事政策,适当裁量刑罚

  根据《刑法》第一百一五条第一款的规定,醉酒驾车,放任危害结果发生,造成重 大伤亡事故,构成以危险方法危害公共安全罪的,应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或 者死刑。具体决定对被告人的刑罚时,要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、 危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下,醉酒驾车构成本罪的,行为人在主观 上并不希望、也不追求危害结果的发生,属于间接故意犯罪,行为的主观恶性与以制造事 端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同,因此,在决定刑 罚时,也应当有所区别。此外,醉酒状态下驾车,行为人的辨认和控制能力实际有所减弱, 量刑时也应酌情考虑。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  (一)具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;

  (2)重伤三人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产 损失三十万元以上的;(5)烧毁森林一百亩以上或特种用途林十亩以上的;(6)烧毁国 家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木三棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木十棵以 上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  (二)具有下列情形之一的,处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;

  (2)重伤十人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产 损失六十万元以上的;(5)烧毁森林二百亩以上或特种用途林二十亩以上的;(6)烧毁 国家一级保护珍贵树木或百年以上古树名木六棵以上,或烧毁国家二级保护珍贵树木二十 棵以上的;(7)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项 以上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  1.《刑法》第一百一十五条第一款【放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以 危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成直接经济损失10万元以上的;

  (2) 造成森林火灾,过火有林地面积10公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积2。公顷以上的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  2.《刑法》第一百一十五条第二款【过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、 过失以危险方法危害公共安全罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节较轻”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成公共财产或者他人财产直接经济损失50万元以上不满5()0万元的;

  (2 )造成10户以上不满3()户家庭的房屋以及其他基本生活资料烧毁的;

  (3) 造成森林火灾,过火有林地面积2公顷以上不满1()公顷,或者过火疏林地、灌木 林地、未成林地、苗圃地面积4公顷以上不满2()公顷的;

  (4) 情节较轻的其他情形。

  第一百一~六条【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以 使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十七条【破坏交通设施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、 灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、 毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十八条【破坏电力设备罪,破坏易燃易爆设备罪】破坏电力、燃气或者其 他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第一百一十九条破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备, 造成严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【过失损坏交通工具罪,过失损坏交通设施罪,过失损坏电力设备罪,过失损坏易燃 易爆设备罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  第一条在实施盗窃油气等行为过程中,采用切割、打孔、撬砸、拆卸、开关等手段 破坏正在使用的油气设备的,属于《刑法》第一百一十八条规定的“破坏燃气或者其他易 燃易爆设备”的行为;危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照《刑法》第一百一十八 条的规定定罪处罚。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百 一十九条第一款规定的“造成严重后果”,依照《刑法》第一百一十九条第一款的规定定 罪处罚:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成井喷或者重大环境污染事故的;

  (三) 造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的,依照 《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃油气,数额巨大但尚未运离现场的,以盗窃未遂定罪处罚。

  为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助 的,以盗窃罪的共犯定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照《刑法》处罚较重 的规定定罪处罚。

  第五条明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》第三百一二条的规定定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。

  第六条违反矿产资源法的规定,非法开采或者破坏性开采石油、天然气资源的,依 照《刑法》第三百四十三条以及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的规定追究刑事责任。

  第七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,实施下列行为之一,致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权 罪或者玩忽职守罪定罪处罚:

  (一) 超越职权范围,批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的;

  (二) 违反国家规定,给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、 加工、经营等许可证的;

  (三) 违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定,在油气设备安全保护范围内批 准建设项目的;

  (四) 对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开 采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔的。

  第八条本解释所称的“油气”,是指石油、天然气。其中,石油包括原油、成品油; 天然气包括煤层气。

  本解释所称“油气设备”,是指用于石油、天然气生产、储存、运输等易燃易爆设备。

  2.最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2007〕15 号

  第一条 破坏电力设备,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百一十九条第一款 规定的“造成严重后果”,以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (—)造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的;

  (二) 造成一万以上用户电力供应中断六小时以上,致使生产、生活受到严重影响的;

  (三) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 造成其他危害公共安全严重后果的。

  第二条过失损坏电力设备,造成本解释第一条规定的严重后果的,依照《刑法》第 一百一十九条第二款的规定,以过失损坏电力设备罪判处三年以上七年以下有期徒刑;情 节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第三条盗窃电力设备,危害公共安全,但不构成盗窃罪的,以破坏电力设备罪定罪 处罚;同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  盗窃电力设备,没有危及公共安全,但应当追究刑事责任的,可以根据案件的不同情 况,按照盗窃罪等犯罪处理。

  第四条本解释所称电力设备,是指处于运行、应急等使用中的电力设备;已经通电 使用,只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备;已经交付使用但尚未通 电的电力设备。不包括尚未安装完毕,或者已经安装完毕但尚未交付使用的电力设备。

  本解释中直接经济损失的计算范围,包括电量损失金额,被毁损设备材料的购置、更 换、修复费用,以及因停电给用户造成的直接经济损失等。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  3.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏交通工具罪、破坏交通设施罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑: (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  4.《刑法》第一百一十九条第一款【破坏易燃易爆设备罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1 )造成死亡1人以上的;

  (2)造成重伤3人以上的;

  (3 )造成轻伤10人以上的;

  (4) 造成直接经济损失50万元以上的;

  (5) 造成重大环境污染事故的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路 车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通 字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  四、盗窃护栏、配电照明设备等高速公路交通设施,足以危害公共安全的,依照《刑 法》第一百一十七条规定,以破坏交通设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏交通设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百二十条【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上十年以下有期徒 刑,并处罚金;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以 并处罚金。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极 端刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号

  一、 正确把握办理案件的基本原则

  (-)坚持严格依法办案。坚持以事实为依据、以法律为准绳,全面审查犯罪嫌疑人、 被告人的犯罪动机、主观目的、客观行为和危害后果,正确把握罪与非罪、此罪与彼罪、 一罪与数罪的界限。严格依照法定程序,及时、全面收集、固定证据。对造成重大人员伤 亡和财产损失,严重危害国家安全、公共安全、社会稳定和民族团结的重特大、敏感案件, 坚持分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼基本原则,做到既准确、及时固定证据、 查明事实,又讲求办案效率。

  (二) 坚持宽严相济、区别对待。对犯罪嫌疑人、被告人的处理,要结合主观恶性大 小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切实做到区别对待。对组织、策划、 实施暴力恐怖、宗教极端违法犯罪活动的首要分子、骨干成员、罪行重大者,以及曾因实 施墨力恐怖、宗教极端违法犯罪活动受到行政、刑事处罚或者免予刑事处罚又实施暴力恐 怖、宗教极端犯罪活动的,依法从重处罚。对具有自首、立功等法定从宽处罚情节的,依 法从宽处罚。对情节较轻、危害不大、未造成严重后果,且认罪悔罪的初犯、偶犯,受裹 胁蒙蔽参与犯罪、在犯罪中作用较小,以及其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以依 法免予刑事处罚。

  (三) 坚持执行宗教、民族政策。要严格区分宗教极端违法犯罪与正常宗教活动的区 别,严格执行党和国家的宗教、民族政策,保护正常宗教活动,维护民族团结,严禁歧视 信教群众和少数民族群众,严禁干涉公民信仰宗教和不信仰宗教的自由,尊重犯罪嫌疑人、 被告人的人格尊严、宗教信仰和民族习俗。

  二、 准确认定案件性质

  (一)为制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织,组织、纠集他 人,策划、实施下列行为之一,造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损 坏、社会秩序混乱的,以组织、领导、参加恐怖组织罪定罪处罚:

  1.发起、建立恐怖活动组织或者以从事恐怖活动为目的的训练营地,进行恐怖活动体 能、技能训练的;

  2.为组建恐怖活动组织、发展组织成员或者组织、策划、实施恐怖活动,宣扬、散布、 传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  3.在恐怖活动组织成立以后,利用宗教极端、暴力恐怖思想控制组织成员,指挥组织 成员进行恐怖活动的;

  4.对特定或者不特定的目标进行爆炸、放火、杀人、伤害、绑架、劫持、恐吓、投放 危险物质及其他暴力活动的;

  5.制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的;

  6.设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有暴力恐怖思想内容的标识、标志物、旗 帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  7.参与制定行动计划、准备作案工具等活动的。

  组织、领导、参加恐怖活动组织,同时实施杀人、放火、爆炸、非法制造爆炸物、绑 架、抢劫等犯罪的,以组织、领导、参加恐怖组织罪和故意杀人罪、放火罪、爆炸罪、非 法制造爆炸物罪、绑架罪、抢劫罪等数罪并罚。

  (二)参加或者纠集他人参加恐怖活动组织的,或者为参加恐怖活动组织、接受其训 练,出境或者组织、策划、煽动、拉拢他人出境,或者在境内跨区域活动,进行犯罪准备 行为的,以参加恐怖组织罪定罪处罚。

  三、 明确认定标准

  (一) 对涉案宣传品的内容不作鉴定,由公安机关全面审查并逐一标注或者摘录,与 扣押、移交物品清单及涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。因涉及宗教专门知识或 者语言文字等原因无法自行审查的,可商请宗教、民族、新闻出版等部门提供审读意见, 经审查后与涉案宣传品原件一并移送人民检察院审查。需要对涉案宣传品出版、印刷、制 作、发行的合法性进行鉴定的,由公安机关委托新闻出版主管部门出具鉴定意见。人民检 察院、人民法院应当全面审查作为证据使用的涉案宣传品的内容。

  (二) 对是否“明知”的认定,应当结合案件具体情况,坚持重证据,重调查研究, 以行为人实施的客观行为为基础,结合其一贯表现,具体行为、程度、手段、事后态度, 以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合判断。曾因实施暴力恐怖、宗教极端 违法犯罪行为受到行政、刑事处罚、免予刑事处罚,或者被责令改正后又实施的,应当认 定为明知。其他共同犯罪嫌疑人、被告人或者其他知情人供认、指证,行为人不承认其主 观上“明知”,但又不能作出合理解释的,依据其行为本身和认知程度,足以认定其确实

  “明知”或者应当“明知”的,应当认定为明知。

  四、 明确管辖原则

  (一) 对本意见规定的犯罪案件,一般由犯罪地公安机关管辖,犯罪嫌疑人居住地公 安机关管辖更为适宜的,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖。对案件管辖有争议的, 可以由共同的上级公安机关指定管辖;情况特殊的,上级公安机关可以指定其他公安机关 管辖。跨省、区、市以及涉外案件需要指定管辖的,由公安部指定管辖。

  (二) 上级公安机关指定下级公安机关立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由 侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准,人民检察院应当依法作出批准逮捕 或者不批准逮捕的决定;需要移送审查起诉的,由侦查该案件的公安机关移送同级人民检 察院审查起诉。

  (三) 人民检察院对于审查起诉的案件,按照《刑事诉讼法》的管辖规定,认为应当 由上级人民检察院或者同级其他人民检察院起诉的,应当将案件移送有管辖权的人民检察 院,同时通知移送审查起诉的公安机关。

  第一百二十条之一【资助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的, 或者资助恐怖活动培训的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚 金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的,依照前款的规

  定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(三)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2009〕15号

  《刑法》第一百二十条之一规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动 的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。

  《刑法》第一百二十条之一规定的"实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、准备实 施和实际实施恐怖活动的个人。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第一条 [资助恐怖活动案(《刑法》第一百二十条之一)]资助恐怖活动组织或者 实施恐怖活动的个人的,应予立案追诉。

  本条规定的“资助”,是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、 物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。'‘实施恐怖活动的个人”,包括预谋实施、 准备实施和实际实施恐怖活动的个人。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (四)明知是恐怖活动组织或者实施恐怖活动人员而为其提供经费,或者提供器材、 设备、交通.工具、武器装备等物质条件,或者提供场所以及其他物质便利的,以资助恐怖 活动罪定罪处罚。

  通过收取宗教课税募捐,为暴力恐怖、宗教极端犯罪活动筹集经费的,以相应犯罪的 共同犯罪定罪处罚;构成资助恐怖活动罪的,以资助恐怖活动罪定罪处罚。

  第一百二十条之二【准备实施恐怖活动罪】有下列情形之一的,处五年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的;

  (二) 组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的;

  (三) 为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的;

  (四) 为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。

  有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之三【宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪】以制作、散 发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品,或者通过讲授、发布信 息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的,或者煽动实施恐怖活动的,处五年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金 或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之四【利用极端主义破坏法律实施罪】利用极端主义煽动、胁迫群众 破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节 特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之五【强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪】以暴力、胁 迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十条之六【非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪】明知是宣扬恐怖主 义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《刑法修正案(九)》

  第一百二十一条【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

  第一百二十二条【劫持船只、汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车 的,处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  第一百二十三条【暴力危及飞行安全罪】对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危 及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处 五年以上有期徒刑。

  第一百二十四条【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用 电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以 上有期徒刑。

  【过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪】过失犯前款罪的,处三年以上七年以 下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》法释〔2004〕21号

  第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息 系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段,故意破坏正在使用的公用电信设施, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十四条规定的“危害公共安全”,依照《刑 法》第一百二十四条第一款规定,以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡一人、重伤三人以上 或者造成财产损失三十万元以上的;

  (二) 造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上,或者一万以上用户通信中断 不满一小时的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户x小时)的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计二小时以上不满十二小时的;

  (五) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二 十四条第一款规定的“严重后果”,以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑:

  (一) 造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或 者严重障碍,并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等,致使人员死亡二人以上、車伤六人 以上或者造成财产损失六十万元以上的;

  (二) 造成一万以上用户通信中断一小时以上的;

  (三) 在一个本地网范围内,网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一 业务全部中断二小时以上或者直接影响范围五万(用户X小时)以上的;

  (四) 造成网间通信严重障碍,一日内累计十二小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第三条 故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投 入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照《刑法》第二百七十五条规定, 以故意毁坏财物罪定罪处罚。

  盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第一 百二十四条的规定定罪处罚;盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条 指使、组织、教唆他人实施本解释规定的故意犯罪行为的,按照共犯定罪 处罚。

  第五条本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准 和时间长度,依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。

  2.最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  第一条采取拆卸、毁坏设备,剪割缆线,删除、修改、增加广播电视设备系统中存 储、处理、传输的数据和应用程序,非法占用频率等手段,破坏正在使用的广播电视设施, 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏广播电视设施 罪处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的;

  (二) 造成县级、地市(设区的市)级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使 用,信号无法播出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用,地市(设区的市)级广播电 视传输网内的设施无法使用三小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时 以上,信号无法传输■的;

  (四) 其他危害公共安全的情形。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百二十四条第一款规定的“造成严重后果”,以破坏广播电视设施罪处七年以上有期 徒刑:

  (一)造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布,因此贻误排除险 情或者疏导群众,致使一人以上死亡、三人以上重伤或者财产损失五十万元以上,或者引 起严重社会恐慌、社会秩序混乱的;

  (二) 造成省级以上广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用,信号无法播 出的;

  (三) 造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用三小时以上,地市(设区的市) 级广播电视传输网内的设施无法使用十二小时以上,县级广播电视传输网内的设施无法使 用四十八小时以上,信号无法传输的;

  (四) 造成其他严重后果的。

  第三条过失损坏正在使用的广播电视设施,造成本解释第二条规定的严重后果的, 依照《刑法》第一百二十四条第二款的规定,以过失损坏广播电视设施罪处三年以上七年 以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  过失损坏广播电视设施构成犯罪,但能主动向有关部门报告,积极赔偿损失或者修角 被损坏设施的,可以酌情从宽处罚。

  第四条建设、施工单位的管理人员、施工人员,在建设、施工过程中,违反广播电 视设施保护规定,故意或者过失损毁正在使用的广播电视设施,构成犯罪的,以破坏广播 电视设施罪或者过失损坏广播电视设施罪定罪处罚。其定罪量刑标准适用本解释第一至三 条的规定。

  第五条 盗窃正在使用的广播电视设施,尚未构成盗窃罪,但具有本解释第一条、第 二条规定情形的,以破坏广播电视设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用 的广播电视设施,造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的,以故意毁坏财物罪定罪 处罚9

  第七条实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动 颠覆国家政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条本解释所称广播电视台中直接关系节目播出的设施、广播电视传输网内的设 施,参照国家广播电视行政主管部门和其他相关部门的有关规定确定。,

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解答》法发〔2002〕7号

  对利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息的,应分别情形处理: 为传播邪教组织信息破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,依照《刑法》 第一百二十四条的规定,以破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚;利用广播电视 设施、公用电信设施制作、传播邪教组织的信息,同时造成广播电视设施、公用电信设施 破坏,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四条、第三百条第一款的规定,以破坏 广播电视设施、公用电信设施罪,利用邪教组织破坏法律实施罪数罪并罚;对利用广播电 视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息,未对广播电视设施、公用电信设施造成 破坏的,依照《刑法》第三百条第一款的规定,以利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销 售使用“伪基站”设备案件的意见》公通字〔2014〕13号

  近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借 以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等 犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法 无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使 用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。\非法生产、销 售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害 公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐 私,社会危害性严重.为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家 正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

  一、准确认定行为性质

  (一) 非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

  [.个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或 者违法所得数额二万元以上的;

  2.单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

  3.虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以 上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

  实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定 为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八 十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  (二) 非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑 法》第一百二十四条第一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假 广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪 的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时 构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

  (三) 明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备,或者非法使用“伪基站”设备 干扰公用电信网络信号等犯罪,为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的,以共同犯罪 论处■

  (四) 对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序,侵犯他人人身权利、财产权利, 情节较轻,尚不构成犯罪,但构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

  第一百二十五条【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非 法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑; 情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、 放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,依照前款的规定处罚。《刑法修正案(三)》 单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号

  第一条 个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定,以非法制造、买卖、运 输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (-)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪变一支以上的;

  (二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪丈二支以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、 或者其他非军用子弹一百发以上的;

  (四) 非法制造、买卖、运输、

  (五) 非法制造、买卖、运输、

  (六) 非法制造、买卖、运输、 火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (七)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造,或者具有销售、使用爆 炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以 上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的;

  (八) 多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的;

  (九) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之

  一的,属于《刑法》第一百二十五条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第 一条第(一)(二)(三)(六)(七)项规定的最低数量标准五倍以上的;

  (二) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置,危害严重的;

  (四) 达到本解释第一条规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情 节的。

  第三条 依法被指定或者确定的枪支制造、销售企业,实施《刑法》第一百二十六条 规定的行为,具有下列情形之一的,以违规制造、销售枪支罪定罪处罚:

  (一) 违规制造枪支五支以上的;

  (二) 违规销售枪支二支以上的;

  (三) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节严重”:

  (-)违规制造枪支二十支以上的;

  (二) 违规销售枪支十支以上的;

  (三) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十六条规定的“情节特别严重”:

  (一) 违规制造枪支五十支以上的;

  (二) 违规销售枪支三十支以上的;

  (三) 达到本条第二款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第四条 盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一

  百二十七条第一款的规定,以盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚:

  (一) 盗窃、抢夺以火药为动力的发射枪弹非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百 发以上的;

  (三) 盗窃、抢夺爆炸装置的;

  (四) 盗窃、抢夺炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三 十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的;

  (五) 虽未达到上述最低数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十七条第一款规定的“情节严重":

  (-)盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的数量达到本条第一款规定的最低数量标准五 倍以上的;

  (二) 盗窃、抢夺军用枪支的;

  (三) 盗窃、抢夺手榴弹的;

  (四) 盗窃、抢夺爆炸装置,危害严重的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第五条 具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十八条第一款的规定,以非法

  持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支一支的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为 动力的其他非军用枪支二支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹二十发以上,气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子 弹二百发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹一枚以上的;

  (五) 非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法持有、私藏军用枪支二支以上的;

  (二) 非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体 等为动力的其他非军用支五支以上的;

  (三) 非法持有、私藏军用子弹一百发以上,气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子 弹一千发以上的;

  (四) 非法持有、私藏手榴弹三枚以上的;

  (五) 达到本条第一款规定的最低数量标准,并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第六条 非法携带枪支、弹药、爆炸物进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安

  全,具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百三十条规定的“情节严重”:

  (一) 携带枪支或者手榴弹的;

  (二) 携带爆炸装置的;

  (三) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以 上或者导火索、导爆索二十米以上的;

  (四) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  行为人非法携带本条第一款第(三)项规定的爆炸物进入公共场所或者公共交通工具, 虽未达到上述数量标准,但拒不交出的,依照《刑法》第一百三十条的规定定罪处罚;携 带的数量达到最低数量标准,能够主动、全部交出的,可不以犯罪论处3

  第七条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套 枪支散件的,以相应数量的枪支计;非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计

  第八条《刑法》第一百二十五条第一款规定的“非法储存”,是指明知是他人非法 制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为,或者非法存放爆炸物的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、 弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。

  《刑法》第一百二十八条第一款规定的“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的 人员,在配备、配置枪支、弹药的条件消除后,违反枪支管理法律、法规的规定,私自藏 匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从 事会法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第 —条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微 的,可以免除处罚。

  具有前款情形,数量虽达到本解释第二条规定标准的,也可以不认定为《刑法》第一 百二十五条第一款规定的“情节严重”。

  在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,或 者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述 行为,数量达到本解释规定标准的,不适用前两款量刑的规定。

  第十条实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏其他弹 药、爆炸物品等行为,参照本解释有关条文规定的定罪量刑标准处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等 禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕14号

  第一条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,危害公共安全,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第一百二十五条的规定,以非法制造、买卖、运输、储 存危险物质罪,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克 以上的;

  (二)在非法制造、买卖、运输、储存过程中致人重伤、死亡或者造成公私财产损失 十万元以上的。

  第二条非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品,具有下列情形之一 的,属于《刑法》第一百二十五条规定的“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑:

  (-)非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂五百克以上,或者饵料二十千 克以上的;

  (二) 在非法制造、买卖、运输、储存过程中致三人以上重伤、死亡,或者造成公私 财产损失二十万元以上的;

  (三) 非法制造、买卖、运输、储存原粉、原药、制剂五十克以上不满五百克,或者 饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的。

  第三条 单位非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的,依照本解释 第一条、第二条规定的定罪量刑标准执行。

  第四条 对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的 国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失 的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

  第五条 本解释施行以前,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠 强等禁用剧毒化学品饵料自用,没有造成严重社会危害的,可以依照《刑法》第十三条的 规定,不作为犯罪处理。

  本解释施行以后,确因生产、生活需要而非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用 剧毒化学品饵料自用,构成犯罪,但没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可 以依法从轻、减轻或者免除处罚。

  第六条 本解释所称“毒鼠强等禁用剧毒化学品”,是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙 酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟(见附表)(略)。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二条[非法制造、买卖、运输、储存危险物质案(《刑法》第一百二十五条第二 款)]非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安 全,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直 接经济损失十万元以上的;(3)非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙 酰钠、毒鼠硅、甘氟原粉、原液、制剂五十克以上,或者饵料二千克以上的;(4)造成 急性中毒、放射性疾病或者造成传染病流行、暴发的;(5)造成严重环境污染的;(6) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人利用进行违 法犯罪活动的;(7 )其他危害公共安全的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔20()9〕18号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号),最高人民 检察院,公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号),最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处罚 的答复》浙高法C2005 ] 163号

  《刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的

  毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》(2002年版),但非国家 明令禁止使用的剧毒化学品,故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用《刑法》第一百 二十五条第二款。如果违反有关管理规定,在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重 大事故,造成严重后果的,可按《刑法》第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅转发最高人民法院、最高 人民检察院、公安部《关于加强办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案 件工作有关问题的通知》浙公通字[2001 3 101号

  二、 严格区分行为性质,准确适用法律规定

  根据最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》(法〔2()01 ) 129号)精神, 对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为,构成犯罪 的,公安机关都应当立案查处。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、 弹药、爆炸物,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可由人民检察院不起诉 或人民法院依法免除、从轻处罚。

  三、 关于涉案物品的认定

  (一) 凡是在外界能量作用下,能发生剧烈化学反应,瞬间释放气体产物和高温,对 周围介质造成破坏的物质,及由此物质组成的装置,都属于爆炸物。民用爆炸物品范围根 据《民用爆炸物品管理条例》第二条及公安部《民用爆炸物品品名表》执行。

  (二) 凡是炸药与引爆物品按照引爆原理结合而成,只要实施一个简单的操作就可以 引爆的装置,均认定为爆炸装置。非法制造的火药或氯酸盐类混合炸药加接引线,专门用 于炸鱼的物品,也认定为爆炸装置。

  (三) 凡是以木炭粉、硝酸盐、硫黄等物质混合的,在明火作用下能够极快速地燃烧, 在有一定数量和封闭条件下能引起爆炸的火药,均认定为黑火药。在办理非法储存、买卖、 运输黑火药的案件中,不需要对其成分比率作标准的鉴定。

  (四) 凡是用于烟花爆炸等烟火制品,可产生声、光、色、烟雾等效果,具有燃烧、 爆燃、爆炸性能的混合物,均认定为烟火药。但含有氯酸盐或过氯酸盐的烟火药或黑火药, 一律认定为氯酸盐类或过氯酸盐类混合炸药,即以炸药定性。

  (五) 凡是用于枪支弹丸、炮弹、火箭以及升空烟花、礼花弹的发射作用的火药,均 认定为发射药°

  四、 关于涉案物品的鉴定

  (-)根据《通知》和公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字 〔2001〕68号)精神,涉案枪支、弹药、爆炸物的鉴定统一由市级公安机关刑事技术部门 负责。

  (二) 枪支、弹药的鉴定标准,按照公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》 执行,如需确认是否为制式枪支、弹药的,可以聘请有资质的枪支、弹药技术人员参与。

  (三) 爆炸物(包括爆炸装置)的鉴定,参照枪支弹药的鉴定程序规定执行,鉴定标 准依照前述涉案物品的认定要素确认。缺乏理化技术手段的,可以委托专业检测机构检测。

  (四) 对爆炸装置需要鉴定的,只需确认是否按照引爆原理组合而成。爆炸装置的装 药量标准控制在黑火药、烟火药五十克以上,各类炸药(包括氯酸盐或过氯酸盐类混合炸 药)十五克以上。如装药量虽然低于以上标准,但装置构造、用途足以造成人员严重伤害 的,也应认定为爆炸装置。

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  5.《刑法》第一百二十五条第二款【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪]

  具有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、栗化物等剧毒化学品原粉、原液、原药 制剂五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致人重伤、死亡,或者造成公私财产损失十万元以上不满二十万元的;

  (3) 造成毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质丢失、被盗、被抢或者被他人 利用进行违法犯罪活动的;

  (4) 危害公共安全的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (1) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原液、制剂 500克以上,或者饵料二十千克以上的;

  (2) 在非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质过程中 致3人以上重伤、死亡,或者造成公私财产损失二十万元以上的;

  (3) 非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强、氣化物等剧毒化学品原粉、原药、制剂 五十克以上不满五百克,或者饵料二千克以上不满二十千克,并具有其他严重情节的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第一百二十六条【违规制造、销售枪支罪】依法被指定、确定的枪支制造企业、销 售企业,违反枪支管理规定,有下列行为之一的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有 期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑:

  (-)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的;

  (二) 以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;

  (三) 非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第三条 [违规制造、销售枪支案(《刑法》第一百二十六条)]依法被指定、确定 的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,以非法销售为目的,超过限额或者不按 照规定的品种制造、配售枪支,或者以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支, 或者非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )违规制造枪支五支以上的;(2)违规销售枪支二支以上的;(3)虽未达到上 述数量标准,但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。

  本条和本规定第四条、第七条规定的“枪支”,包括枪支散件。成套枪支散件,以相 应数量的枪支计;非成套枪支散件,以每三十件为一成套枪支散件计。

  第一百二十七条【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、 弹药、爆炸物的,或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的, 处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】抢劫枪支、弹药、爆炸物的,或者抢劫 毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全的,或者盗窃、抢夺国家机关、军 警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《刑 法修正案(三)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》 浙高法刑〔2000〕2号

  11.认定《刑法》第一百二十七条第二款盗窃、抢夺“军警人员、民兵的枪支弹药、爆 炸物”时,应注意:行为人须明知是军警人员、民兵的枪支弹药、爆炸物而盗窃、抢夺; 该枪支、弹药、爆炸物需为军警人员、民兵依法配备,不包括军警人员、民兵私藏或者以 其他非法手段持有的枪支、弹药、爆炸物。

  第一百二十八条【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定,非法持有、 私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年 以下有期徒刑。

  【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依 照前款的规定处罚。

  依法配置枪支的人员,非法出租、出借枪支,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

  单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第四条 [非法持有、私藏枪支、弹药案(《刑法》第一百二十八条第一款)]违反枪 支管理规定,非法持有、私藏枪支,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)非法持有、 私藏军用枪支一支以上的;(2)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支 以上,或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的;(3)非法持有、私藏军用 子弹二十发以上、气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的;(4)非法持有、 私藏手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以上的;(5)非法持有、私藏的弹 药造成人员伤亡、财产损失的。

  本条规定的“非法持有”,是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,擅自持有 枪支、弹药的行为;“私藏”,是指依法配备、配置枪支、弹药的人员,在配备、配置枪支、 弹药的条件消除后,私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。

  第五条 [非法出租、出借枪支案(《刑法》第一百二十八条第二、三、四款)]依法 配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给未取得公务用枪配备资格的人员或 单位,或者将公务用枪用作借债质押物的,应予立案追诉。

  依法配备公务用枪的人员或单位,非法将枪支出租、出借给具有公务用枪配备资格的 人员或单位,以及依法配置民用枪支的人员或单位,非法出租、出借民用枪支,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)造成枪支丢失、被 盗、被抢的;(3)枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》 高检发释字〔1998〕4号

  依法配备公务用枪的人员,违反法律规定,将公务用枪用作借债质押物,使枪支处于 非依法持枪人的控制、使用之下,严重危害公共安全,是《刑法》第一百二十八条第二款 所规定的非法出借枪支行为的一种形式,应以非法出借枪支罪追究刑事责任;对接受枪支 质押的人员,构成犯罪的,根据《刑法》第一百二十八条第一款的规定,应以非法持有枪 支罪追究其刑事责任。

  第一百二十九条【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报 告,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六条 [丢失枪支不报案(《刑法》第一百二十九条)]依法配备公务用枪的人员, 丢失枪支不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)丢失的枪支被他人使 用造成人员轻伤以上伤亡事故的;(2)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;(3) 其他造成严重后果的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  6.《刑法》第一百二十九条[丢失枪支不报罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故的;

  (2) 丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (3) 严重后果的其他情形。

  第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法 携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公 共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物 等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕18号(见第一百二十五条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第七条 [非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全案(《刑法》第 一百三十条)]非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、 腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1)携带枪支一支以上或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药 一枚以上的;(2)携带爆炸装置一套以上的;(3)携带炸药、发射药、黑火药五百克以 上或者烟火药一千克以上、雷管二十枚以上或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达 到上述数量标准,但拒不交出的;(4)携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工 具上发生爆炸或者燃烧,尚未造成严重后果的;(5)格带管制刀具二十把以上,或者虽 未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;(6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共交通工具上发 生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;(7)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  7.《刑法》第一百三十条【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全 罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (1) 携带枪支一支以上,或者手榴弹、炸弹、地雷、手雷等具有杀伤性弹药一枚以 上的;

  (2) 携带爆炸装置一套以上的;

  (3) 携带炸药、发射药、黑火药五百克以上,或者烟火药一千克以上、雷管二十枚 以上,或者导火索、导爆索二十米以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不变出的;

  (4) 携带的弹药、爆炸物在公共场所或者公共交通工具上发生爆炸或者燃烧,尚未 造成严重后果的;

  (5) 携带管制刀具二十把以上,或者虽未达到上述数量标准,但拒不交出,或者用 来进行违法活动尚未构成其他犯罪的;

  (6) 携带的爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品在公共场所或者公共吏 通工具上发生泄漏、遗洒,尚未造成严重后果的;

  (7) 情节严重的其他情形。

  第一百三十一条【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事 故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  第一百三十二条【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度,致使发生铁路运 营安全事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期犹刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人 重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇 事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的, 处七年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2000〕33号

  第一条从事更通运输人员或者非交通运输人员,违反交通运输管理法规发生重大交 通事故,在分清事故责任的基础上,对于构成犯罪的,依照《刑法》第一百三十三条的规 定定罪处罚。

  第二条交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡三人以上,负事故同等责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在三十万元以上的。

  吏通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  第三条“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款 第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生吏通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。

  第四条 交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七 年以下有期徒刑:

  (-)死亡二人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (二) 死亡六人以上,负事故同等■责任的;

  (三) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在六十万元以上的。

  第五条“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使 被害人因得不到救助而死亡的情形。

  交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。

  第六条 行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗 弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照《刑法》第二百三十 二条、第二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第七条 单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾 驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。

  第八条 在实行公共吏通管理的范围内发生重大交通事故的,依照《刑法》第一百三 十三条和本解释的有关规定办理。

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  第九条 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地实际情况,在三十万元至 六十万元、六十万元至一百万元的幅度内,确定本地区执行本解释第二条第一款第(三) 项、第四条第(三)项的起点数额标准,并报最高人民法院备案。

  2.最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发C20103 60号

  交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案,构成自 首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌 握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首,但应依法以较重法 定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。(见本书附录二部分)

  3.最高人民法院研究室《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》法研 〔2014〕 30 号

  湖北省高级人民法院:

  你院鄂高法〔2013 ] 280号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围的请示》收悉, 经研究,答复如下:

  根据刑事诉讼法第九十九条、第一百零一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定,交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当 事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的,无论附带民事诉讼被告人是否投保机动 车第三者强制责任保险,均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。

  (附参考)L浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  28,《刑法》第一百三十三条交通肇事罪中规定的“因逃逸致人死亡",是指行为人在 交通肇事后逃离事故现场,致使被害人因得不到及时救治而死亡的情形。

  行为人在交通肇事后将因交通事故遭受重伤的被害人带离事故现场后隐藏遗弃,致使 被害人因得不到及时救治而死亡的,应以故意杀人罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》浙高法〔 2009〕 282号

  一、 关于缓刑的适用

  要坚持宽严相济的刑事政策。对后果不是特别严重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的 被告人可以适用缓刑,同时又要避免出现适用缓刑过多过滥的情况。

  下列情形,一律不适用缓刑:(1 )醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的; (2)有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机,在道路上超速行驶50%以上情节的;(3) 致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的;(4 )斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以 上的;(5)具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的;(6)造成恶劣社会影响的。

  下列情形,一般不适用缓刑:(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重 伤三人以上的;(2)无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的;(3) 曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或者受到过吊销机动车驾驶证、拘留行政处罚 的;(4)交通肇事后让人顶替的;(5)明知是无牌证的机动车、已报废的机动车、安全 设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶,或者严重 超载等,致死亡一人或者重伤三人以上的。

  二、 关于自首的认定

  交通肇事后报警并保护事故现场,是道路交通安全法规定的被告人吏通肇事后必须履 行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为 自动投案,从而认定被告人自首。®

  交通肇事逃逸后向有关机关投案,并如实供述犯罪事实的,可以认定自首,依法在三 年以上七年以下有期徒刑的幅度内从轻处罚,一般不予减轻处罚。对于有致死亡一人或者 重伤三人以上情节的,不适用缓刑。

  三、 关于人身损害赔偿与量刑

  交通肇事致人死亡或者重伤案件民事部分的及时足额赔偿,有利于安抚被害人或者被 害人亲属。因此,对民事赔偿积极,取得被害人或者被害人亲属谅解的,一般应该在量刑 时有所体现,酌情予以从轻处罚,以最大限度地化解矛盾,促进和谐。但要防止产生“以 钱抵刑”的负面影响,对那些犯罪情节恶劣、影响极坏、造成后果特别严重的被告人,从 轻幅度要小一些,甚至可以不予从轻处罚。

  对于基本未赔偿的,或者隐匿财产逃避赔偿的,要酌情从重处罚。

  ①编者注:错误,为“法发(2010) 60号”.

  人民法院应当加强交通肇事刑事附带民事赔偿案件的执行力度,并对符合司法救助条 件的被害人或者被害人亲属给予司法救助。

  四、关于无能力赔偿数额的确定

  交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔 偿数额在四十万元以上的,构成交通肇事罪,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成公共财 产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在八十万元以上的, 属交通肇事罪“有其他特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑。

  3.浙江省人民检察院《关于办理酒后驾车交通輦事案件有关证据问题的答复》浙检研 〔2005〕 9 号

  酒精检测报告是认定交通肇事案件酒后驾车情节的重要证据。公安机关在办理酒后驾 车交通肇事案件时,应当及时对犯罪嫌疑人进行酒精检测。但酒精检测报告不是认定酒后 驾车的唯一证据,没有酒精检测报告,其他证据确实充分的,可以认定。

  4.浙江省高级人民法院《2006年全省中级法院刑庭庭长会议纪要》2006年

  (1) 盅通肇事罪中逃逸的认定问题

  会议认为,根据最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定:认定交通肇事后逃逸的前提条件即主观目的,应当界定为“逃避法律追究”。对于 逃离事故现场的,还要判断其逃离的目的和肇事后的态度,不能一概认定其逃逸。如肇事 者出于怕受害方或者其他围观群众的报复殴打而逃离现场的;事后能够尽快(最短时间内) 通过报告单位领导或者报警等方式,接受法律处理的,就不能认定为逃逸。交通肇事后逃 逸,不应当仅仅理解为“逃离事故现场”的行为,司法解释规定的逃逸并没有时间和场所 的限定。对于肇事者没有在肇事后立即逃离现场(有的是不可能逃跑),而是在将伤者送 到医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑的,这种在肇事后为逃避法律追究而逃跑 的行为,都应当视为“交通肇事后逃逸”。肇事者将伤者送到医院后逃跑,伤者经抢救无 效死亡的,不属肇事者“因逃逸致人死亡”。

  (2) 交通肇事罪中自首的认定问题

  会议认为,在交通肇事罪中,肇事者履行了法定义务,同时又符合自首条件的,可认 定为自首。首先,《刑法》并没有把交通肇事罪等过失犯罪排除在自首制度以外。其次, 肇事者必须报告公安机关虽然是行政法上的强制性义务,但是这种强制性义务并非是《刑 法》上的强制性义务,它并没有排除自首的成立。在交通肇事罪中,这种行政法上的强制 性义务和自首成立发生重叠,行为人履行了这种义务的同时,也可成立自首。

  (3) 在交通肇事附带民事诉讼中,车辆的挂靠单位和名义上的车主是否承担民事赔 偿责任的问题

  会议认为,对车辆挂靠单位和车辆所有人是否要承担民事赔偿责任,要根据挂靠单位 和车辆所有人主观上是否有过错,且这种过错行为与损害结果之间是否存在因果关系,进 行综合评判。挂靠单位许可车辆挂靠在其名下,不管是否收取挂靠费,都对挂靠车辆负有 监管义务和监管责任,因此,挂靠单位对挂靠车辆造成他人损害的,应承担连带赔偿责任。

  会议认为,名义上的车主不是车辆的实际所有人,只要有证据证明其不是车辆的实际 所有人,就不应承担连带赔偿责任。浙江省高级人民法院于2001年10月29日以浙高法 [2001 ) 213号作出的《关于买卖车辆尚未过户,买受方在使用中造成他人人身伤害或者 财产损失,出卖方是否应承担连带赔偿责任的答复》中认为,公安机关办理的机动车登记 等手续,是准予或者不准予机动车上道路行使的登记,不是机动车所有权登记。将车辆管 理部门办理过户登记作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据。车辆一经交付所有 权即发生转移,出卖方对交付后买受方在使用中造成他人损害的,不应承担连带赔偿责任。 根据这个答复,应理解为不是车辆的实际所有人,不承担连带赔偿责任。

  (4)当事人对交通事故责任认定提出异议,法院审查后责任认定明显不当或者可能 错误的,如何处理的问题

  会议认为,吏通肇事责任认定书是交通肇事罪中的重要证据之一。责任认定的正确与 否,直接关系到罪与非罪,罪责轻重的问题。法院应当对事故责任认定正确与否进行审查, 发现疑点时可委托上一级吏通主管部门重新审核,并由上一级交通主管部门出具审核意见 书。如上一级交通主管部门不接受委托或者不出具审核意见的,或者当事人对上一级交通 主管部门出具的审核意见仍然有争议的,法院可传唤承办事故责任认定的交警出庭接受质 证。如承办事故责任认定的交警不出庭作证的,只要被告人、辩护人提供的相关材料,经 法庭质证,表明责任认定明显不当或者错误的,则该交通事故责任认定书不得作为定罪的 依据。

  5.浙江省高级人民法院《关于在审理交通堂事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议 纪要》2011年3月4号

  一、 关于交通肇事后逃逸的构成

  《刑法》第一百三十三条规定的交通肇事后逃逸,是指发生重大吏通事故后,肇事者 为了逃避法律追究,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为。

  《刑法》规定对逃逸加重处罚,根本目的有二:一是为了及时抢救伤者,防止事故损失 的扩大;二是便于尽快查清事故责任,处理事故善后。道路交通安全法第七十条规定,肇事 者发生交通事故后必须立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,应当立即抢救受伤人员,并 迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因此,保护事故现场,抢救伤员,报 警并接受公安机关的处理,是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征 就是为了逃避法律追究不履行上述法定义务,正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否 履行了法定义务去考察。审判实践中,应当把握好主观和客观两个方面的要件。

  一是主观要件,即为了逃避法律追究。包括为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任 的追究。如果没有法定事由或者正当理由离开事故现场,应当推定为逃避法律追究。

  二是客观要件,即在接受公安机关处理前,驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑。 以逃离事故现场为一般情形。这里的事故现场,不仅包括交通事故发生现场,还包括与事 故发生现场具有紧密联系的空间,如按警察指定等候处理的地点等。在认定是否属于逃离 事故现场时,要特别注意逃逸行为与肇事行为在时空上的连贯性。履行了道路吏通安全法 上设定的肇事者必须履行的法定义务后逃跑,不宜认定为交通肇事后逃逸。

  二、 关于几种常见情形的认定和处理

  肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场,然后立即报警并接受公安 机关处理的,可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在,才能采信 被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警,具备投案条件而不及时投案的, 应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的,或者为了逃避酒精检 测等而逃离事故现场的,均应认定为逃逸。

  肇事者接受公安机关处理后,在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案,取 保候审或者监视居住期间逃跑,实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的 行为,均不宜认定为逃逸,但应当酌情从重处罚。

  肇事者离开事故现场径直去公安机关投案,不影响事故责任的认定,且事故损失没有明 显扩大的,可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后,途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机 关投案的,仍然应当认定为逃逸,其中如实交代罪行的,可以认定为自首。认定是否直接去 公安机关投案,不能仅以被告人辩解为依据,应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以 及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的,以逃逸论。

  肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警,然后逃离事故现场的,或者逃离事故现场 后打电话报警的,仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为,可对其酌情从轻处罚。

  造成人身伤亡的,肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场, 不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后,没有报警并接受公安机关处 理,而是为逃避法律追究逃离的,应当认定为逃逸,可以酌情从轻处罚。

  肇事者具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(以下简称《解释》)第二条第二款第(一)至(五)项情形之一,又有逃逸行为的, 逃逸行为应作为法定加重情节,对肇事者在《刑法》第一百三十三条第二个量刑档次,即 三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。但根据《解释》第二条第二款第(六)项规定 因交通肇事后逃逸而构成犯罪的,由于逃逸已成为构成犯罪的要件,不能重复评价为加重 情节,故对肇事者只能在《刑法》第一百三十三条第一个量刑档次,即三年以下有期徒刑 或者拘役的幅度内量刑。

  三、 关于对交通肇事后让人顶替案件的处理

  当前,交通肇事后肇事者让他人顶替,以逃避法律追究的情况多发,给交通事故责任 的正确认定带来困难,容易使肇事者逃避法律的追究,也易使被害方的利益造成损害,且 严重妨害司法机关的正常活动,应予从严惩治。

  让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替;有的 肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等,根本目的就是使自己逃避法 律的追究。因此,肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的“逃跑”行为, 而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为,妨害了司法机关的正常诉讼活动,社会 危害比一般逃逸更大,应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件,还要区分肇事 者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的,可酌情从轻处罚。对 顶替者,构成犯罪的,以《刑法》第三百一十条包庇罪追究刑事责任。

  四、 关于因逃逸致人死亡的认定

  《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”,是指肇事者在交通肇事后为逃避法 律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

  因逃逸致人死亡,既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形,也包括被害人因 伤无法离开现场而发生的其他车辆再次辗压致死的情形。

  因逃逸致人死亡,只适用于肇事者因逃逸过失致人死亡的情况,不包括故意致人死亡 的情况。如果发生事故后,肇事者为逃避法律追究,故意将被害人隐藏、抛弃或者移动至 危险地段等积极行为,使其得不到救助而死亡或者发生再次辗压等事故死亡的,应按《刑 法》第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。

  肇事者将伤者送到医院接受救治后,没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑而被认 定为逃逸,但此后被害人经抢救无效死亡的,不宜再认定为“因逃逸致人死亡”。

  是否因逃逸致使被害人得不到救助而死亡,须根据司法鉴定及在案其他证据综合判定。

  五、 关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担

  交通肇事刑事案件中的交通事故认定书,是公安机关交通管理部门根据交通事故现场 勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书,本质上具有证据性 质。人民法院应当结合全案的其他证据综合分析,从而正确认定肇事者的责任,公正处理 案件。

  根据我国道路交通安全法及其实施条例第九十二条规定,对肇事者不履行法定义务而 逃逸的,应当推定为承担事故的全部责任。但是,有证据证明对方当事人也有过错的,可 以减轻肇事者的责任。人民法院审理此类案件时,也应按此原则处理。

  六、关于本纪要的执行

  本纪要从下发之日起执行。我院原有规定与本纪要不一致的,适用本纪要•的规定。

  6.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325’号

  8.《刑法》第一百三十三条【史通肇事罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成死亡一人,或者重伤三人以上不满五人,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡三人以上不满六人,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在四十万元以上不满八十万元的;

  (4) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别恶劣情节”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成死亡二人以上,或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;

  (2) 造成死亡六人以上,负事故同等责任的;

  (3) 造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿 数额在八十万元以上的;

  (4) 特别恶劣情节的其他情形。

  交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交 通肇事罪定罪处罚:

  (1 )酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (3 )明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (4) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (5) 超载50%以上驾驶的;

  (6) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  7.浙江省高级人民法院《关于交通肇事案件适用缓刑的通知》浙高法〔2014〕42号

  我院于2009年8月21日下发了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》(以下简 称《意见》),强调对交通肇事刑事案件要坚持宽严相济的刑事政策,对后果不是特别严 重,赔偿积极,符合适用缓刑条件的被告人可以适用缓刑;同时,又要防止适用缓刑过多 过滥的情况发生,对醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上等六种情形规定为“一 律不适用缓刑”,对酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤三人以上的等五种 情形规定“一般不适用缓刑"。此后,为了更好地贯彻《意见》,201。年1月14日我院 又下发了《关于严格执行〈关于审理交通肇事刑事案件的若干意见〉的通知》(以下称《通 知》),规定对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑”情形,但确有特殊情况, 需要适用缓刑的个别案件,须报请上级法院审判委员会讨论决定,并报我院备案。对于符 合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,但有特殊情况,需要适用缓刑的少数 案件,须报请本院审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  几年来,全省法院认真执行以上规定,有力地配合了交通整治,为我省近年来吏通事 故及死亡、伤残人数逐年下降作出了成绩,取得了较好的社会效果。为继续遏制交通肇事 犯罪,保护人民群众生命财产安全,更加稳妥地执行好《意见》和《通知》精神,经我院 审判委员会讨论,现通知如下:

  一、 对于交通肇事犯罪,仍要坚持贯彻宽严相济刑事政策。

  对具有《意见》中规定的十一种控制适用缓刑的从严情节,应当从严惩治。特别是对 具有醉酒(酒后)驾驶机动车致人死亡、交通肇事犯罪后逃逸等情节的,仍要严格控制适 用缓刑。

  对犯罪情节、后果不是特别严重,赔偿积极,当事人和解并符合适用缓刑条件的,可 以依法适用缓刑。

  二、 对于符合《意见》第一条第二款“一律不适用缓刑"情形,需要适用缓刑的少数 案件,由合议庭审理后报请审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。

  三、 对于符合《意见》第一条第三款“一般不适用缓刑”情形,需要适用缓刑的案件, 由审理该案件的法院讨论决定。

  四、 各中级人民法院应当加强对本辖区内交通肇事刑事案件的审判指导监督,掌握并 定期分析本辖区适用刑罚的情况,力争交通肇事罪缓刑适用的基本平衡,以取得更好的社 会效果。

  本通知自下发之日起执行。

  8.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔2008〕134号

  六、交通肇事致一人死亡,负事故全部或者主要责任,如果肇事司机同时具备下列情 形,可依法不予追究刑事责任:

  (-)案发后能立即报警、积极抢救伤员、保护现场、接受公安机关调查并如实供述 肇事情况;

  (二) 已经赔付或者能够确保赔付受害方经济损失的;

  (三) 具有悔罪表现,受害方谅解肇事司机并书面要求司法机关从轻处理肇事人。

  肇事司机具有下列情形之一的,不适用前款规定:

  (―)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

  (二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的;

  (三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

  (四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

  (五) 严重超载驾驶的;

  (六) 为逃避法律追究逃离事故现场的。

  公安机关对于本条第一款规定不予追究刑事责任的肇事司机,可依法对其做相应的行 政处罚。

  第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处 拘役,并处罚金:

  (-)追逐竞驶,情节恶劣的;

  (二) 醉酒驾驶机动车的:

  (三) 从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速 行驶的;

  (四) 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。

  机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定 处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (八)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车 刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2013〕15号

  一、 在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/1()()毫升以上的,属于醉酒驾 驶机动车,依照《刑法》第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。

  前款规定的“道路” “机动车”,适用道路交通安全法的有关规定。

  二、 醉酒驾驶机动车,具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百三十三条之一第一 款的规定,从重处罚:

  (一) 造成交通事故且负事故全部或者主要责任,或者造成交通事故后逃逸,尚未构 成其他犯罪的;

  (二) 血液酒精含量达到200毫克/1OO毫升以上的;

  (三) 在高速公路、城市快速路上驾驶的;

  (四) 驾驶载有乘客的营运机动车的;

  (五) 有严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使用伪造或者变造 的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的;

  (六) 逃避公安机关依法检查,或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯 罪的;

  (七) 曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的;

  (八) 其他可以从重处罚的情形。

  三、 醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪 等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  四、 对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金,应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实 际损害、认罪悔罪态度等情况,确定与主刑相适应的罚金数额。

  五、 公安机关在查处酔酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人时,对查获经过、呼气酒精含量检 验和抽取血样过程应当制作记录;有条件的,应当拍照、录音或者录像;有证人的,应当 收集证人证言。

  六、 血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼 气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准,在抽取血样之前脱逃的,可以以呼气 酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。

  犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量检验或者抽取 血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的,应当认定为 醉酒。

  七、 办理醉酒驾驶机动车刑事案件,应当严格执行刑事诉讼法的有关规定,切实保障 犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,在法定诉讼期限内及时侦查、起诉、审判。

  对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人,根据案件情况,可以拘留或者取保候审。 对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以 监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人,情节严重的,可以予 以逮捕。

  2.最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通 知》法发〔2009〕47号(见第一百一十四条)

  3.中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》

  饮酒驾车;车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL ,小于 80mg/ 1OOmL的驾驶行为。

  醉酒驾车:车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的驾驶行为。 (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于印发〈关 于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要〉的通知》浙高法〔2012〕257号

  为了更好地惩治“醉驾”犯罪;以维护公共安全,增进人民群众的安全感,省高级人 民法院、省人民检察院、省公安厅多次研究,并就有关问题达成共识。现纪要如下:

  一、 关于立案标准

  对现场查获经呼气测试,酒精含量达到国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人 员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中醉酒标准(N8()mg/100mL)的机动车驾驶人,无 论其对检验结果是否有异议,均由医疗机构或者具备资格的检验鉴定机构工作人员按照规 范抽取血样,及时进行血液酒精含量检测。检测结果达到醉酒标准的,一律以涉嫌危险驾 驶罪立案侦查。

  对被查获后,在呼气测试或者提取血样前故意饮酒,经检测其血液酒精含量达到醉酒 驾驶机动车标准的,应当立案侦查。

  对被查获后,经呼气测试酒精含量达到醉酒标准,在抽取血样前逃跑的,也应当立案 侦查。

  二、 关于强制措施的适用

  对涉案的犯罪嫌疑人,公安机关一般应当予以刑事拘留,并视情延长至七日。对具有 不适合羁押情形的,可以采取取保候审或者监视居住强制措施。

  对被采取刑事拘留强制措施的犯罪嫌疑人、被告人,公安机关、人民检察院、人民 法院无法在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作的,应当变更为取保候审或者监 视居住。

  决定取保候审或者监视居住的,依法由公安机关执行。

  被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人在传讯、开庭审判时不到案,或者违 反刑事诉讼法关于取保候审或者监视居住的相关规定,情节严重的,可以依法提请或者决 定予以逮捕。

  除前款规定的情形外,对犯罪嫌疑人、被告人不得采取逮捕强制措施。

  对于被取保候审或者监规居住的被告人逃跑的,人民法院可以中止审理。被告人归案、 中止审理原因消失后,恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。

  对未予以羁押的被告人判处实刑的,人民法院在判决生效后可以根据生效判决或者裁 定将罪犯予以羁押,送交公安机关执行,公安机关根据生效的刑事判决书(裁定书)、执 行通知书予以收监执行。

  三、 关于机动车的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“机动车”,按道路交通安全法第一百一十九条 第(三)项和国家质量监督检验检疫局发布的《机动车运行安全技术条件》等有关规定执 行,包括各类汽车、摩托车和轻便摩托车(含动力驱动的三轮及以上车辆,燃油驱动的两 抡及以上车辆,电驱动的最高车速大于20km/h的两轮车辆。不包括电驱动的最高车速小 于20km/h的两轮车辆)

  对于各类超标两轮电动车,以公安机关委托有资质的鉴定机构出具的鉴定意见为依 据,认定是否属于机动车。

  四、 关于道路的认定

  《刑法》第一百三十三条之一中的“道路”按道路交通安全法第一百一十九条第(一) 项规定执行,即是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方, 包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

  五、 关于对诉讼证据的要求

  提起公诉的“醉驾”犯罪案件,应当移送下列证据及其相关案卷材料:(1)被告人 的供述和辩解;(2)有证人的,能证明醉酒驾驶机动车的证言;(3)酒精呼气测试检验 单和血液酒精含量报告单;(4)血样提取笔录或者提取登记表;(5)执法民警出具的查 获经过说明;(6)现场查获的,查获时拍摄的被告人及其所驾驶车辆的照片或者视听资 料;(6)其他与案件有关的证据材料(包括户籍证明、驾驶证、行驶证、以前的交通违 法情况、前科情况等)。

  查获后又故意当场饮酒的,根据呼气测试和血液检测的结果综合认定其酒精含量;呼 气测试后当场饮酒的,以呼气测试结果认定其酒精含量,并从重处罚。

  经酒精呼气测试达到醉酒驾驶机动车标准,在提取血样前逃跑的,以现场呼气结果认 定其酒精含量。

  六、 关于刑事处罚

  醉酒驾驶机动车犯罪,血液中的酒精含量是反映该种犯罪危险程度的主要量刑因素, 驾驶的车辆种类、行驶的道路种类、实际损害后果是重要的量刑因素。同时,还要综合考 虑被告人的认罪悔罪态度、曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况、其他交通违法情 况等情节。

  惩治“醉驾”犯罪,要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在公路、城市道路、 高速公路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、 校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路上驾驶工程运输车的,应当判处 较重的刑罚。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地对待酔酒驾驶超标两轮电动车问题。对于醉酒 驾驶超标两轮电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以不作 为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车构成危险驾驶罪,酒精含量在16()mg/100mL以下, 符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用缓刑,犯罪情节轻微不需要判处刑罚 的,可以免予刑事处罚(不起诉)。

  缓刑只对酒精含量在120mg/100mL以下,无以下从重情节、且认罪的被告人适用: (1 )造成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的; (3)醉酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重) 型货车等机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负

  有主要责任的;(6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的 汽车而驾驶的;(8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期 间拒不到案或者逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  对酒精含量在120mg/100mL以上的,或者具有前款10种从重情节的被告人,不适用 缓刑。对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适 用条件的,适用缓刑。

  免予刑事处罚(不起诉)原则上只对酒精含量90mg/100mL以下,无上述10种从重 情节且认罪的被告人适用。但对酒精含量在1 OOmg/lOOmL以下,无上述10种从重情节, 并有特殊情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚(不起诉)。

  并处罚金的,按处拘役一个月,并处罚金2000元计算,以此累加。

  醉酒驾驶机动车犯罪,同时构成其他犯罪的,依法以处罚较重的规定定罪处罚,并不 得适用缓刑。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  9.《刑法》第一百三十三条之一【危险驾驶罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节恶劣”,处拘役,并处罚金:

  (1 )酒后、吸食毒品后追逐竞驶的;

  (2) 无驾驶资格而追逐竞驶的;

  (3) 驾驶非法改装的机动车辆追逐竞驶的;

  (4) 以超过限速50%的速度追逐竞驶的;

  (5) 在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的;

  (6) 多人或者多次追逐竞驶的;

  (7) 追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公众恐慌的;

  (8) 使用伪造、变造或者其他机动车辆号牌,或者故意遮挡、污损、不按规定安装 机动车辆号牌追逐竞驶的;

  (9) 因追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的;

  (10) 情节恶劣的其他情形。

  3.浙江省高级人民法院刑三庭《关于“醉驾”犯罪审判中若干问题的解答》浙法刑三 〔2014〕1 号

  近段时间以来,各地法院就“醉驾”犯罪审判中涉及的若干问题,向我院请示或征询 意见。我庭结合前期调研的情况,对所提问题进行了研究,并征询了省人民检察院相关业 务处的意见,现归纳如下,作为统一解答,供各级人民法院审判此类案件时参考:

  一、审判“醉驾”犯罪案件如何体现宽严相济刑事政策?

  答:惩治“醉驾”犯罪,也要坚持宽严相济刑事政策。应当重点打击醉酒在高速公 路、城市快速路、居民密集区道路上驾驶各类汽车的行为,特别是对醉酒驾驶营运客车 (公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车,及在城市道路 上驾驶工程运输车的,应当判处较重的刑罚,以体现从严惩治“醉驾”犯罪精神,维护 公共交通安全。

  在突出惩治重点的同时,要实事求是地处理好醉酒驾驶超标两轮电动车、摩托车问题, 区别处理好其他情节较轻的“醉驾”案件,以取得较好的社会效果。构成犯罪的,应予入 罪;对符合《刑法》第十三条规定可以不作为犯罪处理的,不认为是犯罪。

  二、 如何区别处理好“醉驾”超标两轮电动车案件,以体现实事求是精神?

  答:我们认为,对于醉酒驾驶超标两抡电动车,凡是没有发生致他人轻伤以上事故且 对事故负有责任的,可以不作为犯罪处理。醉酒驾驶超标两轮电动车,已经构成危险驾驶 罪,酒精含量在200mg/l()0ml以下,符合《刑法》第七十二条缓刑适用条件的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  三、 醉酒驾驶摩托车,怎样掌握入罪标准和量刑?

  答:我们认为,惩治“醉驾”犯罪,应当突出重点。醉酒驾驶摩托车对公共安全的成 胁远远低于醉驾汽车。故我们意见,对于醉酒驾驶两轮摩托车构成危险驾驶罪,酒精含量 在2()0mg/K)0ml以下,如果没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的,可以适用 缓刑;对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。对于醉酒驾驶三轮摩 托车构成危险驾驶罪的,缓刑、免刑标准比照醉酒驾驶两轮摩托车从严掌握。

  四、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用缓刑的标准?

  答:对于醉酒驾驶汽车构成危险驾驶罪,酒精含量超过160mg/100ml的,或者虽然酒 精含量在160mg/100ml以下,但具有以下10种从重情节的被告人,不适用缓刑:(1)造 成他人重伤或者死亡,尚未构成交通肇事罪的;(2)在高速公路上醉酒驾驶的;(3)醉 酒驾驶营运客车(公交车)、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中(重)型货车等 机动车的;(4)醉酒在城市道路上驾驶工程运输车的;(5)造成他人轻伤且负有责任的;

  (6)无驾驶汽车资格醉酒驾驶汽车的;(7)明知是无牌证或者已报废的汽车而驾驶的; (8)在被查处时逃跑,或者抗拒检查,或者让人顶替的;(9)在诉讼期间拒不到案或者 逃跑的;(10)曾因酒后、醉酒驾驶机动车被处罚的。

  缓刑只对酒精含量在160mg/100ml以下,无以上1()种从重情节、且认罪的被告人适用。

  对未成年人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合《刑法》第七十二条缓刑适用 条件的,适用缓刑。

  五、 对于“醉驾”汽车的,如何掌握适用免刑的标准?

  答:免予刑事处罚只对酒精含量在HOmg/100ml以下,无第四条10种从重情节且认 罪的被告人适用。但对酒精含量在120mg/100ml以下,无上述10种从重情节,并有特殊 情形的(如抢救危急病人等)极少数案件,也可以免予刑事处罚。

  六、 司法实践中,确有极少数案件因被告人醉酒后在公共停车场、居民小区道路边挪 动车位而起诉到法院,应当如何处理?

  答:道路交通安全法中的“道路”,是指公路、城市道路和虽然在单位管辖范围但允 许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。不包括居民小 区内、学校校园内、机关单位内等不允许机动车随意通行的公共通道。故对于在居民小区 内醉酒移动车位的,不应该被认定为犯罪。

  对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所,只是为了挪动车位而被查获的案件, 如果对公共安全没有危害的,可以不作为犯罪处理。

  七、 对“醉驾”犯罪分子“立功”,如何适用刑罚?

  答:“醉驾"犯罪分子有立功表现的,并不因此改变适用缓刑的标准。有重大立功表 现的,可以免除处罚。

  4.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  一、关于危险驾驶犯罪

  (一) 驾驶机动车辆在道路上行驶的行为人经现场呼气酒精含量检验或者血液酒精含 量检验达到醉酒标准(^80mg/100ml)的,均立为刑事案件侦查。

  (二) 对涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人,一般均应采取刑事拘留措施并延长至七日, 并在刑事拘留期限届满前依法变更为取保候审或者监视居住。

  (三) 对现场查获经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,不论其对检验结 果是否存有异议,一律带到医疗机构、具备资格的检验鉴定机构或者由上述机构派出的人 员按照规范要求抽取血样,并及时送检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。

  (四) 涉嫌醉酒驾驶机动车犯罪的案件,在法律手续完备的前提下,具备以下证据即 可侦查终结移送检察机关审查起诉。

  1.犯罪嫌疑人的供述和辩解;2.证人证言;3.呼气酒精含量检验单和血液酒精含量检验 报告;4.鉴定意见通知书;5.犯罪嫌疑人血液提取登记表;6.执勤民警出具的查获经过情况 说明;7.现场查获时拍摄的犯罪嫌疑人及其所驾驶车辆的照片或者其他试听资料;8.犯罪 嫌疑人的身份证明材料(户籍证明或身份证复印件及通过公安内部网络查询到的当事人的 人口信息资料);9.其他证明案件事实和犯罪嫌疑人身份信息的证据材料(驾驶证、行驶 证等)O

  (五) 有关特殊情形的认定

  1.犯罪嫌疑人为逃避刑事追究,在被查获后当场再次饮酒,根据呼气酒精含量检验和 血液酒精含量检验的结果,达到醉酒标准的,原则上按醉酒驾驶机动车追究刑事责任。

  2.经呼气酒精含量检验达到醉酒标准的犯罪嫌疑人,趁机脱逃,造成无法抽取其血样 进行血液酒精含量检验的,公安机关应当及时进行调查取证,有证据证明犯罪嫌疑人确系 饮酒后驾驶机动车辆的,可按照现场呼气酒精含量检验的结果追究刑事责任。

  5.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  二、关于危险驾驶犯罪中被害人或第三方报警时自首的认定

  对于被告人醉酒驾车并发生碰撞,被害人或第三方报警醉酒驾车,被告人明知他人报 警醉酒驾车,仍在原地等候,交警到现场后,被告人自愿接受检查,并主动承认系酒后驾 驶,可以认定为自首。

  第一百三十四条【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因 而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别 恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成 其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。

  《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号

  为依法惩治危害生产安全犯罪,根据《刑法》有关规定,现就办理此类刑事案件适用 法律的若干问题解释如下:

  第一条《刑法》第一百三十四条第一款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事 生产、作业的人员。

  第二条《刑法》第一百三十四条第二款规定的犯罪主体,包括对生产、作业负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员。

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员", 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员",是指负有组 织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职 责的人员。

  第五条 明知存在事故隐患、继续作业存在危险,仍然违反有关安全管理的规定,实 施下列行为之一的,应当认定为《刑法》第一百三十四条第二款规定的“强令他人违章冒 险作业”:

  (一) 利用组织、指挥、管理职权,强制他人违章作业的;

  (二) 采取威逼、胁迫、恐吓等手段,强制他人违章作业的;

  (三) 故意掩盖事故隐患,组织他人违章作业的;

  (四) 其他强令他人违章作业的行为。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第•一百三十四条第一款、第•一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其 他严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第八条在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、迟报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重”:

  (一) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十条在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展 抢救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使 被害人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照《刑法》第二百三十二条、第二 百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  第十一条生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  第十四条 国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的, 或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时构 成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十五条国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守,致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当 移交司法机关追究刑事责任而不移吏,情节严重的,分别依照《刑法》第三百九十七条、第 四百零二条的规定,以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

  公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职 权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共 和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

  第十六条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁 止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子, 可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年 至五年内从事与安全生产相关的职业。

  第十七条本解释自2015年12月16日起施行。本解释施行后,《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2007〕5号)同时废止。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释和规范性 文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第八条 [重大责任事故案(《刑法》第一百三十四条第一款)]在生产、作业中违 反有关安全管理的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第九条 [强令违章冒险作业案(《刑法》第一百三十四条第二款)]强令他人违章 冒险作业,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  3.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2000〕33号(见第一百三十三条)

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  4.最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》法发 C20113 20 号

  四、 准确适用法律

  9.严格把握危害生产安全犯罪与以其他危险方法危害公共安全罪的界限,不应将生产 经营中违章违规的故意不加区别地视为对危害后果发生的故意。

  10.以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业,导致发生重大生 产安全事故,构成数罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  违反安全生产管理规定,非法采矿、破坏性采矿或排放、倾倒、处置有害物质严重污 染环境,造成重大伤亡事故或者其他严重后果,同时构成危害生产安全犯罪和破坏环境资 源保护犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  11.安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,情节严重,构成不报、谎报安全事故罪,同时构成职务犯罪或其他危害生产安全犯 罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  12.非矿山生产安全事故中,认定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”、“负有 报告职责的人员”的主体资格,认定构成“重大伤亡事故或者其他严重后果”、“情节特别 恶劣”,不报、谎报事故情况,贻误事故抢救,“情节严重”、“情节特别严重”等,可参照 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》的相关规定。

  五、 准确把握宽严相济刑事政策

  13.审理危害生产安全刑事案件,应综合考虑生产安全事故所造成的伤亡人数、经济损 失、环境污染、社会影响、事故原因与被告人职责的关联程度、被告人主观过错大小、事 故发生后被告人的施救表现、履行赔偿责任情况等,正确适用刑罚,确保裁判法律效果和 社会效果相统一。

  14.造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”,同时具有下列情形之一的,也可以认定为《刑 法》第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”:

  (一) 非法、违法生产的;

  (二) 无基本劳动安全设施或未向生产、作业人员提供必要的劳动防护用品,生产、 作业人员劳动安全无保障的;

  (三) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的;

  (四) 关闭、故意破坏必要安全警示设备的;

  (五) 已发现事故隐患,未采取有效措施,导致发生重大事故的;

  (六) 事故发生后不积极抢救人员,或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据,或 者转移财产逃避责任的;

  (七) 其他特别恶劣的情节。

  15.相关犯罪中,具有以下情形之一的,依法从重处罚:

  (—)国家工作人员违反规定投资入股生产经营企业,构成危害生产安全犯罪的;

  (二) 贪污贿赂行为与事故发生存在关联性的;

  (三) 国家工作人员的职务犯罪与事故存在直接因果关系的;

  (四) 以行贿方式逃避安全生产监督管理,或者非法、违法生产、作业的;

  (五) 生产安全事故发生后,负有报告职责的国家工作人员不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,尚未构成不报、谎报安全事故罪的;

  (六) 事故发生后,采取转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者毁灭、伪造、隐藏影 响事故调查的证据,或者转移财产,逃避责任的;

  (七) 曾因安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,被监督管理部门处罚或 责令改正,一年内再次违规生产致使发生重大生产安全事故的。

  16.对于事故发生后,积极施救,努力挽回事故损失,有效避免损失扩大;积极配合调 查,赔偿受害人损失的,可依法从宽处罚。

  六、依法正确适用缓刑和减刑、假释

  17.对于危害后果较轻,在责任事故中不负主要责任,符合法律有关缓刑适用条件的, 可以依法适用缓刑,但应注意根据案件具体情况,区别对待,严格控制,避免适用不当造 成的负面影响。

  18.对于具有下列情形的被告人,原则上不适用缓刑:

  (一) 具有本意见第14条、第15条所规定的情形的;

  (二) 数罪并罚的。

  19.宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与安全生 产有关的特定活动。

  20.办理与危害生产安全犯罪相关的减刑、假释案件,要严格执行刑法、刑事诉讼法和 有关司法解释规定。是否决定减刑、假释,既要看罪犯服刑期间的悔改表现,还要充分考 虑原判认定的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等情况。

  5.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  10. <刑法》第一百三十四条第一款【重大责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2 )造成重伤十人以上的;

  (3)发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  11.《刑法》第一百三十四条第二款【强令违章冒险作业罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处五年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处五年以上有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国 家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有 期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释同第一百三十四条)

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第三条《刑法》第一百三十五条规定的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”, 是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负 责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有 管理、维护职责的人员。

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期钝刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民法院研究室《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题的答 复》

  陕西省高级人民法院:

  你院陕高法〔2009〕288号《关于被告人阮某重大劳动安全事故案有关法律适用问题 的请示》收悉。经研究,答复如下:用人单位违反职业病防治法的规定,职业病危害预防 设施不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,可以依照《刑法》第一百三十五条的规定,以重大劳动安全 事故罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012] 325号

  12.《刑法》第一百三十五条【重大劳动安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪二人以上不满五人的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上不满三百万元的;

  (5) 发生其他生产安全事故’造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (6) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 发生海上生产安全事故,造成失踪五人以上的;

  (4) 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失三百万元以上的;

  (5) 发生其他生产安全事故,造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (6) 情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反 安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,对直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年 以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (―)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第•一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十一条 [大型群众性活动重大安全事故案(《刑法》第一百三十五条之一)]举办 大型群众性活动违反安全管理规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成死亡 一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)其他造成严 重后果的情形...

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  13.《刑法》第一百三十五条之一【大型群众性活动重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,处三年以 下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别恶劣",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4 )情节特别恶劣的其他情形。

  第一百三十六条【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀 性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯定罪处 罚的答复》浙高法〔 2005〕163号(见第一百二十五条)

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  14,《刑法》第一百三十六条【危险物品肇事罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十七条【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监 理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接责任人员,处五

  年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  (相关解释同第一百三十五条之一)

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (—■)造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二)关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  15.《刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大安全事故”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满一百五十万元的;

  (4) 重大安全事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处五年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失一百五十万元以上的;

  (4) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险, 而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处三年以下 有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一

  款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,对相关责任人员,处五年以上有期徒刑。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有下列情形之一的, 对直接责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (一) 造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 具有本解释第六条第一款第一项规定情形,同时造成直接经济损失五百万元以 上并负事故主要责任的,或者同时造成恶劣社会影响的。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

  公通字〔2008〕36号

  第十四条 [教育设施重大安全事故案(《刑法》第一百三十八条)]明知校舍或者教 育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成死亡一人以上、重伤三人以上或者轻伤十人以上的;(2)其他致使发生重大伤 亡事故的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  16,《刑法》第一百三十八条【教育设施重大安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大伤亡事故”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成轻伤十人以上不满三十人的;

  (4) 重大伤亡事故的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2)造成重伤十人以上的;

  (3 )造成轻伤三十人以上的;

  (4)后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条【消防责任事故罪】违反消防管理法规,经消防监督机构通知采取 改正措施而拒绝执行,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役; 后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第六条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,应当认定为“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他 严重后果”,对相关责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (三) 其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

  实施《刑法》第一百三十四条第二款规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一 款规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”,对相关责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  实施《刑法》第一百三十七条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款规定 情形的,应当认定为“造成重大安全事故”,对直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处罚金。

  实施《刑法》第一百三十八条规定的行为,因而发生安全事故,具有本条第一款第一 项规定情形的,应当认定为“发生重大伤亡事故”,对直接责任人员,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  第七条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条第一款、第一百三十五条、 第一百三十五条之一、第一百三十六条、第一百三十九条规定的行为,因而发生安全事故, 具有下列情形之一的,对相关责任人员,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)造成死亡三人以上或者重伤十人以上,负事故主要责任的;

  (二) 造成直接经济损失五百万元以上,负事故主要责任的;

  (三) 其他造成特别严重后果、情节特别恶劣或者后果特别严重的情形。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第■-百三十九条之■-规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十五条 [消防责任事故案(《刑法》第一百三十九条)]违反消防管理法规,经消 防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造 成死亡一人以上,或者重伤三人以上;(2)造成直接经济损失五十万元以上的;(3)造成 森林火灾,过火有林地面积二公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃地 面积四公顷以上的;(4)其他造成严重后果的情形。

  编者注:本条规定的“有林地” “疏林地” “灌木林地” “未成林地” “苗圃地”, 按照国家林业主管部门的有关规定确定。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理失 火犯罪和消防责任事故犯罪案件有关问题的通知》浙公发〔2001〕9号

  消防责任事故罪处三年以下有期徒刑或拘役:(1)死亡一人以上的;(2)重伤三人 以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户三十户以上的;(4)直接财产损失三十万元以 上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以上 情形,且数量或数额接近单项标准的。

  消防责任事故罪处三年以上七年以下有期徒刑:(1)死亡三人以上的;(2)重伤十 人以上的;(3)生活资料基本损失的受灾户五十户以上的;(4)直接财产损失六十万元 以上的;(5)火灾事故造成的单项损害后果虽未达到上列单项标准,但同时具有两项以 上情形,且数量或数额接近单项标准的。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  17.《刑法》第一百三十九条【消防责任事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或拘役:

  (1 )造成死亡一人以上不满三人的;

  (2) 造成重伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失五十万元以上不满五百万元的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积二公顷以上不满十公顷,或者过火疏林地、灌 木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上不满二十公顷的;

  (5) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重",处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成死亡三人以上的;

  (2) 造成重伤十人以上的;

  (3) 造成直接经济损失五百万元以上的;

  (4) 造成森林火灾,过火有林地面积十公顷以上,或者过火疏林地、灌木林地、未 成林地、苗圃地面积二十公顷以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后,负有报告职责 的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘 役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第四条《刑法》第一百三十九条之一规定的“负有报告职责的人员”,是指负有组织、 指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人,以及其他负有报告职责的 人员。

  第八条 在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故 抢救,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节严重”:

  (一) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上,或者增加重伤三人以上,或者增加直 接经济损失一百万元以上的;

  (二) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:

  1.决定不报、迟报、谎报事故情况或者指使、串通有关人员不报、这报、谎报事故 情况的;

  2.在事故抢救期间擅离职守或者逃匿的;

  3.伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受 伤人员的;

  4.毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百三十九条之一规定的“情节特别严 重":

  (―)导致事故后果扩大,增加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上,或者增加直 接经济损失五百万元以上的;

  (二) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条 在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况, 贻误事故抢救,情节严重的,依照《刑法》第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。

  第十二条 实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (-)未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第十三条实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规 定的犯罪行为,在安全事故发生后积极组织、参与事故抢救,或者积极配合调查、主动赔 偿损失的,可以酌情从轻处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  18.《刑法》第一百三十九条之一【不报、谎报安全事故罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 导致事故后果扩大,增加死亡一人以上不满三人,或者增加重伤三人以上不满 十人的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失一百万 元以上不满三百万元的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失五十万 元以上不满一百五十万元的;

  (4) 实施下列行为之一,致使不能及时有效开展事故抢救的:①决定不报、谎报事 故情况或者指使、串通有关人员不报、谎报事故情况;②在事故抢救期间擅离职守或者逃 匿;③伪造、破坏事故现场,或者转移、藏匿、毁灭遇难人员尸体,或者转移、藏匿受伤 人员;④毁灭、伪造、隐匿与事故有关的图纸、记录、计算机数据等资料以及其他证据;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 导致事故后果扩大,増加死亡三人以上,或者增加重伤十人以上的;

  (2) 不报、谎报矿山生产安全事故,导致事故后果扩大,增加直接经济损失三百万

  元以上的;

  (3) 不报、谎报其他生产安全事故,导致事故后果扩大,増加直接经济损失一百五 十万元以上的;

  (4) 采用暴力、胁迫、命令等方式阻止他人报告事故情况,导致事故后果扩大的;

  (5) 情节特别严重的其他情形。

  第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

  本章刑法罪名共一百零八个,分别为:生产、销售伪劣产品罪(第140条), 生产、销售假药罪(第141条),生产、销售劣药罪(第142条),生产、销售 不符合安全标准的食品罪(第143条),生产、销售有毒、有害食品罪(第144 条),生产、销售不符合标准的医用器材罪(第145条),生产、销售不符合安 全标准的产品罪(第146条),生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪(第 147条),生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪(第148条),走私武器、弹 药罪(第151条第1款),走私核材料罪(第151条第1款),走私假币罪(第 151条第1款),走私文物罪(第151条第2款),走私贵重金属罪(第151条 第2款),走私珍贵动物、珍贵动物制品罪(第151条第2款),走私国家禁止 进出口的货物、物品罪(第151条第3款),走私淫秽物品罪(第152条第1 款),走私废物罪(第152条第2款),走私普通货物、物品罪(第153条),虚 报注册资本罪(第158条),虚假出资、抽逃出资罪(第159条),欺诈发行股 票、债券罪(第160条),违规披露、不披露重要信息罪(第161条),妨害清 算罪(第162条),隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪(第 162条之一),虚假破产罪(第162条之二),非国家工作人员受贿罪(第163 条),对非国家工作人员行贿罪(第164条第1款),对外国公职人员、国际公 共组织官员行贿罪(第164条第2款),非法经营同类营业罪(第165条),为 亲友非法牟利罪(第166条),签订、履行合同失职被骗罪(第167条),国有 公司、企业、事业单位人员失职罪(第168条),国有公司、企业、事业单位人 员滥用职权罪(第168条),徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪(第169条), 背信损害上市公司利益罪(第169条之一),伪造货币罪(第170条),出售、 购买、运输假币罪(第171条第1款),金融工作人员购买假币、以假币换取货 币罪(第171条第2款),持有、使用假币罪(第172条),变造货币罪(第173 条),擅自设立金融机构罪(第174条第1款),伪造、变造、转让金融机构经 营许可证、批准文件罪(第174条第2款),高利转贷罪(第175条),骗取贷 款、票据承兑、金融票证罪(第175条之一),非法吸收公众存款罪(第176 条),伪造、变造金融票证罪(第177条),妨害信用卡管理罪(第177条之一 第1款),窃取、收买、非法提供信用卡信息罪(第177条之一第2款),伪造、 变造国家有价证券罪(第178条第1款),伪造、变造股票、公司、企业债券罪

  (第178条第2款),擅自发行股票、公司、企业债券罪(第179条),内幕交 易、泄露内幕信息罪(第180条第1款),利用未公开信息交易罪(第180条第 4款),编造并传播证券、期货交易虚假信息罪(第181条第1款),诱骗投资 者买卖证券、期货合约罪(第181条第2款),操纵证券、期货市场罪(第182

  条),背信运用受托财产罪(第185条之一第1款),违法运用资金罪(第185 条之一第2款),违法发放贷款罪(第186条),吸收客户资金不入账罪(第187 条),违规出具金融票证罪(第188条),对违法票据承兑、付款、保证罪(第 189条),逃汇罪(第190条),骗购外汇罪(全国人大常委会《外汇决定》第1 条),洗钱罪(第191条),集资诈骗罪(第192条),贷款诈骗罪(第193条), 票据诈骗罪(第194条第1款),金融凭证诈骗罪(第194条第2款),信用证 诈骗罪(第195条),信用卡诈骗罪(第196条),有价证券诈骗罪(第197条), 保险诈骗罪(第198条),逃税罪(第201条),抗税罪(第202条),逃避追缴 欠税罪(第203条),骗取出口退税罪(第204条第1款),虚开增值税专用发 票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第205条),虚开发票罪(第205 条之一),伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(第206条),非法出售增值税 专用发票罪(第207条),非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发 票罪(第208条),非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发 票罪(第209条第1款),非法制造、出售非法制造的发票罪(第209条第2 款),非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(第209条第3款),非法 出售发票罪(第209条第4款),持有伪造的发票罪(第210条之一),假冒注 册商标罪(第213条),销售假冒注册商标的商品罪(第214条),非法制造、 销售非法制造的注册商标标识罪(第215条),假冒专利罪(第216条),侵犯 著作权罪(第217条),销售侵权复制品罪(第218条),侵犯商业秘密罪(第 219条),损害商业信誉、商品声誉罪(第221条),虚假广告罪(第222条), 串通投标罪(第223条),合同诈骗罪(第224条),组织、领导传销活动罪(第 224条之一),非法经营罪(第225条),强迫交易罪(第226条),伪造、倒卖 伪造的有价票证罪(第227条第1款),倒卖车票、船票罪(第227条第2款), 非法转让、倒卖土地使用权罪(第228条),提供虚假证明文件罪(第229条第 1款、第2款),出具证明文件重大失实罪(第229条第3款),逃避商检罪(第 230 条)。

  第一节生产、销售伪劣商品罪

  第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以 假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的, 处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销 售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑, 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒 刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第十条生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  一、 关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

  (一) 关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

  根据《刑法》第一百四十条的规定,生产、销售伪劣烟草制品,销售金额在五万元以 上的,构成生产、销售伪劣产品罪。

  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后 所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十 条规定的销售金额三倍(十五万元)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市 场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民 检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的 规定,委托指定的估价机构确定。

  伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以 上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照《刑法》第一 百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

  伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计 达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  生产伪劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额,有下列情形之一的,以生产、销售 伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:

  1.生产伪劣烟用烟丝数量在一千公斤以上的;

  2.生产伪劣烟用烟叶数量在一千五百公斤以上的。

  (二) 关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

  非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照《刑法》第一百四十条的规定,以生 产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

  二、 关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 售金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  1.以明显低于市场价格进货的;

  2.以明显低于市场价格销售的;

  3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚 假情况的;

  4.其他可以认定为明知的情形。

  三、 关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

  未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、 批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处 罚:

  1.个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

  2.单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

  3.曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在 二万元以上的;

  四、 关于共犯问题

  知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为,仍实施下列 行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:

  1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者 直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

  2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条 件,用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

  3.运输假冒伪劣烟草制品的。

  上述人员中有检举他人犯罪经查证属实,或者提供重要线索,有立功表现的,可以从 轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  五、 国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应

  用法律若干问题的解释》的规定,国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条 规定的犯罪行为的,从重处罚。

  六、 关于一罪与数罪问题

  行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非 法经营罪等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  七、 关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题

  明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照《刑法》第三百一十二条的规 定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

  八、 关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第二百七十

  七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  九、 关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照《刑法》第二百七十八条的规定,以煽 动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

  十、关于鉴定问题

  假冒伪劣烟草制品的鉴定工作,由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产 品质量监督检验机构,按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒 伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

  假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门,或其委托的国家烟草质量监督检 验中心,根据烟草行业的有关技术标准进行。

  十一、关于烟草制品、卷烟的范围

  本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、角烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟 用丝束。

  本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依

  照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四 十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与 未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

  查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。 无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的 上年度卷烟平均零售价格计算。

  第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的 价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

  (一) 查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省 级烟草专卖行政主管部门出具的零信价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

  (二) 查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上 年度烤烟调披平均基准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟 草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

  (五) 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门 下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按 照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

  第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品 罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出 口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

  第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的, 应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理 部门指定的烟草质量检测机构进行。

  第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

  本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

  本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名 录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生 产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。

  本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、 卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十六条 [生产、销售伪劣产品案(《刑法》第一百四十条)]生产者、销售者在 产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )伪劣产品销售金额五万元以上的;(2)伪劣产品尚未销售, 货值金额十五万元以上的;(3)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三 倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。

  本条规定的“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合 国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用,性能的行为; “以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为; “以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧 零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民 共和国产品质量法》规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。本条规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得 的全部违法收入;“货值金额”,以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的, 按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照《扣押、追缴、没收 物品估价管理办法》的规定,委托估价机构进行确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号

  第一条《刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假",是指在产品中掺入 杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要 求,降低、失去应有使用性能的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充 具有该种使用性能的产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“以次充好”,是指以低等级、低档次产品冒充高等级、 高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

  《刑法》第一百四十条规定的“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质 量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

  对本条规定的上述行为难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机 构进行鉴定。

  第二条《刑法》第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”,是指生产者、 销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

  伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额三倍以上的, 以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品 的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高 人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》 的规定,委托指定的估价机构确定。

  多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额 累计计算。

  第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定,生产、销 售的假药具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第一百四十一条规定的“足以严重危害 人体健康”:

  (一) 含有超标准的有毒有害物质的;

  (二) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;

  (三) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围,可能造成贻误诊治的;

  (四) 缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的,应认定为“对人 体健康造成严重危害”。

  生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成 其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第四条经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中 毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的,应认定为《刑法》 第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果的, 应认定为“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“后果特别严重”。

  第五条 生产、销售的有毒、有害食品被食用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果 的,应认定为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售的有毒、有害食品被食用后,致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻 伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

  第六条 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人轻伤或者其他严重 后果的,应认定为《刑法》第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染病毒性肝炎等难以治愈 的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的,应认定为“后果特别严重”

  生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋 病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的,应认定为“情节特别恶 劣”。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准 的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标 准的医用器材罪定罪处罚。

  没有国家标准、行业标准的医疗器械,注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标 准”。

  第七条《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪 中“使生产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点; “特别重大损失”,一般以五十万元为起点。

  第八条 国家机关工作人员徇私舞弊,对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的 查处职责,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”:

  (一) 放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;

  (二) 放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;

  (三) 对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;

  (四) 致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

  第九条 知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪,而为其提供贷款、资 金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮 寄等便利条件,或者提供制假生产技术的,以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

  第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条实施《刑法》第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪,又以暴力、威 胁方法抗拒查处,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十二条 国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的,从重处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  —、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔2009〕18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001 ] 1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔20()8〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  29.《刑法》第14()条生产、销售伪劣产品罪规定的“销售金额”,是指生产者、销售 者出售伪劣产品没有扣除成本、税收等的所有违法收入。

  行为人生产了大量伪劣产品而由于某种原因未能卖出,以及为了生产或销售而购进大 量伪劣产品后即被查获,情节严重的,属于犯罪未遂。行为人生产或购进伪劣产品的数额, 可作为量刑的情节予以考虑。

  2.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑(:2000〕2号

  12.行为人在生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的。按牵连犯的处罚原则,依 处罚较重的罪定罪处罚。

  3.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》浙高法刑[2000] 3号

  6.生产、销售伪劣商品犯罪与诈骗之间一般存在法条竞合关系,对于生产、销售伪劣 商品骗取钱财的,应按特别法条即生产、销售伪劣商品犯罪的有关规定定罪处罚。

  4.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  三、伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真”行为的认定

  "掺杂” 一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品。“掺假”是 指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品。认定时应把握“掺杂、掺假” 的实质即是“致使产品不符合质量要求,降低或者失去应有的使用性能。”

  “以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。这 种情况与掺假的区别在于:前者全部是假的,而后者仅部分是假的。在对“以假充真”行 为的认定中,应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅 是“假冒”但不“伪劣”的产品,而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的,因 此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最 低质量标准,具有此类产品的使用性能,则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标 的商品罪;反之,如果产品质量不合格,不具有此类产品使用性能的,则应当按照法条竞 合原则选择适用生产、销售伪劣产品罪。

  5.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理违反烟草专卖 管理刑事案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2005〕8号

  第一条非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专 用配件,销售金额在五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用配件尚未销 售的,货值金额达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

  销售金额不满五万元,但与尚未销售的非法生产、拼装的烟草专用机械以及烟草专用 机械特定专用部件或者专用配件的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣 产品罪(未遂)定罪处罚。

  明知他人非法生产、拼装、销售烟草专用机械以及烟草专用机械特定专用部件或者专用 配件而实施运输、储存等帮助行为的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。

  第二条 无烟草专卖品准运证而非法运输烟草制品,个人违法所得数额在一万元以上、 单位违法所得数额在十万元以上的,依照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪 定罪处罚。

  前款所称违法所得包括实际所得和应得两部分。

  第三条根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识 产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,销售金额是指生产者、销售者 出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标 价或者已经销售的同类伪劣产品的平均价格计算;没有标价的或者无法查清实际销售价格 的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家有关规定, 委托指定的估价机构确定。

  假冒注册商标罪、伪造、擅自制造他人注册商标标识罪以及销售伪造、擅自制造的注 册商标标识罪中的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中,制 造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格 计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品 的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵 权产品的市场中间价格计算。

  第四条 多次实施违反烟草专卖管理行为,未经行政处罚或者刑事处罚的,销售金额、 非法经营数额、货值金额或者违法所得数额累计计算。

  第五条 假冒、伪劣卷烟包括成品卷烟、散支卷烟。散支卷烟按十三公斤折合为成品 卷烟一件(一万支),并按成品卷烟百分之七十的标准计算货值金额。

  第六条 烟草专卖品、烟草制品的商标标识和烟草专用机械特定专用部件或者专用配 件的鉴定,由省级烟草质量监督检验机构按照国家有关法律法规和国家烟草专卖局的有关 规定进行。

  第七条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第 二百七十七条的规定,以妨碍公务罪定罪处罚。不构成犯罪的,由公安机关依法予以治安 处罚O

  烟草专卖执法人员依法执行职务是指持有国家烟草专卖局核发的《烟草专卖执法检查 证》的烟草专卖执法人员依法履行烟草专卖管理职务的行为。

  6.浙江省人民检察院《关于尚未销售的伪劣烟草制品货值金额如何计算的答复》浙检 研(20053 125 号

  根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定,尚未销售的伪劣烟草制品的货值 金额,应以犯罪嫌疑人标示的拟向他人销售的价格或已经销售的同类伪劣烟草制品的平均 价格计算;没有标价或者无法查清实际销售价格的,按照同类合格产品的市场中间价计算。

  7.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号

  一、 明确打击重点,坚决查办大要案。当前应特别重视涉及人民群众日常生活的食品、 药品安全犯罪案件的侦办、起诉和审判工作,如利用“地沟油”生产食用油、工业明胶冒 充食用和药用明胶、食品中非法添加工业染料或非法使用工业硫黄、滥用食品添加剂和果蔬 保鲜剂、病死猪等肉品质量安全、网售食品和药品安全等案件。

  二、 在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者 销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的,以生产、销售有毒、 有害食品罪追究刑事责任。

  对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的 非食用物质的,对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。对于无法确认在食品中是否掺 入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质,或者无法确认在食品中是否掺入国家行 业主管机关明令禁止使用的非食用物质以外物质的,应由鉴定机构出具鉴定意见,并根据 行为人的主观认识分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有害成分或有毒、有害成分超过相 关标准的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任;属于不符合安全标准的食品的, 以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任;属于掺杂、掺假、以假充真、以次 充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标,构成犯罪的,以生产、销售伪劣产 品罪或者假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  三、 “地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食 品原料,生产、加工“食用油”,以及明知是利用“地沟油"生产、加工的油脂而作为食 用油销售的行为。

  利用“地沟油”生产、加工“食用油”,或者明知是利用“地沟油”生产、加工的油 脂而作为食用油销售的,依照《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规 定追究刑事责任。

  明知系利用“地沟油”生产、加工的“食用油”,掺入合格食用油后作为食用油销售 的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  四、 利用“地沟油”生产、加工非食用油或明知是利用“地沟油”生产、加工的非食 用油而作为非食用油销售,或者将利用“地沟油”生产、加工的非食用油掺入合格油脂, 用于生产动物饲料及作为药物培养基等非直接食用的,不宜以生产、销售有毒、有害食品 罪追究刑事责任,符合生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权等其他犯罪构成要件的,则以 该罪论处。

  五、 利用工业明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者明知系利用工业明胶 生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销售的,以生产、销售有毒、有害食品罪 追究刑事责任。

  明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产食品或直接入口的食品、药品辅料,或者 明知系工业明胶而掺入食用、药用明胶生产的食品或直接入口的食品、药品辅料而予以销 售的,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。其中,生产、销售的辅料系药用的, 应从重处罚。

  六、 明知他人实施危害食品、药品安全犯罪,而有下列情形之一的,以危害食品、药 品安全犯罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的;

  (三) 提供生产技术,或者提供原料、辅料、包装材料的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  危害食品、药品安全犯罪的实行犯未归案的,不影响对上述共犯定罪。

  七、 对本《纪要》中“明知”的认定,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、犯 罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解、证人证言、产品质量、进货渠道及进货价格、 销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  八、 生产、销售的有毒、有害食品或不符合安全标准的食品被食用后,造成轻伤以上 伤害,轻度、中度残疾,器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍,或者有其他 严重危害人体健康情形的,应当认定为《刑法》第一百四十四条生产、销售有毒、有害食 品罪和第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪中“对人体健康造成严重危 害"。

  九、司法实践中对危害食品、药品安全犯罪中“有其他严重情节”、“有其他特别严 重情节”的认定,应从涉案食品、药品的有毒、有害成分及超标程度,食品、药品生产、 销售的数量和数额、销售的范围、造成恶劣社会影响的程度等方面综合把握。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪、第一百四十三条 生产、销售不符合安全标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪中“有 其他严重情节”:

  (一) 生产、销售假药或有毒、有害食品,涉案金额五万元以上不满五十万元,或生 产、销售不符合安全标准的食品,涉案金额五万元以上的;

  (二) 生产、销售假药、有毒、有害食品或不符合安全标准的食品,造成恶劣社会影 响的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  有下列情形之一的,属《刑法》第一百四十一条生产、销售假药罪和第一百四十四条 生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他特别严重情节”:

  (―)生产、销售假药和有毒、有害食品,涉案金额五十万元以上的;

  (二) 生产、销售的假药和有毒、有害食品被使用或食用后,造成重度残疾、三人以 上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以 上轻度残疾或者器官组织损伤导致一 功能障碍的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  生产、销售的不符合安全标准的食品被食用后,致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、 三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残 疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的,属《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合 安全标准的食品罪中“后果特别严重”。

  十、在办理危害食品、药品安全犯罪案件时,对犯罪嫌疑人、被告人应慎用取保候审,、 在具体量刑时,要充分考虑犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害程度、犯罪数 额和数量、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、造成的恶劣影响等。曾因危害食品、药品安 全行为受过行政处罚的,应从重处罚。对该类犯罪一般不适用缓刑或免刑。犯罪情节较轻, 或具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节,或系从犯,需要适用缓刑、免刑的,应报 省高级法院审批。对依法适用缓刑的,一般同时宣告禁止令,禁止被告人在缓刑考验期内 从事与食品、药品生产、销售等有关的活动。

  十一、在对被告人依法适用主刑的同时,要加大罚金和没收财产刑的适用与执行力度, 并注意通过采取追缴违法所得、收缴犯罪工具、销毁涉案物品等措施,从经济上剥夺犯罪 分子再次犯罪的能力和条件。《刑法》对罚金和没收财产刑有数额限制的,应从重判处; 对罚金和没收财产刑没有数额限制的,一般应在销售金额一倍以上五倍以下判处,销售金 额无法查清的,可根据案件具体情况判处。

  十二、被告人实施危害食品、药品安全的行为同时构成危害食品、药品安全犯罪和生 产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营等罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  十三、对于国家工作人员在食品、药品安全监管和查处违法犯罪活动中收受贿赂、滥 用职权、玩忽职守、徇私枉法的,要加大查处力度,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定 追究刑事责任,在量刑时应从重处罚。

  在办理危害食品、药品安全犯罪案件中,如发现食品、药品监管及相关部门存在制度 缺陷和工作漏洞,应根据案件情况向相关部门发司法建议。

  十四、为便于依法严惩危害食品、药品安全犯罪,同级公安机关、检察院和法院应建 立专项联络机制,加强配合,共同研究新情况、新问题。上、下级机关亦应加强沟通,上 级机关要加大对下指导力度。

  十五、对流动性团伙性跨区域性危害食品、药品安全犯罪案件的管辖问题,按照公安 部、最高人民检察院、最高人民法院等部门《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有 关问题的意见》(公通字〔2011] 14号)中的相关规定执行。

  十六、本纪要下发后,各级人民法院、检察院、公安机关应认真贯彻执行,如有新的 规定,按照新的规定执行。

  第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或 者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(A)》

  本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处 理的药品、非药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(已废止)

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2000 10号(刑法修正案八前司法解释)(见第一百四十条)

  “足以严重危害人体健康”:(1)含有超标有毒有害物质;(2)不含所标明的有效 成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或功能主治超出规定范围,可能造成贻误 诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的。

  “对人体健康造成严重危害”:假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其他严重后果。 “对人体健康造成特别严重危害”:假药被使用后,致人严重残疾、三人以上重伤、 十人以上轻伤或者其他特别严重后果。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十七条 [生产、销售假药案(《刑法》第一百四十一条)]生产(包括配制)、 销售假药,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有超标准的有毒有害物质的;(2) 不含所标明的有效成分,可能贻误诊治的;(3)所标明的适应症或者功能主治超出规定范 围,可能造成贻误诊治的;(4 )缺乏所标明的急救必需的有效成分的;(5 )其他足以严重 危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

  本条规定的“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按 假药处理的药品、非药品。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  为依法惩治危害药品安全犯罪,保障人民群众生命健康安全,维护药品市场秩序,根 据《中华人民共和国刑法》的规定,现就办理这类刑事案件适用法律的若干问题解释如下: 第一条 生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (-)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;

  (二) 生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、 避孕药品、血液制品、疫苗的;

  (三) 生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;

  (四) 医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;

  (五) 在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、 销售用于应对突发事件的假药的;

  (六) 两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (七) 其他应当酌情从重处罚的情形。

  第二条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤或者重伤的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他严重情节”:

  (-)造成较大突发公共卫生事件的;

  (二) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一 的;

  (四) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。

  第四条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十一 条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 致人重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成十人以上轻伤的;

  (五) 造成重大、特别重大突发公共卫生事件的;

  (六) 生产、销售金额五十万元以上的;

  (七) 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元,并具有本解释第一条规定情形之 —的;

  (八) 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节特别严重的。 第五条 生产、销售劣药,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定为《刑法》

  第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  生产、销售劣药,致人死亡,或者具有本解释第四条第一项至第五项规定情形之一的, 应当认定为《刑法》第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

  生产、销售劣药,具有本解释第一条规定情形之一的,应当酌情从重处罚。

  第六条 以生产、销售假药、劣药为目的,实施下列行为之一的,应当认定为《刑法》 第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”:

  (-)合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为;

  (二) 将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、 包装的行为;

  (三) 印制包装材料、标签、说明书的行为。

  医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售 而购买、储存的行为,应当认定为《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销 售

  第七条 违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的 非药品原料、辅料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪 处罚。

  实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的, 应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情 节特别严重

  实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全 罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便 利条件的;

  (三) 提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的;

  (四) 提供广告宣传等帮助行为的。

  第九条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第十条 实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识 产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十一条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件,严 格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在 缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

  销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境 外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪

  第十二条 犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚 金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。

  第十三条 单位犯本解释规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。

  第十四条 是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药” “劣药” 难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料 进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进 行检验。

  第十五条 本解释所称“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的 全部违法收入。

  第十六条 本解释规定的“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。

  本解释规定的“轻度残疾” “中度残疾” “重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行 评定。

  第十七条 本解释发布施行后,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销 售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009] 9号)同时废止;之 前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危 害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第 一百四-一条)

  2.宁波市食品药品监督管理局、宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公 安局《关于印发假劣药品的司法认定等有关问题的会议纪要的通知》甬食药监稽〔2012〕 137号

  为依法打击制售假劣药品等违法犯菲行为,根据刑法修正案(八)和最高院、最高检 《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2()09〕 9号)等有关规定,2012年5月15日,市中级人民法院、市人民检察院、市公安局、市食 品药品监管局召开了联席会议,各单位有关领导和职能处室(支队)负责人参加了会议。 会议就加强药品行政执法与刑事司法的衔接、有效打击涉药犯罪行为形成了基本的共识, 现纪要如下:

  一、关于假劣药的认定

  (-)假药的认定

  1.有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为 《刑法》第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

  (2) 依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经 批准生产、进口,或者依 照《中华人民共和国药品管理法》必须检验而未经检验即销售的;

  (3) 使用依照《中华人民共和国药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号 的原料药生产的;

  (4) 所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

  2.有下列情形之一的,根据药品检验的项目,市级及以上有能力检验的食品药品检验 所负责检验,并出具相应的检验证明(检验报告书、函件、认定书),可认定为《刑法》 第一百四十一条所规定的假药:

  (1 )药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的;

  (2) 以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;

  (3) 变质的;

  (4) 被污染的。.

  (二)劣药的认定

  有下列情形之一的,由县级以上食品药品监管部门出具证明文件后,可直接认定为《刑 法》第一百四十二条所规定的劣药:

  1.未标明有效期或者更改有效期的;

  2.不注明或者更改生产批号的;

  3.超过有效期的;

  4.直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;

  5.擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;

  6.其他不符合药品标准规定的。

  经市级以上食品药品检验所的检验后,药品成分的含量不符合国家药品标准的,可认 定为《刑法》第一百四十二条所规定的劣药。

  二、关于生产、销售假药罪中的主观故意

  生产、销售假药主观上要•求,犯罪嫌疑人明知涉案药品属于假药而仍然生产、销售。 具有下列情形之一的,可以认定为“明知”:

  (—)从非法渠道购进药品;

  (二) 以明显低于市场价格进货的;

  (三) 以明显低于市场价格销售的;

  (四) 销售假药被发现后转移:销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;

  (五) 曾因生产、销售假药受过刑事处罚或者行政处罚,又实施同种行为的;

  (六) 未取得相关证照即生产药品或者配制医疗机构制剂的,擅自委托或接受委托生 产药品的;

  (七) 其他可以认定为明知的情形。

  其他涉药犯罪中的“明知”,可参照上述条款认定。

  第一百四十二条【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特 别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚 金或者没收财产。

  本条所称劣药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕9号(见第一百四十一条)(已废止)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)造成人员轻伤、重伤或者死亡的;(2 )其他对人体健康造成严 重危害的情形。

  本条规定的’‘劣药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定,药品成分的 含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资, 或者生产、销售用于防治传染病的假药、劣药,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百四 十条、第一百四十一条、第一百四十二条的规定,以生产、销售伪劣产品罪,生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪,依法从重处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号(见第一百四十一条)

  第一百四十三条【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安 全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金:后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处罚金或者没收财产。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”:

  (一) 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染 物质以及其他危害人体健康的物质的;

  (二) 属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、 肉类制品的;

  (三) 属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;

  (四) 婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;

  (五) 其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (—)造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,不符合食品安全标准的食品数量较 大或者生产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“后果特别严重”:

  (—)致人死亡或者重度残疾的;

  (二) 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (三) 造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (四) 造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他特别严重的后果。

  第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量或者 超范围滥用食品添加剂,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照《刑 法》第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,违反食品安全标准,超限量 或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性 疾病的,适用前款的规定定罪处罚。

  第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》 第一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件 的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (—)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”:经省级以上卫生行政部门 确定的机构鉴定,食品中含有可能导致严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的超标准 有害细菌或其他污染物。

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,造成轻 伤、重伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后,致人死亡、严重 残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第十九条 [生产、销售不符合卫生标准的食品案(《刑法》第一百四十三条)]生产、 销售不符合卫生标准的食品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)含有可能导致严 重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的;(2)含有可能导致严重食 物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。

  本条规定的“不符合卫生标准的食品”,由省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴 定。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第一百四十四条)

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一"四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害 食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一 百四十一条)

  第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、 有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下 有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年 以下有期徒刑,《处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一 条的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕12号

  第二条生产、销售不符合食品安全标准的食品,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”:

  (一) 造成轻伤以上伤害的;

  (二) 造成轻度残疾或者中度残疾的;

  (三) 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;

  (四) 造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;

  (五) 其他对人体健康造成严重危害的情形。

  第五条 生产、销售有毒、有害食品,具有本解释第二条规定情形之一的,应当认定 为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

  第六条 生产、销售有毒、有害食品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第 一百四十四条规定的“其他严重情节”:

  (―)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;

  (二) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,有毒、有害食品的数量较大或者生 产、销售持续时间较长的;

  (三) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,属于婴幼儿食品的;

  (四) 生产、销售金额十万元以上不满二十万元,一年内曾因危害食品安全违法犯罪 活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第七条 生产、销售有毒、有害食品,生产、销售金额五十万元以上,或者具有本解 释第四条规定的情形之一的,应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“致人死亡或者 有其他特别严重情节”。

  第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料, 或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照《刑法》第一百四十四条的规定以生 产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

  在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用 物质或者其他有毒、有害物质的,适用前款的规定定罪处罚。

  在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的,适用第一款 的规定定罪处罚。

  第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂,用于食品的包装材料、容器、 洗涤剂、消毒剂,或者用于食品生产经营的工具、设备等,构成犯罪的,依照《刑法》第 一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  第十二条 违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动, 情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、 有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,符合《刑法》第 一百四十三条、第一百四十四条规定的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、 销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  生产、销售不符合食品安全标准的食品,无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者 其他严重食源性疾病,不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,但是构成生产、销售 伪劣产品罪等其他犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品,有毒、有害食品,具有 下列情形之一的,以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品 罪的共犯论处:

  (一) 提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;

  (二) 提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;

  (三) 提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;

  (四) 提供广告等宣传的。

  第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪, 一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。

  第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:

  (一) 法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;

  (二) 国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品 中可能非法添加的物质名单》上的物质;

  (三) 国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;

  (四) 其他危害人体健康的物质。

  第二十一条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病” “有毒、有害 非食品原料”难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认 定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  第二十二条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售的假药被使用后,造成轻伤、重伤或者其 他严重后果的。

  “对人体健康造成特别严重危害":生产、销售的假药被使用后,致人严重残疾、 三人以上重伤、十人以上轻伤或其他特别严重后果的。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  应予立案追诉:(1)在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者 销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。(2)使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉 精”)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的 动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的。

  (3)明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动 物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2002〕26号

  第三条使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药 品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养 殖的供人食用的动物的,依照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害 食品罪追究刑事责任。

  第四条 明知是使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有 该类药品的饲料养殖的供人食用的动物,而提供屠宰等加工服务,或者销售其制品的,依 照《刑法》第一百四十四条的规定,以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。

  第五条 实施本解释规定的行为,同时触犯《刑法》规定的两种以上犯罪的,依照处 罚较重的规定追究刑事责任。

  第六条 禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,依照国家有关部门公告的禁止在饲 料和动物饮用水中使用的药物品种目录确定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  二、 准确理解法律规定,严格区分犯罪界限

  (-)对于利用“地沟油”生产“食用油”的,依照《刑法》第一百四十四条生产有 毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (二) 明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否“明知",应当结合犯罪 嫌疑人、被告人的认知能力,犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解,证人证言, 产品质量,进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。

  (三) 对于利用“地沟油”生产的“食用油”,已经销售出去没有实物,但是有证据 证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的,依照《刑法》第一百 四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。

  (四) 虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (五) 知道或应当知道他人实施以上第(一)(二)(三)款犯罪行为,而为其掏捞、 加工、贩运“地沟油”,或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供 技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的,依照本条第(一)(二)(三) 款犯罪的共犯论处。

  (六) 对违反有关规定,掏捞、加工、贩运“地沟油”,没有证据证明用于生产“食 用油”的,交由行政部门处理。

  (七) 对于国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职 权、玩忽职守、徇私枉法,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究刑事责任。

  三、 准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用

  在对“地沟油”犯罪定罪量刑时,要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪 手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶 劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节,以及犯 罪数额巨大、情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的犯 罪分子,依法严惩,罪当判处死刑的,要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的 犯罪分子,要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神,确保生产环节与销售环节量刑的 整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业,要依法从严追究有关单位和 直接责任人员的责任。对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子,可以依法从宽 处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的,一般同时宣 告禁止令,禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非 法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》 浙高发〔2005〕21号(见第二百二十五条)

  使用禁用药品或者含有禁用药品的饲料养殖供人食用的动物,或者销售明知是使用禁 用药品饲养的供人食用的动物,依照生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。但情节显 著轻微危害不大的,可不以犯罪论处。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药 品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2012〕274号(见第一百四十- 条)

  第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康 的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,足以严重危害人体健康的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重 危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后 果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以 下罚金或者没收财产。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  “对人体健康造成严重危害”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料, 致人轻伤或者其他严重后果。

  “后果特别严重”:生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料,造成感染 病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果。

  “情节特别恶劣”:《刑法修正案(四)》前刑法条文)生产、销售不符合标准的医 疗器械、医用卫生材料,致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻 伤或其他特别严重后果。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十一条[生产、销售不符合标准的医用器材案(《刑法》第一百四十五条)] 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明 知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害 物质的;(2)进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求,导致治疗、替代、调 节、补偿功能部分或者全部丧失,可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(3)用于诊 断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不符合强制性标准要求,可能对人体构成伤害 或者潜在危害的;(4)用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(5)未经批准,擅自增加功能或者适用范围, 可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的;(6 )其他足以严重危害人体健康或者对人体健 康造成严重危害的情形。

  医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的 医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,视为本条规定的“销售"。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,生产用于防治传染病的不符合保障人体健 康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是用于防治传染病的 不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,不具有防护、救 治功能,足以严重危害人体健康的,依照《刑法》第一百四十五条的规定,以生产、销售 不符合标准的医用器材罪定罪,依法从重处罚。

  医疗机构或者个人,知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标 准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的,以销售不符合标准的医用 器材罪定罪,依法从重处罚。

  第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财 产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、 财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全 的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第二十二条 [生产、销售不符合安全标准的产品案(《刑法》第一百四十六条)] 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆或者 其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符 合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )造成人员重伤或者死亡的;(2)造成直接经济损失十万元以上的;(3)其他 造成严重后果的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉 嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释[2009 ) 18号)、最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销 售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕1()号)、最高人民检 察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第十一条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的安全设备,或者 明知安全设备不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准而进行销售,致使发生安 全事故,造成严重后果的,依照《刑法》第一百四十六条的规定,以生产、销售不符合安 全标准的产品罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 具体意见(三)》浙法刑〔2000〕3号

  生产、销售不符合安全标准的产品罪,造成受害人重伤、死亡、三人以上轻伤或者使 公私财产遭受损失五万元以上的,可视为“造成严重后果” 0

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  19.《刑法》第一百四十六条【生产、销售不符合安全标准的产品罪]

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分 之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成重伤一人以上不满三人的;

  (2) 造成轻伤三人以上不满十人的;

  (3) 造成直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (4) 严重后果的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“后果特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处销售金额 百分之五十以上二倍以下罚金:

  (1 )造成人员死亡或者重度残疾的;

  (2)造成重伤三人以上的;

  (3 )造成轻伤十人以上的;

  (4) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (5) 后果特别严重的其他情形。

  第一百四十七条【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽 药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子,或者生产者、 销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子,使生产 遭受较大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上 二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百 分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的,处七年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  《刑法》第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生 产遭受较大损失”,一般以二万元为起点;“重大损失”,一般以十万元为起点;“特别 重大损失”,一般以五十万元为起点。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第二十三条[生产、销售伪劣农药、兽药、化肥种子案(《刑法》第一百四十七条)] 生产假农药、假兽药、假化肥,销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、 种子,或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、 化肥、种子,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )使生产遭受损失二万元以上的; (2)其他使生产遭受较大损失的情形。

  第一百四十八条【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的 化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,造成严重后果的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字C2008] 36号

  第二十四条[生产、销售不符合卫生标准的化妆品案(《刑法》第一百四十八条)] 生产不符合卫生标准的化妆品,或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1 )造成他人容貌毁损或者皮肤严重损伤的;(2)造成他人器 官组织损伤导致严重功能障碍■的;(3)致使他人精神失常或者自杀、自残造成重伤、死 亡的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构 成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条【生产、销 售伪劣产品罪】的规定定罪处罚。

  生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪, 同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的,对单位判处 罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二节走私罪

  第一百五十一条【走私武器、弹药罪,走私核材料罪,走私假币罪】走私武器、弹药、 核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重 的,处无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  《刑法修正案(九)》

  【走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止 岀口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

  【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口 的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的, 处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,依照本条各款的规定处罚。《刑法修正案(七)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案 标准》林安字〔2001〕156号

  走私珍稀植物二株以上、珍稀植物制品价值在二万元以上的,为重大案件;走私珍稀 植物十株以上、珍稀植物制品价值在十万元以上的,为特别重大案件。

  走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录1、附录II的陆生野生 动物制品价值十万元以上的,应当立为重大案件;走私国家重点保护和《濒危野生动植物 种国际贸易公约》附录I、附录II的陆生野生动物制品价值二十万元以上的,应当立为特 别重大案件。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号

  一、 关于走私犯罪案件的管辖问题

  根据刑事诉讼法的规定,走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查,走私 犯罪案件复杂,环节多,其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地,包括货物、物品的进口 (境)地、出口(境)地、报关地、核销地等。如果发生《刑法》第一百五十四条、第一 百五十五条规定的走私犯罪行为的,走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地 均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的,由最初受理的走私犯罪侦查 机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对管辖有争议的,由共同的上级走私犯 罪侦查机关指定管辖。

  对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖,但对走私船 舶有跨辖区连续追缉情形的,由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。

  人民检察院受理走私犯罪侦查机关提请批准逮捕、移送审查起诉的走私犯罪案件,人 民法院审理人民检察院提起公诉的走私犯罪案件,按照最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序 若干问题的通知》(署侦〔1998〕742号)的有关规定执行。

  二、 关于电子数据证据的收集、保全问题

  走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实,清况的电子邮件、电子合同、电子 账册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

  侦查人员应当对提取、复制电子数据的过程制作有关文字说明,记明案由、对象、内 容,提取、复制的时间、地点,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制电 子数据的制作人、电子数据的持有人和能够证明提取、复制过程的见证人签名或者盖章, 附所提取、复制的电子数据一并随案移送。

  电子数据的持有人不在案或者拒绝签字的,侦查人员应当记明情况;有条件的可将提 取、复制有关电子数据的过程拍照或者录像。

  三、 关于办理走私普通货物、物品刑事案件偷逃应缴税额的核定问题

  在办理走私普通货物、物品刑事案件中,对走私行为人涉嫌偷逃应缴税额的核定,应 当由走私犯罪案件管辖地的海关出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》 (以下简称《核定证明书》)。海关出具的《核定证明书》,经走私犯罪侦查机关、人民

  检察院、人民法院审查确认,可以作为办案的依据和定罪量刑的证据。

  走私犯罪侦查机关、人民检察院和人民法院对《核定证明书》提出异议或者因核定偷 逃税额的事实发生变化,认为需要补充核定或者重新核定的,可以要求原出具《核定证明 书》的海关补充核定或者重新核定。

  走私犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人对《核定证明书》有异议,向走私犯罪侦查机关、 人民检察院或者人民法院提出重新核定申请的,经走私犯罪侦查机关、人民检察院或者人 民法院同意,可以重新核定。重新核定应当另行指派专人进行。

  四、 关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件

  对走私犯罪嫌疑人提请逮捕和审查批准逮捕,应当依照刑事诉讼法第六十条规定的逮 捕条件来办理。一般按照下列标准掌握:

  (-)有证据证明有走私犯罪事实

  1.有证据证明发生了走私犯罪事实

  有证据证明发生了走私犯罪事实,须同时满足下列两项条件:

  (1) 有证据证明发生了违反国家法律、法规,逃避海关监管的行为;

  (2) 查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到《刑法》 及相关司法解释规定的起刑点。

  2.有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的

  有下列情形之一,可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的:

  (1) 现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (2) 视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的;

  (3) 犯罪嫌疑人供认的;

  (4 )有证人证言指证的;

  (5) 有同案的犯罪嫌疑人供述的;

  (6) 其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。

  3.证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的

  符合下列证据规格要求之一,属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证 属实的:

  (1 )现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪,有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查 问笔录或者海关查验(检查)记录等证据证实的;

  (2) 犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的;

  (3) 证人证言能够相互印证的;

  (4) 证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的;

  (5) 证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。

  (二) 可能判处有期徒刑以上的刑罚是指根据《刑法》第一百五十一条、第一百五十 二条、第一百五十三条、第三百四十七条、第三百五十条等规定和最高人民法院《关于审 理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关司法解释的规定,结合已查明的走 私犯罪事实,对走私犯罪嫌疑人可能判处有期徒刑以上的刑罚。

  (三) 采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要 的主要是指:走私犯罪嫌疑人可能逃跑、自杀、串供、干扰证人作证以及伪造、毁灭证据 等妨碍刑事诉讼活动的正常进行的,或者存在行凶报复、继续作案可能的。

  五、 关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

  行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管,偷逃进出境货物、物品的 应缴税额,或者逃避国家有关进出境的禁止性管理,并且希望或者放任危害结果发生的, 应认定为具有走私的主观故意。

  走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具 有下列情形之一的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

  (二) 用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

  (三) 未经海关同意,在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点,运输(驳载)、 收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

  (四) 提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

  (五) 以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;

  (六) 曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;

  (七) 其他有证据证明的情形。

  六、 关于行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题

  走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响 走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗 而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。

  七、 关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题

  走私珍贵动物制品的,应当根据《刑法》第一百五十一条第二、四、五款和最高人民 法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四 条的有关规定予以处罚,但同时具有下列情形,情节较轻的,一般不以犯罪论处:

  (—)珍贵动物制品购买地允许交易;

  (二)入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境,不具有牟利目的 的。

  同时具有上述两种情形,达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的,一般处五年 以下有期徒刑,并处罚金;达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的,一般处五年以 上有期徒刑,并处罚金。

  八、 关于走私旧汽车、切割车等货物、物品的行为的定罪问题

  走私《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规 定的货物、物品以外的,已被国家明令禁止进出口的货物、物品,例如旧汽车、切割车、 侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等,应当依照《刑法》第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  九、 关于利用购买的加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物行为的 定性处理问题

  加工贸易登记手册、特定减免和批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政 策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证。利用购买的加 工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加 工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用《刑法》 第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述 涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方 式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照《刑法》第一百五十六条以走私罪共犯定罪 处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,依照《刑法》第二百八十条的规定定 罪处罚。

  十、关于在加工贸易活动中骗取海关核销行为的认定问题

  在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销, 致使保税货物、物品脱离海关监管,造成国家税款流失,情节严重的,依照《刑法》第一 百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。但有证据证明因不可抗力原 因导致保税货物脱离海关监管,经营人无法办理正常手续而骗取海关核销的,不认定为走 私犯罪。

  H■一、关于伪报价格走私犯罪案件中实际成交价格的认定问题

  走私犯罪案件中的伪报价格行为,是指犯罪嫌疑人、被告人在进出口货物、物品时, 向海关申报进口或者出口的货物、物品的价格低于或者高于进出口货物的实际成交价格,

  对实际成吏价格的认定,在无法提取真、伪两套合同、发票等单证的情况下,可以根 据犯罪嫌疑人、被告人的付汇渠道、资金流向、会计账册、境内外收发货人的真实交易方 式,以及其他能够证明进出口货物实际成交价格的证据材料综合认定。

  十二、关于出售走私货物已缴纳的増值税应否从走私偷逃应缴税额中扣除的问题

  走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税,是其走私行为 既遂后在流通领域获违法所得的一种手段,属于非法开具增值税专用发票。对走私犯罪嫌 疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的,在核定走私货物偷逃应缴税额时,不 应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。

  十三、关于《刑法》第一百五十四条规定的“销售牟利"的理解问题

  《刑法》第一百五十四条第(一)(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上 为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成 犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到《刑法》第一百五十三条及相关司法解释规定的数 额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪:

  十四、关于海上走私犯罪案件如何追究运输人的刑事责任问题

  对《刑法》第一百五十五条第(二)项规定的实施海上走私犯罪行为的运输人、收购 人或者贩卖人应当追究刑事责任。对运输人,一般追究运输工具的负责人或者主要责任人 的刑事责任,但对于事先通谋的、集资走私的或者使用特殊的走私运输工具从事走私犯罪 活动的,可以追究其他参与人员的刑事责任。

  十五、关于《刑法》第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题

  通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意,下列情形可以认定为 通谋:

  (一) 对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海 关单证,提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;

  (二) 多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

  十六、关于放纵走私罪的认定问题

  依照《刑法》第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊, 利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一 般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为 配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事 责任。

  海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

  十七、关于单位走私犯罪案件诉讼代表人的确定及其相关问题

  单位走私犯罪案件的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人。单位的法 定代表人或者主要负责人被依法追究刑事责任或者因其他原因无法参与刑事诉讼的,人民检 察院应当另行确定被告单位的其他负责人作为诉讼代表人参加诉讼。

  接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭应诉。拒不出庭的,人民法院在必要 的时候,可以拘传到庭。

  对直接负责的主管人员和其他直接责任人员均无法归案的单位走私犯罪案件,只要单 位走私犯罪的事实清楚、证据确实充分,且能够确定诉讼代表人代表单位参与刑事诉讼活 动的,可以先行追究该单位的刑事责任。

  被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的,因不具备追究该单位刑事责任的诉讼 条件,可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任 人员的刑事责任。人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员进行判 决时,对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工 具,应当一并判决予以追缴、没收。

  十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

  具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即 由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为 单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

  依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的 规定,个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者个人设 立公司、企业、事业单位后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。单位是否以 实施犯罪为主要活动,应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法 经营的状况等因素综合考虑认定。

  根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用,对其直接负责的主管人员和 其他直接责任人员,可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私 犯罪行为的人员,如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的,可以认定为单位犯罪 的直接责任人员。

  十九、关于单位走私犯罪后发生分立、合并或者其他资产重组情形以及单位被依法注 销、宣告破产等情况下,如何追究刑事责任的问题

  单位走私犯罪后,单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的,只要承受该单位 权利义务的单位存在,应当追究单位走私犯罪的刑事责任。走私单位发生分立、合并或者 其他资产重组后,原单位名称发生更改的,仍以原单位(名称)作为被告单位。承受原单 位权利义务的单位法定代表人或者负责人为诉讼代表人。

  单位走私犯罪后,发生分立、合并或者其他资产重组情形,以及被依法注销、宣告破 产等情况的,无论承受该单位权利义务的单位是否存在,均应追究原单位直接负责的主管 人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  人民法院对原走私单位判处罚金的,应当将承受原单位权利义务的单位作为被执行 人。罚金超出新单位所承受的财产的,可在执行中予以减除。

  二十、关于单位与个人共同走私普通货物、物品案件的处理问题

  单位和个人(不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员)共同走私的,单 位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。

  对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为五万元以上不满二十五万元的,应当根据其在 案件中所起的作用,区分不同情况做出处理。单位起主要作用的,对单位和个人均不追究 刑事责任,由海关予以行政处理;个人起主要作用的,对个人依照《刑法》有关规定追究 刑事责任,对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的,对个人和单 位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。

  单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过二十五万元且能区分主、从犯的,应当按照《刑 法》关于主、从犯的有关规定,对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主管人员 自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他 主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究 的人员,不以自首论。

  二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各 共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。

  二十三、关于走私货物、物品、走私违法所得以及走私犯罪工具的处理问题

  在办理走私犯罪案件过程中,对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私 犯罪分子所有的犯罪工具,走私犯罪侦查机关应当及时追缴,依法予以查扣、冻结。在移 送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送,对于扣押的 危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品,已经依法先行变 卖、拍卖的,应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料;人民检察 院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并 移送;人民法院在判决走私罪案件时,应当对随案清单、证明文件中載明的款、物审查确 认并依法判决予以追缴、没收;海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理, 上缴中央国库。

  二十四、关于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押情况下走私违法所得的追缴问题 在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投 入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出 口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的, 应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]走私伪造的货币,总面 额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释[20143 10号

  第二条[走私假币案(《刑法》第一百五十一条第一款)]为依法惩治走私犯罪活 动,据•据《刑法》有关规定,现就办理走私刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条走私武器、弹药,具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百五十一 条第一款规定的“情节较轻”:

  (一)走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的;

  (二) 走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发,或者其他子弹十发以上不满五十发的;

  (三) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的;

  (四) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不 满五枚的。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支,或者以压缩气体等非火药为动力发射 枪弹的枪支五支以上不满十支的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量 五倍的;

  (三) 走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达 到五枚以上不满十枚,或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的;

  (四) 达到第一款第一、二、四项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私第二款第一项规定的枪支,数量超过该项规定的数量标准的;

  (二) 走私第一款第二项规定的弹药,数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的;

  (三) 走私第二款第三项规定的弹药,数量超过该项规定的数量标准,或者走私具有 巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的;

  (四) 达到第二款第一项至第三项规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使 用特种车辆从事走私活动,或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。

  走私其他武器、弹药,构成犯罪的,参照本条各款规定的标准处罚。

  第二条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华 人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

  第三条 走私枪支散件,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定, 以走私武器罪定罪处罚。成套枪支散件以相应数量的枪支计,非成套枪支散件以每三十件 为一套枪支散件计。

  第四条走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第 -款的规定,以走私弹药罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,按照本解释第一条规定的数 量标准的五倍执行。

  走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹売,构成犯罪的,依照《刑法》 第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于废物的,依照《刑法》 第一百五十二条第二款的规定,以走私废物罪定罪处罚。

  弹头、弹壳是否属于前款规定的"报废或者无法组装并使用”或者"废物”,由国家 有关技术部门进行鉴定。

  第五条 走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯罪的,依照《刑 法》第一百五十一条第三款的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具 体的定罪量刑标准,适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。

  走私的仿真枪经鉴定为枪支,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规 定,以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的,且无其他严重情节 的,可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第六条 走私伪造的货币,数额在二千元以上不满二万元,或者数量在二百张(枚) 以上不满二千张(枚)的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节较轻” o

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 走私数额在二万元以上不满二十万元,或者数量在二千张(枚)以上不满二万 张(枚)的;

  (二) 走私数额或者数量达到第一款规定的标准,且具有走私的伪造货币流入市场等 情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第一款规定的“情节特别 严重":

  (-)走私数额在二十万元以上,或者数量在二万张(枚)以上的;

  (二)走私数额或者数量达到第二款第一项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子, 使用特种车辆从事走私活动,或者走私的伪造货币流入市场等情形的。

  第七条《刑法》第一百五十一条第一款规定的“货币”,包括正在流通的人民币和 境外货币。伪造的境外货币数额,折合成人民币计算。

  第八条 走私国家禁止出口的三级文物二件以下的,可以认定为《刑法》第一百五十 一条第二款规定的“情节较轻” 0

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (—)走私国家禁止出口的二级文物不满三件,或者三级文物三件以上不满九件的;

  (二)走私国家禁止出口的三级文物不满三件,且具有造成文物严重毁损或者无法追 回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私国家禁止出口的一级文物一件以上,或者二级文物三件以上,或者三级文 物九件以上的;

  (二) 走私国家禁止出口的文物达到第二款第一项规定的数量标准,且属于犯罪集团 的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成文物严重毁损、无法追回等情形的。

  第九条 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,或 者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的,可以认定为《刑法》第一百五十一条第二款规 定的“情节较轻”。

  具有下列情形之一的,依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具 有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;

  (二) 走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的;

  (三) 走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于 犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回 等情形的。

  不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免 予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  第十条《刑法》第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”,包括列入《国家重点 保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》 附录I、附录II中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。

  走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量 标准执行。

  走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的,按照最高人民法院、最高人民检察院、 国家林业局、公安部、海关总署《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I 和附录II所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》(林濒发〔2012〕239号)的有关 规定核定价值。

  第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品,具有下列情形之一的,依照《刑法》 第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (-)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株,国家二级保护野生植物十 株以上不满五十株,或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (二) 走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件,或者一般保护古 生物化石十件以上不满五十件的;

  (三) 走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨,或者数额在二万元以上不满十 万元的;

  (四) 走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨,或者数额在五万 元以上不满二十五万元的;

  (五) 走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨,或 者数额在十万元以上不满五十万元的;

  (六) 走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨 以上不满一百吨,或者数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (七) 数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准,但属于犯罪集团的首要 分子,使用特种车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大 动植物疫情等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:

  (一) 走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;

  (二) 达到前款第一项至第六项规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种 车辆从事走私活动,造成环境严重污染,或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情 形的。

  第十二条《刑法》第一百五十一条第三款规定的“珍稀植物”,包括列入《国家重 点保护野生植物名录》《国家重点保护野生药材物种名录》《国家珍贵树种名录》中的国 家一、二级保护野生植物、国家重点保护的野生药材、珍贵树木,《濒危野生动植物种国

  际贸易公约》附录I、附录TI中的野生植物,以及人工培育的上述植物。

  本解释规定的“古生物化石”,按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私 具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石,构成犯罪的,依照《刑法》第一百五•一 条第二款的规定,以走私文物罪定罪处罚。

  第十三条 以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节较轻”:

  (一) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的"情节严重”。

  第十四条走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (一) 走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私"中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚”的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额,,应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二十一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (一) 在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为

  “情节特别严重"。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ] 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第一条《刑法》第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照《中华人民 共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

  走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定, 以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的, 应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;走私国家禁止出口 的三级文物的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻 或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百五 十一条第二款规定的“情节特别严重”;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认 定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  第十一条单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相 应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并 对单位判处罚金。

  公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准, 追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

  第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移 动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

  (一) 尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一:fe文物的定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。 针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为

  的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、 第二条、第六条的规定定罪量刑 建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等 级.应当作为量刑情节予以考虑。

  第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同 级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值; 无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本 解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定 的,可以直接对有关案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出 具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也 可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

  第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并 确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为 人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免 予刑事处罚。

  第十七条走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的,依照《刑法》和本解释的有关规定定罪量刑。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999〕1号

  30.走私文物罪是指走私国家禁止出口的文物的行为。走私文物入境的行为,应按走私 普通货物、物品处理。

  第一百五十二条【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的,走私淫秽的影片、录 像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻 的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情 节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金:情节特别严重的,处五年以上有期 徒刑,并处罚金。《刑法修正案(四)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号(见第一百五十一条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十五条[走私淫秽物品案(《刑法》第一百五十二条第一款)]以牟利为目的, 走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表 现淫秽内容■的影碟、音碟、电子出版物等物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上的;(2)走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以 上的;(3)走私淬秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上的;(4)走私淫秽照片、画片五 百张以上的;(5)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;(6)走私淫秽物品数量虽未达到 本条第(1)项至第(4)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的,

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十三条以牟利或者传播为目的,走私淫秽物品,达到下列数量之一的,可以认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节胶轻”:

  (-)走私淫秽录像带、影碟五十盘(张)以上不满一百盘(张)的;

  (二) 走私淫秽录音带、音碟一百盘(张)以上不满二百盘(张)的;

  (三) 走私淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上不满二百副(册)的;

  (四) 走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的;

  (五) 走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

  走私淫秽物品在前款规定的最高数量以上不满最高数量五倍的,依照《刑法》第一百 五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上,或者在第一款规定的最高数量以上 不满五倍,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动等情形的,应当认定 为《刑法》第一百五十二条第一款规定的“情节严重” O

  第十四条 走私国家禁止进口的废物或者国家限制进口的可用作原料的废物,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不 满五吨的;

  (二) 走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上 不满二十五吨的;

  (三) 走私国家限制进口的可用作原料的固体废物、液态废物分别或者合计达到二十 吨以上不满一百吨的;

  (四) 未达到上述数量标准,但属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百五十二条第二款规定的“情节特别 严重”:

  (-)走私数量超过前款规定的标准的;

  (二) 达到前款规定的标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活 动,或者造成环境严重污染等情形的;

  (三) 未达到前款规定的标准,但造成环境严重污染且后果特别严重的。

  走私置于容器中的气态废物,构成犯罪的,参照前两款规定的标准处罚。

  第十五条 国家限制进口的可用作原料的废物的具体种类,参照国家有关部门的规定 确定。

  第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十 二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一) 走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后 又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (二) 走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

  (三) 走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《刑 法修正案(A)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严 重的,处十年以上有期徒刑。

  对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

  第一百五十四条下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三 条【走私普通货物、物品罪】的规定定罪处罚:

  (一) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、 补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;

  (二) 未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品, 在境内销售牟利的。

  第一百五十五条下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:

  (一) 直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私 进口的其他货物、物品,数额较大的;

  (二) 在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运 输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的。《刑法修正案

  (四)》

  第一百五十六条与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者 为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

  第一百五十七条武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。 《刑法修正案(八)》

  以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条【妨害公务罪】规定 的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕30号(已废止)

  2.最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释 〔2006〕9号(已废止)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002] 139号(见第一百五十一条)

  4.公安部《关于如何理解走私犯罪中“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”的 答复》公法C 1994] 27号

  所谓'‘直接负责的主管人员”,是指在企业事业单位、机关、团体中,对本单位实施 走私犯罪起决定作用的、负有组织、决策、指挥责任的领导人员。单位的领导人如果没有 参与单位走私的组织、决策、指挥,或者仅是一般参与,并不是起决定作用的,则不应对 单位的走私犯罪负刑事责任。

  所谓“直接责任人员”,是指直接实施本单位走私犯罪行为或者虽对本单位走私犯罪 负有部分组织责任,但对本单位走私犯罪行为不起决定作用,只是具体执行、积极参与的 该单位的部门负责人或者一般工作人员。

  对涉及两个或两个以上企事业单位、机关、团体联合走私的,认定“直接负责的主管 人员”和“直接责任人员”,按上述原则办理。

  5.最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》高 检发释字〔2000〕3号

  保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后复运出境 的货物经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴 税额,擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销 售牟利,偷逃应缴税额在五万元以上的,依照《刑法》第一百五十四条、第一百五十三条 的规定,以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2014〕10号(具体参照第一百五十一条)

  第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当 认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五 十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二 百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。

  走私普通货物、物品,具有下列情形之一,偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万 元的,应当认定为《刑法》第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”;偷逃应缴税 额在一百五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“其他特别严重情节”:

  (-)犯罪集团的首要分子;

  (二) 使用特种车辆从事走私活动的;

  (三) 为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的;

  (四) 教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的;

  (五) 聚众阻挠缉私的。

  第十七条《刑法》第一百五十三条第一款规定的“一年内曾因走私被给予二次行政 处罚后又走私”中的“一年内”,以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私” 行为实施之日的时间间隔计算确定;“被给予二次行政处罚"的走私行为,包括走私普通 货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。

  第十八条《刑法》第一百五十三条规定的“应缴税额”,包括进出口货物、物品应 当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额;应缴税额以走私行为实施时的税则、 税率、汇率和完税价格计算;多次走私的,以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和 完税价格逐票计算;走私行为实施时间不能确定的,以案发时的税则、税率、汇率和完税 价格计算。

  《刑法》第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”,包括未经行政处理和 刑事处理。

  第十九条《刑法》第一百五十四条规定的“保税货物”,是指经海关批准,未办理 纳税手续进境,在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物,包括通过加工贸易、补 偿贸易等方式进口的货物,以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、 加工、寄售的货物。

  第二十条 直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海、界河、界 湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品,或者没有合法证明,在内海、领海、界河、 界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当按照走私货物、 物品的种类,分别依照《刑法》第一百五 条、第一百五十二条、第一百五十三条、第 三百四十七条、第三百五十条的规定定罪处罚。

  《刑法》第一百五十五条第二项规定的“内海”,包括内河的入海口水域。

  第二■一条 未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品 罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额,同时又构成走私普通货物、物品罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品,构成犯罪的,依照 《刑法》第一百五十三条的规定,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

  租用、借用或者使用购买的他人许可证,进出口国家限制进出口的货物、物品的,适 用本条第一款的规定定罪处罚。

  第二十二条 在走私的货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、 第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物 品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。

  第二十三条 实施走私犯罪,具有下列情形之一的,应当认定为犯罪既遂:

  (—)在海关监管现场被查获的;

  (二) 以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;

  (三) 以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的, 或者申请核销行为实施完毕的。

  第二十四条 单位犯《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪,依照本解 释规定的标准定罪处罚。

  单位犯走私普通货物、物品罪,偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的,应当 依照《刑法》第一百五十三条第二款的规定,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不 满五百万元的,应当认定为“情节严重”;偷逃应缴税额在五百万元以上的,应当认定为 “情节特别严重”。

  第二十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》(法释〔2000 ) 30号)、最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体 应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕9号)同时废止。之前发布的司法解释 与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  四、走私犯罪的既未遂的判定标准

  根据走私的具体方式不同,可以将走私犯罪分为绕关走私、通关走私、准走私和后续 走私等四种方式。在不同的走私方式中,其既未遂认定标准不同。在绕关走私和后续走私 这两种走私方式中,可以分别以进入我国关境以及货物是否交付给买方为标准来认定。通 关走私应以是否逃避海关监管为标准,如果是在逃避海关监管后被抓获的,即构成既遂。 而在通关现场查获的,不管是否已被海关查验,都应定未遂。准走私中,若直接向走私人 收购走私货物、物品,可以货物、物品是否交付给买方为标准来区分既未遂;若在内海、 领海运输禁止进出口物品,限制进出口货物、物品,无合法证明的,无合法证明状态本身 就是既遂,在这种情况下无未遂可能;在收购、贩卖这些物品的情况下,则应以物品的交 付为标准来认定既未遂。

  第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪

  第一百五十八条【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他 欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册 资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三条[虚报注册资本案(《刑法》第一百五十八条)]申请公司登记使用虚假证 明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注 册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十 以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的; (2)超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本, 有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;(3)造成投资者 或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准, 但具有下列情形之一的:1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资 本的;2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。(5)其他后果严重 或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日

  全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后《刑法》第一百五十八条、第一百 五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:

  《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴 登记制的公司。

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号

  2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修 改《中华人民共和国公司法》的决定,自2014年3月1日起施行□ 2014年4月24日,第 十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于《刑法》第 一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委 会立法解释,现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求 通知如下:

  —、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响°新修改的公司法主要涉及三个方面: 一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,除杜公司注册资本实缴有另行规定的以外, 取消了公司法定出资期限的规定,采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方 弍、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件,除对公司注册资 本最低限额有另行规定的以外,取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东(发起人) 的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股 东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项,公司登记时不需要提交验资报告。全国 人大常委会立法解释规定:“《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用 于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释,必将对公安 机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公 安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义,深 刻领会其精神实质,力争在案件办理工作中准确适用,并及时了解掌握本地区虚报注册资 本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势,进一步提高办理虚 报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

  二、 严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自 2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册 资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和 个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出 资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出 资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照《刑法》和《立案追诉标准(二)》 的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效 果和社会效果。

  三、 依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日 以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件,应当按照《刑 法》第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外,依照新修改 的公司法不再符合犯罪构成要件的案件,公安机关已经立案侦查的,应当撤销案件;检察 机关已经批准逮捕的,应当撤销批准逮捕决定,并监督公安机关撤销案件;检察机关审查 起诉的,应当作出不起诉决定;检察机关已经起诉的,应当撤回起诉并作出不起诉决定; 检察机关已经抗诉的,应当撤回抗诉U

  四、 进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系,对重 大、疑难、复杂案件,主动征求意见,共同研究案件定性和法律适用等问题;应当加强与 人民法院、工商行政管理等部门的工作联系,建立健全案件移送制度和有关工作协作制度, 全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势;上级公安机关、检察机关应当加 强对下级公安机关、检察机关的指导,确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到 依法妥善处理。

  各地在执行中遇到的问题,请及时报告最高人民检察院和公安部。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪雄难问题研 讨会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  五、虚报注册资本与虚假出资竞合时的定性

  虚报注册资本罪侵犯的是国家工商登记管理制度和债权人利益,行为只限于申请公司 登记之时,目的是非法取得公司登记;虚假出资罪侵犯的是公司本身的财产权、其他股东 的利益和债权人的合法权益,行为既可以在公司成立之前,也可以在公司成立之后,目的 是通过少出资或不出资牟利。实践中存在行为人既欺骗其他股东虚假出资,又欺骗公司登 记主管部门虚报注册资本且分别构罪的情况,属于竞合,如行为人虚假出资是为欺骗公司 登记主管部门而成立公司,虚假出资行为与虚报注册资本行为属牵连行为,因虚假出资罪 的法定刑较虚报注册资本罪的法定刑重,对行为人可只定虚假出资罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  20.《刑法》第一百五十八条【虚报注册资本罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金:

  (1) 超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册最低限额,有限责任公司虚报 数额在三十万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元 以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (2) 超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册 资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限 公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额30%以上的;

  (3 )造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4) 虽未达到上述三项数额标准,但两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上 又虚报注册资本的,或者向公司登记主管人员行贿的,或者为进行违法活动而注册的;

  (5) 后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未 交付货币、实物或者未转移财产权,虚假岀资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假 出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字C2010D 23号

  第四条[虚假出资、抽逃出资案(《刑法》第一百五十九条)]公司发起人、股东 违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又 抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)超过法定出资期限,有限责任 公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限 公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

  (2)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以 上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分 之三十以上的;(3)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常 经营的;2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;3.两年内因虚假出资、抽逃出 资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;4.利用虚假出资、抽逃出资所得资 金进行违法活动的;(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第 一百五十九条的解释》2014年4月24日(见第一百五十八条)

  3.最高人民检察院、公安部《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑 事案件的通知》公经〔2014〕247号(见第一百五十八条)

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  21.《刑法》第一百五十九条【虚假出资、抽逃出资罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之 十以下罚金:

  (1 )超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应 缴出资数额60%以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其 应缴出资数额30%以上的;

  (2) 有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额60%以上 的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额30%以 上的;

  (3) 造成公司、股东、债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的;

  (4 )虽未达到上述三项数额标准,但致使公司资不抵债或者无法正常经营的,或者 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的,或者两年内因虚假出资、抽逃出资受过行 政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的,或者利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行 违法活动的;

  (5)后果严重或者严重情节的其他情形。

  第一百六十条【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券 募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨 大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法 募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五条[欺诈发行股票、债券案(《刑法》第一百六十条)]在招股说明书、认股 书,公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、 企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)发行数额在五百万元以上的;(2) 伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(3)利用募集的资金 进行违法活动的;(4)转移或者隐瞒所募集资金的;(5)其他后果严重或者有其他严重 情节的情形。

  第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、 企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披 露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节 的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通号〔2010〕23号

  第六条[违规披露、不披露重要信息案(《刑法》第一百六十一条)]依法负有信 息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报 告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1 )造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

  (2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;(3)虚增或者虚减 利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲 裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资 产百分之五十以上的;(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他 证券被终止上市交易或者多次被暂停上市吏易的;(6)致使不符合发行条件的公司、企 业骗取发行核准并且上市交易的;(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者 将盈利披露为亏损的;(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多 次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;(9)其他严重损害股东、债权人 或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

  第一百六十二条【妨害清算罪】公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表 或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者 其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或单处二万以上二十万以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七条[妨害清算案(《刑法》第一百六十二条)]公司、企业进行清算时,隐匿 财产,对资产负债表或财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)对资产 负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的;(3)在未清偿债务前分配 公司、企业财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人或者其他人直接经济损失数额 累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清偿的职工的工资、社会保险 费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6)其他严重损害债权人或 者其他人利益的情形。

  第一百六十二条之一【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐 匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第八条[隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案(《刑法》第一百 六十条之二)]隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财 务会计报告涉及金额在五十万元以上的;(2)依法应当向司法机关、行政机关、有关主 管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(3) 其他情节严重的情形。

  第一百六十二条之二【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或 者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 二万元以上二十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第九条[虚假破产案(《刑法》第一百六十二条之二)]公司、企业通过隐匿财产、 承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,涉嫌下列情况之一的, 应予立案追诉:(1)隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)承担虚构的债务涉及金额在五 十万元以上的;(3)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人 或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清 偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6) 其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

  第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利 用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规 定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第 三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)1.最髙人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对•非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号

  一、 商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的以下八种罪名:(1 )非国家工作人员受贿罪 (《刑法》第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(《刑法》第一百六十四

  条);(3)受贿罪(《刑法》第三百八十五条);(4)单位受贿罪(《刑法》第三百八 十七条);(5)行贿罪(《刑法》第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(《刑法》第 三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(《刑法》第三百九十二条);(8)单位行贿罪(《刑 法》第三百九十三条)□

  二、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业 单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织 体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设 性的组织。

  三、 《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的 工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

  四、 医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购 活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取 利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》第一百六十 三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器 械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依 照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  五、 学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采 购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方 谋取利益,构成犯罪的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的非国家工作人员,有前款行为,数额较大的,依照《刑法》 第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  学校及其他教育机构中的教师,利用教学活动的职务便利,以各种名义非法收受教材、 教具、校服或者其他物品销售方财物,为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益, 数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

  六、 依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组 成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物或者非法收受他 人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照《刑法》第一百六十三条的规定,以非国家 工作人员受贿罪定罪处罚。

  依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机 关或者其他国有单位的代表有前款行为的,依照《刑法》第三百八十五条的规定,以受贿 罪定罪处罚。

  七、 商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利 益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际 支付的资费为准。

  八、 收受银行卡的,不论受贿人是否实际取出或者消费,卡内的存款数额一般应全额 认定为受贿数额。使用银行卡透支的,如果由给予银行卡的一方承担还款责任,透支数额 也应当认定为受贿数额。

  九、 在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或 者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮 助或者方便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争 优势的,属于“谋取不正当利益"°

  十、办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素 全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交 往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物 方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

  十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的, 根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:(1)利用国家工作人员的职 务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便 利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职 务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以 受贿罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于医务人员 利用开处方的职务便利收受医药产品销售方财物的行为适用法律问题的会议纪要》浙高法 〔2009〕 17号

  一、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大的财物,为药品销售方谋取利益的行为, 发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2()06年6月29日之前的,不构成非国家工作人员 受贿犯罪,由卫生行政部门依法依纪处理。

  二、 医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在《刑法修正案(六)》公布实施的2006年6月29日之后2008年11月20日之前, 能主动如实上缴财物的,可由卫生行政部门依法依纪处理;但具有下列情形之一的,应予 追究刑事责任:1.因前述行为被行政处理后,继续利用开处方的职务便利,收受数额较大 以上的财物,且不主动如实上缴的;2.为销售方推销假冒伪劣的药品、医疗器械、医用卫 生材料,收受数额较大以上财物的;3.为销售方推销明显与患者不对症的药品、医疗器械、 医用卫生材料,或为推销药品违反禁忌症对患者使用药品、医疗器械、医用卫生材料,导 致患者因用药不当发生药源性严重疾病,或导致患者原有病情明显恶化或死亡,或贻误治 疗造成患者严重残疾、死亡,并收受数额较大以上财物;4.收受数额较大以上财物,导致 发生影响社会稳定的事件或造成恶劣社会影响的;5.收受数额较大以上财物,并具有其他 特别严重情节的。

  构成销售假药、劣药、不符合标准的医用器材等罪,同时有第二项所列行为的,依照

  处罚较重规定定罪处罚。有第三项所列行为,同时构成其他犯罪的,依法实行数罪并罚。

  三、医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医 疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方数额较大以上的财物,为药品销售方谋取利益的 行为,发生在2008年11月20日以后的,应予以追究刑事责任;能主动如实上缴财物的,可 予以酌情从轻处罚。

  第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业 或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金; 数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益,给予外国 公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案 (六)》《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大"“数额巨大”的教额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及'‘进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便 利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨 大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十二条[非法经营同类营业案(《刑法》第一百六十五条)]国有公司、企业的 董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业,获 取非法利益数额在十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  25.《刑法》第一百六十五条【非法经营同类营业罪】

  获取非法利益,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  获取非法利益,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金。

  第一百六十六条【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员,利 用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金:

  (―)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

  (二) 以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于 市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

  (三) 向自己的亲友经营管理的单位釆购不合格商品的■

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十三条[为亲友非法牟利案(《刑法》第一百六十六条)]国有公司、企业、事业 单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;(2)使其亲友非法获利数额在二十万 元以上的;(3)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业 执照、责令关闭、撤销、解散的;(4)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  26.《刑法》第一百六十六条【为亲友非法牟利罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元的;

  (2) 使其亲友非法获利二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上的;

  (2) 使其亲友非法获利一百万元以上的;

  (3) 造成国家直接经济损失十万元以上不满五十万元,且同时致使有关单位破产, 或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

  (4) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负 责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重 大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以 上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十四条[签订、履行合同失职被骗案(《刑法》第一百六十七条)]国有公司、 企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成国家直接经济损失数额在五十万元以上 的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成一百 万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的,应予立案追诉。

  本条规定的“诈骗”,是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪,不以对方当事人已 经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、和非法买卖外汇犯罪的决定》1998 年12月29日

  金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造成大量 外汇被骗购或者逃汇,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十七条的规 定定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  27.《刑法》第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成一百万美元以上不满三百万美元外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上不满三千万美元 的;

  (4) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任,造 成三百万美元以上外汇被骗购或者逃汇三千万美元以上的;

  (3) 特别重大损失的其他情形。

  第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪,国有公司、企业、事业 单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权, 造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期 徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国有事业单位的工作人员有前款行为,致使国家利益遭受重大损失的,依照前款的规 定处罚。

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,徇私舞弊,犯前两款罪的,依照第一款的规 定从重处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十六条[国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案(《刑法》第一百六十八条)] 国有公司、企业、事业单位的人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六 个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国 家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释C2000] 12号

  国有电信企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有电信企业破产 或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定定罪 处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作 中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家 利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单 位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发[2010] 49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负 责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 的具体意见(三)》浙高法刑〔2000〕3号

  7.国有公司、企业、事业单位工作人员,利用职务便利擅自以私盖公章等形式为他人 提供贷款担保,造成单位因承担担保责任而使国家利益遭受重大损失的,依照刑法修正案 修正后的《刑法》第一百六十八条定罪处罚;如果行为人是以此为手段以达到非法侵呑财 物之目的的,依照主体情况以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  28.《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2 )造成有关单位破产,停业、停产一年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责 令关闭、撤销、解散的;

  (3)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1) 造成国家直接经济损失二百五十万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  29,《刑法》第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1) 造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成国家直接经济损失一百五十万元以上的;

  (2)特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上 级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国 家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失 的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十七条[徇私舞弊低价折股、出售国有资产案(《刑法》第一百六十九条)]国 有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股 或者低价出售,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)造成国家直接经济损失数额 在三十万元以上的;(2)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可 证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折 股、出售国有资产罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  30.《刑法》第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成国家直接经济损失三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、 责令关闭、撤销、解散的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1)造成国家直接经济扌员失一百五十万元以上的;

  (2 )特别重大损失的其他情形。

  第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、髙级管 理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上 市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上 市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (二) 以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

  (三) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的:

  (四) 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位 或者个人提供担保的;

  (五) 无正当理由放弃债权、承担债务的;

  (六) 釆用其他方式损害上市公司利益的。

  上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施 前款行为的,依照前款的规定处罚。

  犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十八条[背信损害上市公司利益案(《刑法》第一百六十九条之一)]上市公司 的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事 损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、 监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(2)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、 商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(3) 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公 司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个 人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的;(5)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接 经济损失数额在一百五十万元以上的;(6)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院 依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(7)其他致使上市公 司利益遭受重大损失的情形。

  第四节 破坏金融管理秩序罪

  第一百七十条【伪造货币罪】伪造货币的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)伪造货币集团的首要分子:

  (二) 伪造货币数额特别巨大的;

  (三) 有其他特别严重情节的。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第十九条[伪造货币案(《刑法》第一百七十条)]伪造货币,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:(1 )伪造货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的;

  (2)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的;(3)其他伪造货币应予追究刑事责 任的情形。

  本规定中的"货币”是指流通的以下货币:(一)人民币(含普通纪念币、贵金属纪 念币)、港元、澳门元、新台币;(二)其他国家及地区的法定货币。

  贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发售价格为准。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  第一条伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张(枚)以上不 足三千张(枚)的,依照《刑法》第一百七十条的规定,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金■

  伪造货币的总面额在三万元以上的,属于“伪造货币数额特别巨大” O

  行为人制造货币版样或者与他人事前通谋,为他人伪造货币提供版样的,依照《刑法》 第一百七十条的规定定罪处罚。

  第七条 本解释所称“货币”是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。 货币面额应当以人民币计算,其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折 算成人民币。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第一条 仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造假币,冒充真币的行为,应 当认定为《刑法》第一百七十条规定的“伪造货币” o

  第二条 同时采用伪造和变造手段,制造真伪拼凑货币的行为,依照《刑法》第一百 七十条的规定,以伪造货币罪定罪处罚。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  2.关于假币犯罪

  假币犯罪的认定。假币犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪。只要有证据证明行 为人实施了出售、购买、运输、使用假币行为,且数额较大,就构成犯罪。伪造货币的, 只要实施了伪造行为,不论是否完成全部印制工序,即构成伪造货币罪;对于尚未制造出 成品,无法计算伪造、销售假币面额的,或者制造、销售用于伪造货币的版样的,不认定 犯罪数额,依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有,数额较大,根据现有证据 不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的,以持有假币罪定罪处罚;如果有证据证明其 持有的假币已构成其他假币犯罪的,应当以其他假币犯罪定罪处罚。

  假币犯罪罪名的确定。假币犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的,在确定罪名时 应把握以下原则:

  (1) 对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数 个行为,按相关罪名《刑法》规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数 罪并罚。

  (2) 对不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为,并列确定罪名,数额按全部 假币面额累计计算,不实行数罪并罚。

  (3) 对同一宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重 罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重 处罚。

  (4) 对不同宗假币实施了《刑法》没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,分别定 罪,数罪并罚。

  出售假币被查获部分的处理。在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出 售假币的犯罪数额外,现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,亦应认定为出 售假币的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外。

  制造或者出售伪造的台币行为的处理。对于伪造台币的,应当以伪造货币罪定罪处罚; 出售伪造的台币的,应当以出售假币罪定罪处罚。

  第一百七十一条【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪 造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元 以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚 金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下 罚金或者没收财产。

  【金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作 人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利,以伪造的货币换取货币的,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处 十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节 较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条【伪造货币罪】的规 定定罪从重处罚。

  (相关解释)L最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十条[出售、购买、运输假币案(《刑法》第一百七十一条第一款)]出售、 购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,总面额在四千元以上或者币量在四百张

  (枚)以上的,应予立案追诉。

  在出售假币时被抓获的,除现场查获的假币应认定为出售假币的数额外,现场之外在 行为人住所或者其他藏匿地查获的假币,也应认定为出售假币的数额。

  第二十一条[金融工作人员购买假币、以假币换取货币案(《刑法》第一百七十一 条第二款)]银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利, 以伪造的货币换取货币,总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立 案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26 号

  第二条行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照《刑法》第一百七十一条的规定, 以购买假币罪定罪,从重处罚。

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第三条出售、购买假币或者明知是假币而运输,总面额在四千元以上不满五万元的, 属于“数额较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在 二十万元以上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十一条第一款的规定定 罪处罚。

  第四条 专艮行或者其他金融机构的工作人员购买假币或者利用职务上的便利,以假币 换取货币,总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张(枚)以上不足五千张(枚) 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;总面额在五万元 以上或者币量在五千张(枚)以上或者有其他严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;总面额不满人民币四千元或者币 量不足四百张(枚)或者具有其他情节较轻情形的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  4.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号(见 第一百七十条)

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔1999] 1号

  31.不知道是假币而盗窃,如果窃得假币数额较大的,以盗窃罪(未遂)论处;明知是 假币而盗窃,可根据案件的具体情况,以持有、使用、销售、运输假币罪定罪处罚。

  32.行为人出售、购买、运输假币构成犯罪,同时有使用同宗假币行为的,依照《刑法》 第一百七十一条的规定,以出售、购买、运输假币罪定罪,从重处罚。

  第一百七十二条【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大 的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的, 处十年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十二条 [持有、使用假币案(《刑法》第一百七十二条)]明知是伪造的货币 而持有、使用;总面额在四千元以上或者币量在四百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 〔2000〕 26号

  行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,依照《刑法》第一百七十 一条、第一百七十二条的规定,实行数罪并罚。

  第五条 明知是假币而持有、使用,总面额在四千元以上不满五万元的,属于“数额 较大”;总面额在五万元以上不满二十万元的,属于“数额巨大”;总面额在二十万元以 上的,属于“数额特别巨大”,依照《刑法》第一百七十二条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条 以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算O

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑(:1999〕1号(见第一百七十一条)

  第一百七十三条【变造货币罪】变造货币,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十三条 [变造货币案(《刑法》第一百七十三条)]变造货币,总面额在二千 元以上或者币量在二百张(枚)以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释》法释 C20003 26号

  第六条 变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的,属于“数额较大”;总面额 在三万元以上的,属于“数额巨大”,依照《刑法》第一百七十三条的规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》 法释〔2010〕14号

  对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变真币形态、 价值的行为,应当认定为《刑法》第一百七十三条规定的“变造货币”。

  第三条以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪,依照《刑法》第一百七十条至第 一百七十三条的规定定罪处罚。

  假境外货币犯罪的数额,按照案发当EJ中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构 公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行 授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价 折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率 中间价进行套算。

  第四条以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的假币犯罪,依照 《刑法》第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。

  假普通纪念币犯罪的数额,以面额计算;假贵金属纪念币犯罪的数额,以贵金属纪念 币的初始发售价格计算。

  第一百七十四条【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准,擅自设立商 业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机 构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节 严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银 行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的 经营许可证或者批准文件的,依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十四条 [擅自设立金融机构案(《刑法》第一百七十四条第一款)]未经国家 有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)擅 自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金 融机构的;(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、 保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

  伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案,伪造、变造、转让商业银行、 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可 证或者批准文件的,应于立案追诉。

  第一百七十五条【高利转贷罪】以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转 贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五 倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十五条 [伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案(《刑法》第一 百七十四条第二款)]以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下 列情形之一的,应予立案追诉:(1 )高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(2)虽 未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  31.《刑法》第一百七十五条【高利转贷罪】

  第二十六条 [高利转贷案(《刑法》第一百七十五条)]违法所得数额在十万元以 上不满五十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一 倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转 贷的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  违法所得数额在五十万元以上的,属于“数额巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

  第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或 者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损 失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或 者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十七条 [骗取贷款、票据承兑、金融票证案(《刑法》第一百七十五条之一)] 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:(1)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额 在一百万元以上的;(2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或 者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准, 但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(4)其他给银行或者其他 金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法[20123 325号

  32.《刑法》第一百七十五条之一【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“造成重大损失或者有其他严重情节”,处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在一百万元以上不满 五百万元的;

  (2) 以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 虽未达到上述二项数额标准,但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、 保函等的;

  (4) 造成重大损失或者严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,数额在五百万元以上的;

  (2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构 造成直接经济损失数额在一百万元以上的;

  (3 )造成特别重大损失或者特别严重情节的其他情形。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理骗取贷款、票 据承兑、金融票证罪有关法律适用问题的会议纪要》2015年8月26日

  为有效打击骗取贷款、票据承兑、金融票证犯罪,维护金融秩序和安全,保障经济持 续健康发展,2015年5月27日,浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅 召开座谈会,对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的有关法律适用问题进行了研究,并达 成共识。现纪要如下:

  一、 《刑法》第一百七十五条之一规定的“欺骗手段”是指行为人在取得银行或者其 他金融机构的贷款、票据承兑、金融票证时,采用虚构事实、隐瞒真相等手段,掩盖客观 事实,骗取银行或者其他金融机构信任的行为。

  行为人编造虚假的资信证明、资金用途、抵押物价值等虚假材料,导致银行或者其他 金融机构高估其资信现状的,可以认定为使用“欺骗手段”。实践中,《刑法》第一百七 十五之一 “欺骗手段”的具体认定可参考《刑法》关于贷款诈骗罪的相关规定。

  二、 根据《刑法》规定,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承 兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,应当追究刑事责任。在一审判 决前偿还的,可以从宽处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 人民币一百万元不满五百万元,但在侦查机关立案前已偿还信贷资金,未给银行或者其他 金融机构造成直接经济损失的,或者行为人以自有财产提供担保且担保物足以偿还贷款本 息的,可认定为《刑法》第十三条的“情节显著轻微危害不大”,不作为犯罪处理。

  行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、金融票证,数额超过 五百万元,未给银行或者其他金融机构造成直接经济损失的,是否需要追究刑事责任,可 综合考虑行为人的主观恶性、行为的客观危害,如行为人在授信、贸易背景、贷款用途、 抵押物价值等方面是否存在多环节或多次实施欺骗手段,有无给其他人造成经济损失等案 件具体情节加以确定。

  行为人以欺骗手段取得贷款、票据承兑、金融票证,给银行或者其他金融机构造成直 接经济损失数额二十万元以上的,认定为《刑法》第一百七十五条之一规定的“重大损失”。

  直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金。

  偿还信贷资金是指行为人通过自己偿还、他人代为偿还、担保人偿还等途径已经向银 行或者其他金融机构偿还贷款合同约定的本金及利息。

  三、 除第二条规定的情形外,行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票 据承兑、金融票证的行为是否构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,严格按照《刑法》 和相关司法解释的规定处理。

  四、 担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑、金融票证行为而为其提供虚假担保的, 可作为共同犯罪处理。

  银行或其他金融机构工作人员明知行为人采取了虚构事实、隐瞒真相手段仍予以发放 贷款、出具票据等金融票证,或者行为人、银行或其他金融机构工作人员各自或共同虚构 事实、隐瞒真相取得担保人担保,构成其他犯罪的,按照《刑法》和相关司法解释的规定 处理。

  五、 本纪要自印发之日起执行。如有新的规定,按照新的规定执行。

  第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下 罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》注释〔2010〕18号

  第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行 为,同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第一百 七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (-)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  (二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  (三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  (四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收 或者变相吸收公众存款。

  第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (-)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事 责任:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在二十万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象三十人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象一百五十人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在十万 元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的;

  (四) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的°

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严 重情节”:

  (一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在一百万元以上的,单位非法吸收 或者变相吸收公众存款,数额在五百万元以上的;

  (二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的,单位非法吸收或者变 相吸收公众存款对象五百人以上的;

  (三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在五十 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在二 百五十万元以上的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后 已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

  非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸 收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存 款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根 据司法实践,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (1 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款二十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款一百万元以上的;

  (2 )个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸 收公众存款一百五十户以上的;

  (3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失十万元以上的,单位非 法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失五十万元以上的,或者造成其他严重后果 的:个人非法吸收或者变相吸收公众存款一百万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众 存款五百万元以上的,可以认定为“数额巨大”。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第二十八条 [非法吸收公众存款案(《刑法》第一百七十六条)]非法吸收公众 存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收 公众存款数额在一百万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上 的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(3)个人非法吸收或者变 相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相 吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(4)造成恶劣社会影 响的;(5)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》2014年3月25日

  一、 关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经 程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和 审判。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性 质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  二、 关于“向社会公开宣传”的认定问题

  最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第 一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息, 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

  三、 关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸 收资金:

  (一) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向 不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二) 以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

  四、 关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、 提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用 的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不 作为犯罪处理。

  五、 关于涉案财物的追缴和处置问题

  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、 分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费 用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

  将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的, 应当依法追缴:

  (一) 他人明知是上述资金及财物而收取的;

  (二) 他人无偿取得上述资金及财物的;

  (三) 他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

  (四) 他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五) 其他依法应当追缴的情形。

  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依 照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并 处置。

  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不 足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

  六、 关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据 的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户 交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综 合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

  七、 关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件, 有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法 院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关0

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳 回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与 人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当 灸时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  八、 关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、 人民检察院、人民法院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。 国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办 理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号

  一、 未经依法批准,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金, 用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇 买卖、,证券期货等非法营利活动的,应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具 有非法占有目的的,应当依法按照集资诈骗等处理。

  二、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范 围内的人员如职工、亲友等)筹集资金,主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者 资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的,应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件, 不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走,就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈 骗犯罪。

  三、 以生产经营所需为由,以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员筹集 资金,部分用于合法的生产经营活动,部分用于违法犯罪行为,违法使用资金的行为触犯 《刑法》的,依据其触犯的罪名定罪处罚。

  四、 为生产经营所需,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象筹集资金, 主要用于合法的生产经营活动,因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠 纷的,一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。但对于其中后果严重,严重影响社 会稳定的,应当按非法吸收公众存款犯罪处理。

  五、 以生产经营或者投资所需为幌子,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特 定对象吸收资金,非法占有资金的,按照集资诈骗犯罪处理。

  六、 司法机关应当依法妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件,积极配合地方党委和政 府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度,确保社会稳定。要注意及时 扣押、冻结、追缴赃款赃物和违法所得,及时将非法集资款返还被害人。但对于超出本金 部分的利息,不予保护。对扣押、冻结、追缴在案的赃款赃物、违法所得,应当按照尚未 归还的被害人集资本金按比例分配归还。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理中 存在的漏洞和隐患,要及时提出司法建议,以做到防患于未然。

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号

  一、 非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不 特定对象吸收资金。集资对舉是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象 吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事 先不加以限制、事中不作控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,应当 认定为向社会不特定对象吸收资金。

  行为人以向单位内部职工或亲友集资为名,实质上希望或放任内部职工或亲友向社会 介绍,通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的,可以认定为向社会不特定对象吸 收资金。

  二、 向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之 一。公开宣传的具体途径可以多种多样,不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介 会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传, 能否将口口相传的效果归责于集资行为人,应根据主客观相统一的原则,结合行为人对此 是否知情、态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。

  行为人为逃避有关部门的监管,采用相对隐蔽的手段向社会不特定对象发布、传播吸 收资金信息的,可以认定为向社会公开宣传。

  三、 非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所 在。行为人主观上是否具有非法占有的目的,应当根据主客观相统一原则加以综合分析认 定。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的,应当只对非法占有目的支配下的非法集 资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚,对于之前实施的行为,构成非法吸收公众存款罪等其 他犯罪的,应按相关犯罪处理,并实行数罪并罚。

  行为人将集资款用于高风险行业的情况,能否认定其主观上具有非法占有目的,不宜 一概而论,应当结合行为人的抗风险能力,如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体 情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之,并造成严重后果的,可以认定行 为人具有非法占有目的。

  3.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号

  三、 根据集资犯罪的本质特征,准确把握具体案件定性。非法集资的核心内涵和本质 特征在于未经依法批准,以高息为诱饵,向社会公众即社会不特定对象募集资金。实践中, 对于行为人按生产经营规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众 存款罪处理对行为人前期吸取资金用于生产经营活动,因生产经营不善导致亏损或者生 产经营活动停止后,演变为向社会不特定对象吸收资金的,对后期行为可以认定为非法吸 收公众存款罪。行为人在严重负债的情况下,明知自己无法偿还,仍以生产经营为幌子, 以高息为诱饵,大肆非法集资,造成巨额集资款无法归还的,应当认定其主观上具有非法 占有目的,以集资诈骗罪定罪处罚。

  四、 围绕集资犯罪构成要件,严格区分刑、民界限。《刑法》对非法吸收公款存款罪、 集资诈骗罪等所作的法律规定是对相关集资类犯罪构成要件的高度概•括。最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第一

  条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征,是判定非法集资犯罪的具体 标准。《司法解释》第三条所规定的定罪数额和人数要求,是在集资行为人同时符合第一 条规定的“四大特征”前提下,所必须具备的定罪标准,在实践中不应脱离《刑法》规定 的犯罪构成要件,将《司法解释》第一条和第三条割裂开来,仅以具体集资的人数或数额 作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限,机械地理解和执行刑事立案标准。

  五、 坚持主客观相统一原则,准确界定“不特定对象” “亲友”。对不特定对象的认 定,要严格贯彻《纪要(二)》的有关精神,根据主客观相统一的原则整体加以把握。对 涉及“亲友”的案件,应当针对案件具体情况具体对待,如果行为人先期仅向亲友借款没 有扩大,后来再转为向不特定对象集资,该亲友的“借款”可不认定为犯罪数额。如系通 过亲友向社会公众集资,或者被告人主观上产生了非法集资的目的后,在向社会不特定对 象集资的同时,亦向亲友集资,则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除。

  六、 注重查实资金的来源及去向,合理界定“资金用于生产经营活动"o资金的来源、 用途和去向,是判定行为人是否向社会不特定对象吸取资金、主观上有无非法占有目的的 主要依据之一。办案机关应当特别注重对行为人所吸收资金来源、用途和去向的调查取证'

  “资金用于生产经营活动"是指将募集的资金用于企业因生产经营活动所需的正常合理支 出。对于将募集资金用于购车、购房等情形,是否属于“资金用于生产经营”不宜一概而 论。在实践中,应结合其主观动机、实际用途等因素综合分析后加以判定。如行为人将资 金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产等,可认定 其将资金用于生产经营活动。如明显不属于生产经营所需,不能认定其将资金用于生产经 营活动。行为人为弥补亏损,无视自身实力和抗风险能力,滥用他人资金盲目博弈,将集 资款用于高风险投资(如期货、股票)的,一般不能认定为用于生产经营活动。

  七、 建立立案相互通报制度,确保信息畅通。公安机关对非法集资类犯罪案件立案后, 一般情况下应在七日内将相关情况函告同级人民法院、人民检察院。人民法院在受理、审 理和执行民间借贷案件过程中,如发现同一被告人及众多原告,可能涉嫌非法集资犯罪, 应函告有管辖权的公安机关及同级人民检察院,建议有关部门查处。接到函告的公安机关 应当及时核查,并将核查结果,及时函告人民法院和人民检察院。

  八、 做好刑民交叉案件的立案审查、移送等程序衔接与处置工作。在处置集资类案件 过程中,对于涉及的相关刑、民交叉问题,应当按以下几个原则区别对待:

  (一) 对于公安机关已立案侦查的涉嫌非法集资类犯罪事实,债权人以相同的事实向 人民法院提起民事诉讼的,法院原则上不予受理。

  (二) 对于人民法院已经作为民事案件受理、尚在审理之中的借贷纠纷事实,如公安 机关认为该事实已涉嫌非法集资,有必要作为犯罪事实予以追究的,公安机关应及时函告 相关法院。法院经审查认为该民事诉讼事实涉嫌非法集资犯罪的,可裁定驳回起诉,并将 相关材料移送公安机关。

  (三) 对于民事裁判已生效、尚在执行中的涉案事实,公安机关审查认为该民事裁判 确认的事实涉嫌非法集资犯罪、须纳入刑事追究范围的,应当及时函告相关法院。相关法 院核查后,应对民事裁判中止执行,与刑事案件一并执行。

  (四) 对于民事裁判已经生效已执行到位的涉案事实,除涉及虚假诉讼、非法转移赃 款等严重侵害其他债权人利益依法应当撤销生效裁判文书的情形外,可视为当事人在案发 前已经归还的借款,可不再将相关事实纳入刑事追究的范围,公安机关不再立案侦查,检 察机关不再立案监督。

  上述涉及刑民交叉问题的生效民事法律文书,除涉及虚假诉讼、非法转移赃款等严重 侵害其他债权人利益情形,依法应当撤销外,一般不宜在提起审判监督程序予以撤销。

  九、 加强协调配合,妥善处理遗漏罪行。针对集资类犯罪容易不断出现“漏罪漏诉” 情况等特殊性,为实现刑事司法公正与效率的统筹兼顾,公、检、法三机关应当加强沟通 协调,要妥善处置集资类犯罪中的“漏罪”现象。一般情况下,公安机关立案侦查后,可 在行为人非法集资区域发出公告,通知相关被害人及时报案。对于被害人不愿报案或不配 合侦查,不提供相关借条等书面凭证,应当向其说明不报案不配合的法律后果。有犯罪嫌 疑人如实供述并有其他证据予以印证的,即使被害人不配合,应当计入犯罪数额,移送审 查起诉。

  十、审慎认定刑民交叉情况下民间借贷合同和担保合同的效力。审理民间借贷纠纷案 件时,如果相关刑事判决已经生效,且讼争借贷已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的, 为避免刑事、民事判决矛盾冲突,原则上应认定借贷合同无效。根据担保法的精神,涉及 非法集资类犯罪的借贷合同无效的,担保合同一般应认定为无效。担保人承担的责任应根 据案件实际情况按以下原则区别对待:

  (一) 刑事被告人以其实际控制的财产为非法集资提供担保的,一般不认定出借人对 担保财产享有优先受偿权。

  (二) 第三人提供担保的,可依照担保法司法解释第八条的规定,在主合同无效导致 担保合同无效的情形下,根据担保人的过错使其在债务人不能清偿债务的三分之一限额内 承担责任。

  (三) 第三人提供担保,担保人属于明知借款人从事非法集资,或存在其他严重过错 导致担保合同无效的,担保人的连带赔偿责任可不受前述三分之一限额责任的限制。构成 共犯的,还应依法承担刑事责任。

  十一、加大追赃力度,最大限度挽回被害人的损失。对涉及众多被害人的集资类犯罪 案件,司法机关应积极配合地方党委和政府做好善后工作,尽量将犯罪造成的不良后果降 到最低限度,确保社会稳定。在处置集资类刑民交叉案件的财产过程中,应当遵循以下几 个原则:

  (一) 刑事立案后,公安机关应及时查实集资款的去向,对涉案财物依法查封和冻结, 并予以证据固定。

  (二) 人民法院已经启动民事程序并采取保全措施的相关涉案财产,因当事人行为涉 嫌犯罪而将案件移送公安机关侦查的,或公安机关立案并采用查封、扣押、冻结措施后, 经审查不构成犯罪,当事人再提起民事诉讼的,人民法院和公安机关应做好民事财产保全 与扣押、冻结和查封转换的沟通、衔接工作,以避免行为人利用刑事和民事程序交接失控 而转移财产。

  (三) 对于已经扣押和冻结的涉案财产,办案机关应当随案及时移送。如冻结、扣押 的财产系易腐败、变质、贬值财物,可以根据具体情况,经履行批准手续,由扣押和冻结 单位通过拍卖等方式予以处理。处理后的价款暂予保存,待诉讼终结后一并处理。

  (四) 对于案件既涉及非法集资犯罪、又涉及行为人以自有财产提供担保向他人合法 融资的,在有确凿证据证明担保财产不属于非法集资犯罪所得,如担保财产系在非法集资 犯罪行为发生前购置等情况下,应当允许合法融资行为的债权人依法实现担保物权。

  (五) 人民法院对移送的所有涉案财产应明确判决处理避免因法院判决书不明确,导 致相关涉案财产得不到及时合法处理。

  第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一,伪造、变造金融票证 的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严 重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重 的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 伪造、变造汇票、本票、支票的:

  (二) 伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;

  (三) 伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;

  (四) 伪造信用卡的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第二十九条[伪造、变造金融票证案(《刑法》第一百七十七条)]伪造、变造金 融票证,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、变造汇票、本票、支票,或 者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,或者伪造、变造 信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以上或者数量在十张以上的;(2)伪造 信用卡一张以上,或者伪造空白信用卡十张以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009) 19号

  第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡一张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡十张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重":

  (一) 伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一 百万元的;

  (三) 伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重":

  (-)伪造信用卡二十五张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡二百五十张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  33.《刑法》第一百七十七条【伪造、变造金融票证罪]

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在一万元以 上不满五万元或者数量在十张以上不满五十张的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或 者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在五万元以 上不满二十五万元或者数量在五十张以上不满二百五十张的,属于“情节严重”,处五年 以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造汇票、本票、支票,或者伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单 等其他银行结算凭证,或者伪造、变造信用证或者附随的单据、文件,总面额在二十五万 元以上或者数量在二百五十张以上的,属于“情节特别严重”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一,妨害信用卡管理的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者 有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金: (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、 运输,数量较大的;

  (二) 非法持有他人信用卡,数量较大的;

  (三) 使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

  (四) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息 资料的,依照前款规定处罚。

  银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第二款罪的,从重处罚。《刑 法修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为 《刑法》第一百七十七条之一第一款第(一)项规定的“数量较大”;非法持有他人信用 卡五张以上不满五十张的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项规 定的“数量较大”。

  有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大":

  (-)明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

  (二) 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

  (三) 非法持有他人信用卡五十张以上的;

  (四) 使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

  (五) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十 张以上的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用 虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三条窃取、收关、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行吏易的信用卡, 或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡一张以上不满五张的,依照《刑 法》第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚; 涉及信用卡五张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨 大"

  2.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第三十条 [妨害信用卡管理案(《刑法》第一百七十七条之一第一款)]妨害信用 卡管理案,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)明知是伪造的信用卡而持有、运 输的;(2)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量累计在十张以上的;(3)非法 持有他人信用卡,数量累计在五张以上的;(4)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(5) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

  违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台 湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明 申领信用卡的,应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

  第三十一条[窃取、收买、非法提供信用卡信息案(《刑法》第一百七十七条之一 第二款)]窃取、收买、非法提供信用卡信息案,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信 息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易, 涉及信用卡一张以上的,应予立案追诉。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈騙犯罪管辖有关问题的通 知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  第一百七十八条【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的 其他有价证券,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元 以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券,数 额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数 额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十二条 [伪造、变造国家有价证券案(《刑法》第一百七十八条第一款)]伪 造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上的,应予立案追诉。

  第三十三条[伪造、变造股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十八条第二 款)]伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  34.《刑法》第一百七十八条第一款【伪造、变造国家有价证券罪】

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在二千元以上不满三万元的, 属于“数额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以 下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三万元以上不满三十万元的, 属于“数额巨大”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券,总面额在三十万元以上的,属于“数 额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或 者没收财产。

  35.《刑法》第一百七十八条第二款【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在五千元以上不满十万元的,属于“数 额较大”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  伪造、变造股票或者公司、企业债券,总面额在十万元以上的,属于“数额巨大”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  第一百七十九条【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准, 擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚 金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕32号

  第三十四条 [擅自发行股票、公司、企业债券案(《刑法》第一百七十九条)]未 经国家有关部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1)发行数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致 使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(3)不能及时清偿或者清退 的;(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 £20103 18号

  未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股 票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超 过二百人的,应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债 券” □构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

  第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员 或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者 其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从 事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活 动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以 下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以 下罚金。《刑法修正案》《刑法修正案(七)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定。

  【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协 会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从 事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严 重的,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十五条 [内幕交易、泄露内幕信息案(《刑法》第一百八十条第••-款)]证券、 期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位, 在涉及证券的发行,证券、期货吏易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚 未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信 息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 证券交易成交额累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以 上的;(3)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次进行内幕交易、泄露 内幕信息的;(5)其他情节严重的情形。

  第三十六条[利用未公开信息交易案(《刑法》第一百八十条第四款)]证券交易所、 期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从 业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外 的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、 暗示他人从事相关交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )证券交易成交额 累计在五十万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;(3)获利 或者避免损失数额累计在十五万元以上的;(4)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息 进行交易活动的;(5)其他情节严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》法释〔2012〕6号

  第一条下列人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易 内幕信息的知情人员”:

  (-)证券法第七十四条规定的人员;

  (二)期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员。

  第二条具有下列行为的人员应当认定为《刑法》第一百八十条第一款规定的“非法 获取证券、期货交易内幕信息的人员”:

  (一) 利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;

  (二) 内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在 内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该 内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来 源的;

  (三) 在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示 他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关烫 易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

  第三条本解释第二条第二项、第三项规定的“相关交易行为明显异常”,要综合以下 情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:

  (一) 开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管) 的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (二) 资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

  (三) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化 和公开时间基本一致的;

  (四) 买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基 本一致的;

  (五) 买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;

  (六) 买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证 券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;

  (七) 账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关

  系的;

  (八)其他交易行为明显异常情形一

  第四条 具有下列情形之一的,不属于《刑法》第一百八十条第一款规定的从事与内 幕信息有关的证券、期货吏易:

  (一) 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自 然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的;

  (二) 按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的;

  (三) 依据已被他人披露的信息而交易的;

  (四) 交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。

  第五条 本解释所称“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。

  证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划” "方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”“决定”等的形成时 间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行 初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。

  内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站 等媒体披露。

  第六条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节严重”:

  (—)证券吏易成交额在五十万元以上的;

  (二) 期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在十五万元以上的;

  (四) 三次以上的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第七条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他 人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (-)证券交易成交额在二百五十万元以上的;

  (二) 期货吏易占用保证金数额在一百五十万元以上的;

  (三) 获利或者避免损失数额在七十五万元以上的;

  (四) 具有其他特别严重情节的。

  第八条二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息行为,未经行政处理或者刑事处理 的,应当对相关交易数额依法累计计算。

  第九条 同一案件中,成吏额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严 重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

  构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免 损失总额定罪处罚,但判处各被告人罚金的总额应掌握在获利或者避免损失总额的一倍以 上五倍以下O

  第十条《刑法》第一百八十条第一款规定的“违法所得”,是指通过内幕交易行为所 获利益或者避免的损失。

  内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的,其罚金 数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计 算。

  第十一条 单位实施《刑法》第一百八十条第一款规定的行为,具有本解释第六条规 定情形之一的,按照《刑法》第一百八十条第二款的规定定罪处罚。

  第一百八十一条【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、 期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

  【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货 经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员, 故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造 成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金: 情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十七条 [编造并传播证券、期货交易虚假信息案(《刑法》第一百八十一条第 一款)]编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;(2) 造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;(3)致使交易价格和交易量异常波动的;

  (4) 虽未达到上述数额标准,但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的;

  (5) 其他造成严重后果的情形。

  第三十八条[诱骗投资者买卖证券、期货合约案(《刑法》第一百八十一条第二款)] 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或 者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录, 诱骗投资者买卖证券、期货合约,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(1)获利或者 避免损失数额累计在五万元以上的;(2)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的; (3)致使交易价格和交易量异常波动的;(4)其他造成严重后果的情形。

  第一百八十二条【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场, 情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者 连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (二) 与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响 证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

  (三) 在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖 期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的:

  (四) 以其他方法操纵证券、期货市场的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案》《刑法修正案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第三十九条 [操纵证券、期货市场案(《刑法》第一百八十二条)]操纵证券、期货 市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)单独或者合谋,持有或者实际控制证 券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个 交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;(2) 单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量 百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计 达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;(3)与他人串通,以事先约定的时间、 价格和方式相互进行证券或者期货合约吏易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日 内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;(4)在自己实际 控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券 或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百 分之二十以上的;(5)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并 在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分 之五十以上的;(6)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或 者其他关联人単独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

  (7)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的 规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测 或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;(8)其他情节严重的情形。

  第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险 事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,依照本法第二百七十一条【职务侵占罪】 的规定定罪处罚。

  国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条【贪污罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十四条银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物 或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、 手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】的规定定罪 处罚。

  国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前 款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条【受贿罪】的规定定罪处罚。

  第一百八十五条商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、 保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的, 依照本法第二百七十二条【挪用资金罪】的规定定罪处罚。

  国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者 其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期 货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的 人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。《刑法修 正案》

  第一百八十五条之一【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、 证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资 金或者其他委托、信托的财产,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人 员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚 金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  【违规运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理 机构,以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资 金的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。《刑法修正 案(六)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十条 [背信运用受托财产案(《刑法》第一百八十五条之一第一款)]商业 银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构,违 背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1 )擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;

  (2)虽未达到上述数额标准,但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,或 者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;(3)其他情节严重的情形。

  第四十一条 [违法运用资金案(《刑法》第一百八十五条之一第二款)]社会保障 基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构,以及保险公司、保险资产管理 公司、证券投资基金管理公司,违反国家规定运用资金,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:(1)违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准, 但多次违反国家规定运用资金的;(3)其他情节严重的情形。

  第一百八十六条【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规 定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的 规定从重处罚。《刑法修正案(六)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十二条 [违法发放贷款案(《刑法》第一百八十六条)]银行或者其他金融机 构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违 法发放贷款,数额在一百万元以上的;(2)违法发放贷款,造成直接经济损失数额在二 十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  关于违法向关系人发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规 规定,向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件,造 成十至三十万元以上损失的,可以认定为“造成较大损失";造成五十至一百万元以上损 失的,可以认定为“造成重大损失” O

  关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向 关系人以外的其他人发放贷款,造成五十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大 损失”;造成三百至五百万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  36.《刑法》第一百八十六条【违法发放贷款罪]

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金:

  (1) 违法发放贷款一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3 )造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )违法发放贷款五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收 客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二 万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒 刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十三条 [吸收客户资金不入账案(《刑法》第一百八十七条)]银行或者其他 金融机构及其工作人员吸收客户资金不入账,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1) 吸收客户资金不入账,数额在一百万元以上的;(2)吸收客户资金不入账,造成直接经 济损失数额在二十万元以上的。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  3.用账外客户资金非法拆借、发放贷款行为的认定和处罚

  银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方 式,将客户资金用于非法拆借、发放贷款,造成重大损失的,构成用账外客户资金非法拆 借、发放贷款罪。以牟利为目的,是指金融机构及其工作人员为本单位或者个人牟利,不 具有这种目的,不构成该罪。这里的“牟利”,一般是指谋取用账外客户资金非法拆借、 发放贷款所产生的非法收益,如利息、差价等。对于用款人为取得贷款而支付的回扣、手 续费等,应^■据具体情况分别处理:银行或者其他金融机构用账外客户资金非法拆借、发 放贷款,收取的回扣、手续费等,应认定为“牟利”;银行或者其他金融机构的工作人员 利用职务上的便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,收取回扣、手续费等,数额较 小的,以“牟利”论处;银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、 手续费秘密占为己有,数额较大的,以贪污罪定罪处罚;银行或者其他金融机构的工作人 员利用职务便利,用账外客户资金非法拆借、发放贷款,索取用款人的财物,或者非法收 受其他财物,或者收取回扣、手续费等,数额较大的,以受贿罪定罪处罚。吸收客户资金 不入账,是指不记入金融机构的法定存款账目,以逃避国家金融监管,至于是否记入法定 账目以外设立的账目,不影响该罪成立。

  审理银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款案件, 要注意将用账外客户资金非法拆借、发放贷款的行为与挪用公款罪和挪用资金罪区别开 来。对于利用职务上的便利,挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用 的,或者吸收客户资金不入账,却给客户开具银行存单,客户也认为将款已存入银行,该 款却被行为人以个人名义借贷给他人的,均应认定为挪用公款罪或者挪用资金罪。

  4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

  关于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。对于银行或者其他金融机构工作人员以 牟利为目的,采取吸收客户资金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款,造成五 十至一百万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成三百至五百万元以上损失 的,可以认定为“造成特别重大损失” O

  对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪 的数额标准,可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔19993 1号

  33.《刑法》第一百八十七条,银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资金 不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”,是指行为人与客户约定后,将客户资 金不记入4艮行账户,用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定,利用职务便 利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的,应按照《刑法》第二百七十二条挪用资金罪 或者《刑法》第三百八十四条挪用公款罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  37.《刑法》第一百八十七条【吸收客户资金不入账罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者造成重大损失”,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在一百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 造成重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者造成特别重大损失”,处五年以上有 期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1) 收客户资金不入账,数额在五百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3)造成特别重大损失的其他情形。

  第一百八十八条【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规 定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,情节严重的,处五年以下 有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十四条 [违规出具金融票证案(《刑法》第一百八十八条)]银行或者其他金 融机构及其工作人员违反规定,为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、 票据、存单、资信证明,数额在一百万元以上的;(2)违反规定为他人出具信用证或者 其他保函、票据、存单、资信证明,造成直接经济损失数额在二十万元以上的;(3)多 次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(4)接受贿赂违规出具信 用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;(5)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  38.《刑法》第一百八十八条【违规出具金融票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在一 百万元以上不满五百万元的;

  (2) 造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (3) 多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (4) 收受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明,数额在五 百万元以上的;

  (2) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作 人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证,造成重大损失的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十五条 [对违法票据承兑、付款、保证案(《刑法》第一百八十九条)]银行 或者其他金融机构及其工作人员在票据业务中,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款 或者保证,造成直接经济损失数额在二十万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  39.《刑法》第一百八十九条【对违法票据承兑、付款、保证罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成直接经济损失二十万元以上不满一百万元的;

  (2)重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别重大损失”,处五年以上有期徒刑:

  (1) 造成直接经济损失一百万元以上的;

  (2) 特别重大损失的其他情形。

  第一百九十条【逃汇罪】公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存 放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五 以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有 期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百 分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒 刑。(根据《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》修正) 【骗购外汇罪】有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或 者拘役,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下 罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并 处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役:数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决定》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十六条 [逃汇案(《刑法》第一百九十条)]公司、企业或者其他单位,违反 国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔在二百万美元 以上或者累计数额在五百万美元以上的,应予立案追诉。

  第四十七条 [骗购外汇案(《全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定〉》第一条)]骗购外汇,数额在五十万美元以上的,应 予立案追诉。

  2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年

  为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为,维护国家外汇管理秩序,对《刑 法》作如下补充修改:

  一、有下列情形之一,骗购外汇,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处 骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五 年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证 和单据的;

  (二) 重复使用海关签发的艮关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;

  (三) 以其他方式骗购外汇的。

  伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,并用 于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。

  明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。

  单位犯前三款罪的,对单位依照第一款的规定判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。

  三、将《刑法》第一百九十条修改为:公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅 自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数 额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分 之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以 上有期徒刑。

  五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其 他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者 其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决 定从重处罚。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、 商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章 第二节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的, 以逃汇罪的共犯处罚。

  第五条海关、银行、外汇管理机关工作人员与骗购外汇的行为人通谋,为其提供购 买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的, 按照《刑法》的有关规定从重处罚。

  第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚“

  第七条根据《刑法》第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇的,其违法所得予 以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收,上缴国库。

  第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇管理机关制定的统一 折算率折合后依照本解释处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》 公通字〔 1999〕39号

  二、 《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简 称《决定》)公布施行后发生的犯罪行为,应当依照《决定》办理;对于《决定》公布施 行前发生的公布后尚未处理或者正在处理的行为,依照修订后的《刑法》第十二条第一款 规定的原则办理。

  最高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),是对具体应用修订后的《刑法》有关 问题的司法解释,适用于依照修订后的《刑法》判处的案件。各执法部门对于《解释》应 当准确理解,严格执行。

  三、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件中涉及人民检察院管辖的贪污贿赂、渎职犯罪 案件的,应当将贪污贿赂、渎职犯罪案件材料移送有管辖权的人民检察院审查。对管辖交 叉的案件,可以分别立案,共同工作。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主 侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查, 公安机关予以配合。双■方意见有较大分歧的,要协商解决,并及时向当地党委、政法委和 上级主管机关请示“

  四、 公安机关侦查骗汇、逃汇犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据,抓紧缉捕 犯罪分子。人民检察院和人民法院对正在办理的骗汇、逃汇犯罪案件,只要基本犯罪事实 清楚,基本证据确实充分,应当及时依法起诉、审判。主犯在逃或者骗购外汇所需人民币 资金的来源无法彻底查清,但证明在案的其他犯罪嫌疑人实施犯罪的基本证据确实充分 的,为在法定时限内结案,可以对在案的其他犯罪嫌疑人先行处理。对于已收集到外汇指 定银行汇出凭证和境外收汇银行收款凭证等证据,能够证明所骗购外汇确已汇至港澳台地 区或国外的,应视为骗购外汇既遂。

  五、 坚持“惩办与宽大相结合”的政策。对骗购外汇共同犯罪的主犯,或者参与伪造、 变造购汇凭证的骗汇人员,以及与骗购外汇的犯罪分子相勾结的国家工作人员,要从严惩 处。对具有自首、立功或者其他法定从轻、减轻情节的,依法从轻、减轻处理。

  第一百九十一条【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯 罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的 收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产 生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二 十以下罚金:情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百 分之二十以下罚金:

  (一) 提供资金账户的;

  (二) 协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (三) 通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

  (四) 协助将资金汇往境外的;

  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。《刑法修正案(三)》 《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第四十八条 [洗钱案(《刑法》第一百九十一条)]明知是毒品犯罪、黑社会性质 的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈 骗犯罪的所得及其产生的利益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

  (3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

  2.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  3.最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2009〕 15 号

  第一条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人 的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所 得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实 不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户 之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不 符的财物的;

  (七) 其他可以认定行为人明知的情形。

  被告人将《刑法》第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为《刑 法》第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,不影响《刑法》 第一百九十一条规定的“明知”的认定。

  第二条具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第一百九十一条第一款第(五) 项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”:

  (一) 通过典当、租赁、买卖、投资等方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (二) 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协 助转移、转换犯罪所得及其收益的;

  (三) 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式,协助将犯罪所得 及其收益转换为“合法”财物的;

  (四) 通过买卖彩票、奖券等方式,协助转换犯罪所得及其收益的;

  (五) 通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;

  (六) 协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的;

  (七) 通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

  第三条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪, 应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

  上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响《刑法》第一百九十一 条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  本条所称“上游犯罪”,是指产生《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三 百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

  第五节金融诈骗罪

  第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额 较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或 者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2010〕18号

  第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照《刑 法》第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一) 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后 包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三) 以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金 的;

  (四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目 的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五) 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非 法吸收资金的;

  (六) 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收 资金的;

  (七) 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收 资金的;

  (八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会” “社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第四条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当 依照《刑法》第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

  使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

  (一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比 例,致使集资款不能返还的;

  (二) 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

  (三) 携带集资款逃匿的;

  (四) 将集资款用于违法犯罪活动的;

  (五) 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

  (六) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (七) 拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

  (八) 其他可以认定非法占有目的的情形。

  集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行 为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法 集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故 意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

  第五条 个人进行集资诈骗,数额在十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额 在三十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为“数 额特别巨大”。

  单位进行集资诈骗,数额在五十万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在一百 五十万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在五百万元以上的,应当认定为“数额 特别巨大"。

  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为 人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等 费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金 以外,应当计入诈骗教额。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第四十九条 [集资诈骗案(《刑法》第一百九十二条)]以非法占有为目的,使用 诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人集资诈骗,数额在 十万元以上的;(2 )单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

  3.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001 ] 8号

  1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定

  金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中,认定是否具有非法占有 为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅 凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践,对于行为人通 过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以 认定为具有非法占有的目的:

  (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

  (2) 非法获取资金后逃跑的;

  (3) 肆意挥霍骗取资金的;

  (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

  (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;

  (6) 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;

  (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有 证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

  3.集资诈骗罪的认定和处理:集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存 款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占 有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他 人资金的故意,均构成集资诈骗罪。但是,在处理具体案件时要注意以下两点:一是不能 仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的;二是行为 人将大部分资金用于投资或生产经营活动,而将少量资金用于个人消费或挥霍的,不应仅 以此便认定具有非法占有的目的。

  4.金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪 的重要标准,也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年最高人民 法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融 诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动 而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯 罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

  4.最高人民法院《关于非法集資刑事案件性质认定问题的通知》法〔2011〕262号

  一、 行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。 行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的审判。

  二、 人民法院应当依照《刑法》和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质,并认定相关行为是否构成犯罪。

  三、 对于案情复杂、性质认定疑难的案件,人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技 术标准的行政认定意见的基础上,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  6.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若 干问题的意见》(具体参照第一百七十六条)

  (附参考)L浙江省高级人民法院浙江省人民检察院浙江省公安厅《关于当前办理集 资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》浙高法〔2008〕352号(见第一百七十六条)

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑

  事案件适用法律若干问题的会议纪要(二)》浙高法〔2011〕198号(见第一百七十六条)

  3.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  40.《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】

  个人集资诈骗数额在十万元以上不满三十万元,单位集资诈骗数额在五十万元以上不 满一百五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,处五年以上十年以下 有期犹刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:

  (1 )个人集资诈骗数额在三十万元以上不满一百万元,单位集资诈骗数额在一百五 十万元以上不满五百万元的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额较大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额较大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向五十人以上非法集资,社会影响恶劣 的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (1 )个人集资诈骗数额在一百万元以上,单位集资诈骗数额在五百万元以上的;

  (2) 挥霍集资款,或者利用集资款进行违法活动,致使数额巨大的集资款无法归还 的;

  (3) 因非法集资行为受过行政处罚又非法集资,数额巨大的;

  (4) 虽未达到本款第(1)项的数额标准,但向一百人以上非法集资,社会影响极其 恶劣的;

  (5) 特别严重情节的其他情形。

  4.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理集资类刑 事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》浙高法〔2013〕241号(见第一百七十六条)

  第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或 者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二 十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处 五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 编造引进资金、项目等虚假理由的;

  (二) 使用虚假的经济合同的;

  (三) 使用虚假的证明文件的;

  (四) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的:

  (五) 以其他方法诈骗贷款的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管卷的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十条 [贷款诈骗案(《刑法》第一百九十三条)]以非法占有为目的,诈骗银 行或者其他金融机构的贷款,数额在二万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2001〕8号

  贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理 贷款诈骗犯罪案件,应当注意以下两个问题:

  一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第三十条和第一百九十三条的规定,单 位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为,不能以贷款诈骗罪定罪处罚,也不 能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是,在司法 实践中,对于单位十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或其 他金融机构贷款,符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的,应当以合 同诈骗罪定罪处罚。

  二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按规定的用 途使用贷款,到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为 人不具有非法占有的目的,因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款,案发时有能 力履行还贷义务,或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因,如因经营不善、被骗、 市场风险等,不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  41.《刑法》第一百九十三条【贷款诈骗罪】

  贷款诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年 以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  贷款诈骗数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十四条【票据诈骗罪】有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

  (二) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

  (三) 冒用他人的汇票、本票、支票的;

  (四) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;

  (五) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。

  【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他 银行结算凭证的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010] 23号

  第五十一条 [票据诈骗案(《刑法》第一百九十四条第一款)]进行金融票据诈骗 活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)个人进行金融票据诈骗,数额在一万 元以上的;(2)单位进行金融票据诈骗,数额在十万元以上的。

  第五十二条[金融凭证诈骗案(《刑法》第一百九十四条第二款)]使用伪造、变 造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗活动,涉嫌下列情 形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上的;(2)单 位进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上的。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  六、用盗窃来的银行承兑汇票进行贴现行为的定性

  票据权利的实现或者票据票面上所载金额的取得,必须具备法定的条件,并履行相应 的法定程序。在实现取得过程中,付款人负有对汇票进行形式审查的义务和责任,我国票 据法规定,如果付款人未履行这一审查义务,在付款时主观上有故意或者重大过失,其在 向冒用人付款后,不能免除其向真正的权利人付款的责任。行为人在窃得银行承兑汇票后, 为了顺利通过付款人的审查,使付款人相信其是真正的票据权利人,就必需伪造并提供一 些虚假的身份证明或者其他一些证件材籽。这种虚构事实、隐瞒真相的行为完全符合诈骗 犯罪的行为特征,而此前的盗窃行为只是为实施诈骗提供条件。因此,行为人在盗窃票据 后进行使用贴现的,符合《刑法》规定的票据诈骗罪中“冒用他人本票、汇票、支票”的 情形,构成票据诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  42.《刑法》第一百九十四条第一款【票据诈骗罪]

  个人进行金融票据诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融票据诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融票据诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融票据诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融票据诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  43.《刑法》第一百九十四条第二款【金融凭证诈骗罪】

  个人进行金融凭证诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行金融凭证诈骗,数 额在十万元以上不满五十万元的,属于"数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行金融凭证诈骗, 数额在五十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行金融凭证诈骗,数额在五十万元以上,单位进行金融凭证诈骗,数额在二百 五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十五条【信用证诈骗罪】有下列情形之一,进行信用证诈骗活动的,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重 情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨 大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

  (二) 使用作废的信用证的;

  (三) 骗取信用证的;

  (四) 以其他方法进行信用证诈骗活动的。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十三条 [信用证诈骗案(《刑法》第一百九十五条)]进行信用证诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、 文件的;(2)使用作废的信用证的;(3)骗取信用证的;(4)以其他方法进行信用证 诈骗活动的。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  44.《刑法》第一百九十五条【信用证诈骗罪】

  个人进行信用证诈骗,数额在五十万元以上不满二百五十万元,单位进行信用证诈骗, 数额在一百万元以上不满五百万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金。

  个人进行信用证诈骗,数额在二百五十万元以上,单位进行信用证诈骗,数额在五百 万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以 上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较 大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者 有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

  (一) 使用伪造的信用卡的,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

  (二) 使用作废的信用卡的;

  (三) 冒用他人信用卡的;

  (四) 恶意透支的。

  前款所称恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。《刑法 修正案(五)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第一条 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方 法伪造信用卡1张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项规定的 “伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造空白信用卡10张以上的,应当认定为《刑法》第一百七十七条第一款第(四)项 规定的“伪造信用卡”,以伪造金融票证罪定罪处罚。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 严重”:

  (一) 伪造信用卡5张以上不满25张的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在20万元以上不满10。 万元的;

  (三) 伪造空白信用卡5()张以上不满250张的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  伪造信用卡,有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第一百七十七条规定的“情节 特别严重”:

  (一) 伪造信用卡25张以上的;

  (二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在100万元以上的;

  (三) 伪造空白信用卡25()张以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”,以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存 款余额、可透支额度计算C

  第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒 用他人信用卡,进行信用卡诈骗活动,数额在五千元以上不满五万元的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在五万元以上不满五十万元的,应当认定 为《刑法》第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在五十万元以上的,应当认定为《刑 法》第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

  《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”,包括以下情形:

  (一) 拾得他人信用卡并使用的;

  (二) 骗取他人信用卡并使用的;

  (三) 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联 网、通讯终端等使用的;

  (四) 其他冒用他人信用卡的情形。

  第六条持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银 行两次催收后超过三个月仍不归还的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的“恶意 透支"。

  有以下情形之一的,应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的“以非法占有 为目的":

  (一) 明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;

  (二) 肆意挥霍透支的资金,无法归还的;

  (三) 透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;

  (四) 抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;

  (五) 使用透支的资金进行违法犯罪活动的;

  (六)其他非法占有资金,拒不归还的行为。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,应当认定为《刑法》第一百九十六条规 定的“数额较大”;数额在十万元以上不满一百万元的,应当认定为《刑法》第一百九十 六条规定的“数额巨大”;数额在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百九十六条 规定的“数额特别巨大”。

  恶意透支的数额,是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的 数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。

  恶意透支应当追究刑事责任,但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支 款息的,可以从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。恶意透支数额较大,在公安机关立案 前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  第七条违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第二 百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规 定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条 规定的“情节特别严重"。

  持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照《刑 法》第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  第八条 单位犯本解释第一条、第七条规定的犯罪的,定罪量刑标准依照各该条的规 定执行。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第五十四条 [信用卡诈骗案(《刑法》第一百九十六条)]进行信用卡诈骗活动, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份 证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额 在五千元以上的;(2)恶意透支,数额在一万元以上的。

  本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期 限透支,并且经发卡^■行两次催收后超过三个月仍不归还的。

  恶意透支,数额在一万元以上不满十万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。

  3.《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》2004年

  《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、 信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

  4.最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如 何定性问题的批复》高检发释字〔2008〕1号

  拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于《刑法》第一百九 十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡"的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗 罪追究刑事责任。

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于信用卡诈骗犯罪管辖有关问题的通

  知》公通字〔2011〕29号

  对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪 案件,持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、 审判。

  6.最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》法研〔2010〕105号 公安部经济犯罪侦查局:

  你局公经金融〔2010〕110号《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题 征求意见的函》收悉。经•研究,提出以下意见供参考: .

  一、 对于一人持有多张信用卡进行恶意透支,每张信用卡透支数额均未达到1万元的 立案追诉标准的,原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂, 如累计透支数额不大的,应分别不同情况慎重处理。

  二、 发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催 收” 一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

  三、 若持卡人在透支大额款项后,仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款,具有非 法占有目的的,可以认定为“恶意透支”;行为人确实不具有非法占有目的的,不能认定 为“恶意透支”。

  四、 非法套现犯罪的证据规格,仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标 准.原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导 致无法取证,且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数 额的,则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪 要〉的通知》浙高法〔2012〕47号

  九、关于涉及信用卡犯罪的认定

  根据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定,冒用他人信用卡,骗取财物数 额较大的,应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

  利用他人遗忘在银行自动柜员机(ATM机)内并已输入密码的信用卡取款的行为, 符合秘密窃取他人财物的本质特征,数额较大的,应以盗窃罪追究刑事责任。

  根据法律规定,恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的持卡人有特定指向,包括信用卡的所 有人和合法使用人。在办理以信用卡实际使用者为被告人的诈骗案件中,可从被告人是否 属于冒用他人信用卡、主观上是否具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意等角度审查其实 施的行为是否符合诈骗犯罪的构成特征。

  2.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于印发宁波市公检法 刑事执法工作联席会议纪要的通知》甬公通字〔2012〕91号

  三、 关于信用卡诈骗犯罪

  (一) 发卡银行应当提供信件、电话等不同形式的催收记录,做到催收的形式、内容 明确,能证明发卡银行已履行了两次以上有效催收的义务,并通知到持卡人本人及亲属或 者所在单位、居委会。持卡人逃匿或者无正当理由改变联系方式逃避银行催收的,也可以 认定“经发卡银行两次催收”。

  (二) 信用卡诈骗犯罪的数额应当认定为本金。

  四、 关于刑事案件的管辖

  (一) 信用卡诈骗案件由犯罪地公安机关管辖,也可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关 管辖,并由同级人民检察院审查逮捕、审查起诉,同级人民法院审理a

  第一百九十七条【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他 有价证券,进行诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上 二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十五条 [有价证券诈骗案(《刑法》第一百九十七条)]使用伪造、变造的国 库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动,数额在一万元以上的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  45.《刑法》第一百九十七条【有价证券诈骗罪]

  使用有价证券进行诈骗,数额在一万元以上不满十万元的,属于“数额较大”,处五 年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在十万元以上不满五十万元的,属于“数额巨大”,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  使用有价证券进行诈骗,数额在五十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  第一百九十八条【保险诈骗罪】有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严 重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别 巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上十万元以下罚金 或者没收财产:

  (―)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的:

  (二) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失 的程度,骗取保险金的:

  (三) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的:

  (四) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的;

  (五) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

  有前款第四项、第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以 下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑。

  保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供 条件的,以保险诈骗的共犯论处。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十六条 [保险诈骗案(《刑法》第一百九十八条)]进行保险诈骗活动,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )个人进行保险诈骗,数额在一万元以上的;(2) 单位进行保险诈骗,数额在五万元以上的。

  2.最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》法发〔1996〕 32号

  个人进行保险诈骗数额在一万元以上的,属于“数额较大”,五万元以上的,属于“数 额巨大”,二十万元以上的,属于“数额特别巨大”。单位进行保险诈骗数额在五万元以 上的,属于“数额较大”,二十五万元以上的,属于“数额巨大”,一百万元以上的,属 于“数额特别巨大”。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  46,《刑法》第一百九十八条【保险诈骗罪】

  个人进行保险诈骗,数额在一万元以上不满十万元,单位进行保险诈骗,数额在五万 元以上不满五十万元的,属于“数额较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元 以上十万元以下罚金。

  个人进行保险诈骗,数额在十万元以上不满五十万元,单位进行保险诈骗,数额在五 十万元以上不满二百五十万元的,属于“数额巨大”,处五年以上十年以下有期徒刑,并 处二万元以上二十万元以下罚金。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他严重情节”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 严重情节的其他情形。

  个人进行保险诈骗,数额在五十万元以上,单位进行保险诈骗,数额在二百五十万元 以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚 金或者没收财产。

  个人或者单位进行保险诈骗,达到“数额巨大”的标准,并具有下列情形之一的,属 于“其他特别严重情节”,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者 没收财产:

  (1 )为骗取保险金而对保险公司工作人员、鉴定人、证明人、财产评估人等行贿的;

  (2) 以故意造成保险事故的方式骗取保险金三次以上,尚未构成其他犯罪的;

  (3) 特别严重情节的其他情形。

  第一百九十九条(删去《刑法》第一百九十九条)《刑法修正案(九)》

  第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪 的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期 徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(八)》

  第六节危害税收征管罪

  第二百零一条【逃税罪】纳税人釆取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。

  扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前 款的规定处罚。

  对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

  有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受 行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务 机关给予二次以上行政处罚的除外。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十七条 [逃税案(《刑法》第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:(1)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报, 逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依 法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(2)纳税 人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴 纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(3)扣缴义务人 采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

  纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响 刑事责任的追究。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  第一条纳税人实施下列行为之一,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的 百分之十以上且偷税数额在一万元以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪 处罚:

  (一) 伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;

  (二) 在账簿上多列支出或者不列、少列收入;

  (三) 经税务机关通知申报而拒不申报纳税;

  (四) 进行虚假纳税申报;

  (五) 缴纳税款后,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取所缴纳的税款。

  扣缴义务人实施前款行为之一,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在一万元以上且 占应缴税额百分之十以上的,依照《刑法》第二百零一条第一款的规定定罪处罚。扣缴义 务人书面承诺代纳税人支付税款的,应当认定扣缴义务人“已扣、已收税款”。

  实施本条第一款、第二款规定的行为,偷税数额在五万元以下,纳税人或者扣缴义务 人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处 刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第二条纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁用于记账的发票等原始凭证的行为,应 当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的伪造、变造、隐匿、擅自销毁记账凭证的行为。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零一条第一款规定的“经税务机关 通知申报”:

  (一) 纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;

  (二) 依法不需要办理税务登记的纳税人,经税务机关依法书面通知其申报的;

  (三) 尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人,经税务机关依 法书面通知其申报的。

  《刑法》第二百零一条第一款规定的“虚假的纳税申报”,是指纳税人或者扣缴义务 人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务扌艮表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其 他纳税申报资料,如提供虚假申请,编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资 料等。

  《刑法》第二百零一条第三款规定的“未经处理”,是指纳税人或者扣缴义务人在五 年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到《刑法》第二百零一条规定的构成犯罪 的数额标准,且未受行政处罚的情形。

  纳税人、扣缴义务人因同一偷税犯罪行为受到行政处罚,又被移送起诉的,人民法院 应当依法受理。依法定罪并判处罚金的,行政罚款折抵罚金。

  第三条 偷税数额,是指在确定的纳税期间,不缴或者少缴各税种税款的总额。

  偷税数额占应纳税额的百分比,是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度 应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人,偷税数额占应纳税额的百分 比,按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比 例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的,偷税数额占应纳税额的百分比,按照各 税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

  偷税行为跨越若干个纳税年度,只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到《刑 法》第二百零一条第一款规定的标准,即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计 算,偷税百分比应当按照最高的百分比确定。

  第四条 两年内因偷税受过二次行政处罚,又偷税且数额在一万元以上的,应当以偷 税罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  47.《刑法》第二百零一条【逃税罪】

  逃避缴纳税款数额在五万元以上不满二十五万元的,属于“数额较大”。

  逃避缴纳税款数额在二十五万元以上的,属于“数额巨大”。

  第二百零二条【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十八条 [抗税案(《刑法》第二百零二条)]以暴力、威胁方法拒不缴纳税款, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成税务工作人员轻微伤以上的;(2)以给 税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为威胁,抗拒缴纳税款的;(3) 聚众抗拒缴纳税款的;(4)以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

  2.最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2002〕 33 号

  实施抗税行为具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零二条规定的“情节严重”: (1 )聚众抗税的首要分子;(2)抗税数额在十万元以上的;(3)多次抗税的;(4) 故意伤害致人轻伤的;(5)具有其他严重情节。

  与纳税人或者扣缴义务人共同实施抗税行为的,以抗税罪的共犯依法处罚。

  第二百零三条【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的 手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上不满十万元的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第五十九条 [逃避追缴欠税案(《刑法》第二百零三条)]纳税人欠缴应纳税款, 采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款,数额在一万元以上的, 应予立案追诉。

  第二百零四条【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退 税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上 五倍以下罚金:数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二 百零一条【逃税罪】的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定 处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔 2002〕30号

  第一条《刑法》第二百零四条规定的“假报出口”,是指以虚构已税货物出口事实为 目的,具有下列情形之一的行为:

  (-)伪造或者签订虚假的买卖合同;

  (二) 以伪造、变造或者其他非法手段取得出口货物报关单、出口收汇核销单、出口 货物专用缴款书等有关出口退税单据、凭证;

  (三) 虚开、伪造、非法购买增值税专用发票或者其他可以用于出口退税的发票;

  (四) 其他虚构已税货物出口事实的行为。

  第二条具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百零四条规定的“其他欺骗 手段”:

  (-)骗取出口货物退税资格的;

  (二) 将未纳税或者免税货物作为已税货物出口的;

  (三) 虽有货物出口,但虚构该出口货物的品名、数量、单价等要素,骗取未实际纳 税部分出口退税款的;

  (四) 以其他手段骗取出口退税款的。

  第三条 骗取国家出口退税款五万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额 较大”;骗取国家出口退税款五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的“数额巨 大”;骗取国家出口退税款二百五十万元以上的,为《刑法》第二百零四条规定的"数额 特别巨大"。

  第四条 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失三十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 三十万元以上的;

  (三) 情节严重的其他情形。

  第五条具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百零四条规定的“其他特别严重情节”:

  (一) 造成国家税款损失一百五十万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;

  (二) 因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在 一百五十万元以上的;

  (三) 情节特别严重的其他情形。

  第六条 有进出口经营权的公司、企业,明知他人意欲骗取国家出口退税款,仍违反 国家有关进出口经营的规定,允许他人自带客户、自带货源、自带汇票并自行报关,骗取 国家出口退税款的,依照《刑法》第二百零四条第一款、第二百一-一条的规定定罪处罚n

  第七条实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税款的,可以比照既遂犯 从轻或者减轻处罚。

  第八条国家工作人员参与实施骗取出口退税犯罪活动的,依照《刑法》第二百零四 条第一款的规定从重处罚。

  第九条实施骗取出口退税犯罪,同时构成虚开増值税专用发票罪等其他犯罪的,依 照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案迫诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十条 [骗取出口退税案(《刑法》第二百零四条第一款)]以假报出口或者其 他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额在五万元以上的,应予立案追诉。

  3.最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单 据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的,应当分别按照《刑法》分则第三章第二 节、第一百九十条、第一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。

  第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开 增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情 节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数 额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上 五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以 上有期徒刑或者无期徒刑。

  虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他 人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。《刑法修正案(八)》 (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 一、根据《决定》第一条规定,虚开增值税专用发票的,构成虚开增值税专用发票罪。

  具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票” :(1 )没有货物购销或者没有 提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;

  (2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他 人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自 己代开增值税专用发票。

  虚开税款数额一万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五千元以 上的,应当依法定罪处罚。

  虚开税款数额十万元以上的,属于“虚开的税款数额较大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节” :(1)因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取五万元以上 的;(2)具有其他严重情节的。

  虚开税款数额五十万元以上的,属于“虛开的税款数额巨大”;具有下列情形之一的, 属于“有其他特别严重情节” :(1 )因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取三十万元 以上的;(2)虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的;(3)具有其他特别严重情节 的。.

  利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税一百万元以上的,属于 “骗取国家税款数额特别巨大”;造成国家税款损失五十万元以上并且在侦查终结前仍无 法追回的,属于“给国家利益造成特别重大损失”。利用虚开的增值税专用发票骗取国家 税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失,为“情节特别严重”的基本内容。

  虚开增值税专用发票犯罪分子与骗取税款犯罪分子均应当对虚开的税款数额和实际 骗取的国家税款数额承担刑事责任。

  利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或者骗取出口退税的,应当依照《决定》第一条 的规定定罪处罚;以其他手段骗取国家税款的,仍应依照《全国人民代表大会常务委员会 关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》的有关规定定罪处罚。

  五、根据《决定》第五条规定,虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构 成虚开专用发票罪,依照《决定》第一条的规定处罚。

  “用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”是指可以用于申请出口退税、抵扣税款的 非增值税专用发票,如运输发票、废旧物品收购发票、农业产品收购发票等。

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚Q

  盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃增值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗増值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十一条 [虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》 第二百零五条)]虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票, 虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的,应予立案追 诉。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票 规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨 会紀要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  (一) 虚开增值税专用发票数额的认定

  虚开增值税专用发票的真正危害在于抵扣税款,从而给国家税款造成损失。对于确有 证据证实行为人主观上不具有偷骗稅目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开増值税 专用发票行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。在行为人虚开销项发票后,为了抵 扣又让他人虚开进项发票即“虚进虚出”的情形下,不应将虚开的销项税额与进项税额累 计计算,而应当按照销项与进项中数额较大的一项进行计算。因为,行为人为他人虚开发 票后,为了取得进项抵扣依据,使自己免缴或者少缴开出发票后所应缴纳的销项税款,又 为自己虚开或者让他人为自己虚开进项发票的,此时由于行为人不存在实际的商品交易, 也就不负有纳税义务,虚开的进项税额仅仅是用作冲抵虚开销项发票差额,进项部分没有 骗取国家税款,只有虚开的销项发票被抵扣才造成了国家税款的损失。

  (二) 虚开增值税专用发票造成损失的认定

  参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于虚开、伪造和非法 出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》的精神,所谓给国家税款造成损失 的数额,实际上就是被騙取的国家税款在侦查终结以前无法追回的部分。因此,并非被骗 取的国家税款数额就是给国家造成的损失。对于那些已经追回以及能够追回的税款数额部 分,在认定损失时应当予以剔除。司法实践中对“能够追回”的税款数额部分,应当正确 处理对于仍在正常经营的受票单位,如税务机关或侦查机关向他们追缴被骗取的税款能 够追回的,对该部分不宜作为损失数额计算在内。只有在受票单位已经不复存在,或者虽 然存在,但因资不抵债而无法追回损失等情形才能计入给国家造成的税款损失中。另外, 在认定给国家利益造成的损失时,还应当将行为人或其家属退赔的数额,以及税务机关向 开票单位申领增值税专用发票时预收的税款部分从中予以剔除。

  第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情 节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以 上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(A)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  虚开《刑法》第二百零五条规定以外的其他发票,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的;(2)虽未达到上述 数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;(3)其他 情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  48,《刑法》第二百零五条之一【虚开发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )虚开发票一百份以上不满五百份的;

  (2) 虚开金额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 五年内因虚开发票受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处二年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )虚开发票五百份以上的;

  (2) 虚开金额累计在二百万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  第二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税 专用发票的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金; 数量较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数量较大或者有其他严重情节的,处三年 以上十年以下有期徒刑;数量巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  二、根据《决定》第二条规定,伪造或者出售伪造的增值税专用发票的,构成伪造、 出售伪造的增值税专用发票罪。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额(百元版以每份一百 元,千元版以每份一千元,万元版以每份一万元计算,以此类推。下同)累计十万元以上 的应当依法定罪处罚。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计五十万元以上的,属

  于“教量较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节” :(1)违法所得数额 在一万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票六十份以上或者票面额累计三 十万元以上的;(3)造成严重后果或者具有其他严重情节的。

  伪造或者出售伪造的增值税专用发票五百份以上或者票面额累计二百五十万元以上 的,属于“数量巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节” :(1)违 法所得数额在五万元以上的;(2)伪造并出售伪造的增值税专用发票三百份以上或者票 面额累计二百万元以上的;(3)伪造或者出售伪造的增值税专用发票接近“数量巨大” 并有其他严重情节的;(4)造成特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

  伪造并出售伪造的增值税专用发票一千份以上或者票面额累计一千万元以上的,属于

  “伪造并出售伪造的增值税专用发票数量特别巨大”;具有下列情形之一的,属于“情节 特别严重”:(1 )违法所得数额在五万元以上的;(2)因伪造、出售伪造的增值税专用 发票致使国家税款被骗取一百万元以上的;(3)给国家税款造成实际损失五十万元以上 的;(4)具有其他特别严重情节的。对于伪造并出售伪造的增值税专用发票数量达到特 别巨大,又具有特别严重情节,严重破坏经济秩序的,应当依照《决定》第二条第二款的 规定处罚。

  伪造并出售同一宗増值税专用发票的,数量或者票面额不重复计算。

  变造増值税专用发票的,按照伪造增值税专用发票行为处理。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第六十二条 [伪造、出售伪造的增值税专用发票案(《刑法》第二百零六条)]伪 造或者出售伪造的増值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立 案追诉。

  第二百零七条【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元下罚金;数量较大的,处三年以 上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号 三、根据《决定》第三条规定,非法出售增值税专用发票的,构成非法出售增值税专 用发票罪。

  非法出售增值税专用发票案件的定罪量刑数量标准按照本解释第二条第二、三、四款 的规定执行。(见第二百零六条)

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第六十三条 [非法出售增值税专用发票案(《刑法》第二百零七条)]非法出售增 值税专用发票二十五份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  第二百零八条【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】非法购 买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依 照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、第 二百零六条【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、第二百零七条【非法出售增值税专 用发票罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010) 23号

  第六十四条 [非法购买増值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票案(《刑法》 第二百零八条第一款)]非法购买增值税专用发票或者购买伪造的増值税专用发票二十五 份以上或者票面额累计在十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  四、根据《决定》第四条规定,非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用 发票的,构成非法购买增值税专用发票、伪造的增值税专用发票罪。

  非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票二十五份以上或者票面额 累计十万元以上的,应当依法定罪处罚。

  非法购买真、伪两种增值税专用发票的,数量累计计算,不实行数罪并罚。

  第二百零九条【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】伪 造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金;数量巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数量特别巨大的,处 七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  【非法制造、出售非法制造的发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的 前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元 以上五万元以下罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十 万元以下罚金。

  【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】非法出售可以用于骗取岀口退税、 抵扣税款的其他发票的,依照第一款的规定处罚。

  【非法出售发票罪】非法出售第三款规定以外的其他发票的,依照第二款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第六十五条[非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑 法》第二百零九条第一款)]伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出 口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的,应 予立案追诉。

  第六十六条 [非法制造、出售非法制造的发票案(《刑法》第二百零九条第二款)] 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十七条 [非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(《刑法》第二百零九 条第三款)]非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的非增值税专用发票五十份以上 或者票面额累计在二十万元以上的,应予立案追诉。

  第六十八条 [非法出售发票案(《刑法》第二百零九条第四款)]非法出售普通发 票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会當务委员会关于惩治虚开、伪造和非 法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发C1996] 30号

  六、根据《决定》第六条规定,伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于 骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,构成非法制造专用发票罪或出售非法制造的专用 发票罪。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上的,应当依法定罪处罚;伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以 用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上的,属于“数量巨大”;伪造、擅自 制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上 的,属于“数量特别巨大”。

  3.《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发 票规定的解释》2005年

  《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”,是指除增值税专用发票以外的, 具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  49.《刑法》第二百零九条第一款【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票五十份以上不满二百份或者票面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处二万元以上二十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵■扣税款的其他 发票二百份以上不满一千份或者票面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量 巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他 发票一千份以上或者票面额累计在五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上 有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

  50.《刑法》第二百零九条第二款【非法制造、出售非法制造的发票罪]

  伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发 票一百份以上不满五百份或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1) 伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有出口退税、抵扣税款功能的 普通发票五百份以上或者票面额累计在二百万元以上的;

  (2) 情节严重的其他情形。

  51.《刑法》第二百察九条第三款【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五十份以上不满二百份或者票 面额累计在二十万元以上不满一百万元的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处二 万元以上二十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百份以上不满一千份或者票 面额累计在一百万元以上不满五百万元的,属于“数量巨大”,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

  非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一千份以上或者票面额累计在 五百万元以上的,属于“数量特别巨大”,处七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万 元以下罚金或者没收财产。

  52.《刑法》第二百零九条第四款【非法出售发票罪】

  非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票一百份以上不满五百份或者票面 额累计在四十万元以上不满二百万元的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者 单处一万元以上五万元以下罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处五万 元以上五十万元以下罚金:

  (1 )非法出售不具有出口退税、抵扣税款功能的普通发票五百份以上或者票面额累 计在二百万元以上的;

  (2)情节严重的其他情形。

  2.浙江省公安厅经侦总队《关于出售非法制造的发票案追诉标准的批复》浙公经 〔2010〕 303 号

  杭州市公安局经侦支队:你队2010年6月10日向我总队上报的《关于出售非法制 造的发票案追诉标准的紧急请示》(杭公经〔2010 J 156号)收悉,经研究并商有关单位, 批复如下:

  1.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》 (高检发释字〔2001〕5号)第三条规定“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时 已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被 告人有利的,适用新的司法解释”的精神,对于发生于《关于公安机关管辖的刑事案件立 案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉标准(二)》)发布之日即2010年5月7 日前的非法制造、出售非法制造的发票的行为,以从旧兼从轻原则适用追诉标准。

  2.《追诉标准(二)》施行后,“非法获利1(X)0元以上的”不再作为我省办理非法制 造、出售非法制造的发票案件的追诉标准之一。因为,最高人民检察院和公安部发布《追 诉标准(二)》时没有授权各省可以结合本地实际情况,确定本省的数额标准;《追诉标 准(二)》也未将非法获利列为非法制造、出售非法制造的发票案件立案追诉的情形。

  3.根据最高人民检察院和公安部印发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的 规定(二)》的通知要求,各级公安机关应当依照《追诉标准(二)》规定立案侦查。

  第二百一十条盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发 票的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪处罚。

  使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票 的,依照本法第二百六十六条【诈骗罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚 开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》法发〔 1996〕30号

  七、盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五份 以上,或者其他发票五十份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵 扣税款的其他发票五十份以上,或者其他发票一百份以上的,依照《刑法》第一百五十一 条的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五十份以 上,或者其他发票五百份以上的;诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五百份以上,或者其他发票一千份以上的,依照《刑法》第一百五十二条 的规定处罚。

  盗窃増值税专用发票或者其他发票情节特别严重的,依照《全国人民代表大会常务委 员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第(一)项的规定处罚。

  盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后,又实施《决定》规定的虚开、出售等犯 罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。

  第二百一十条之一【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有,数量较大的, 处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数量巨大的,处二年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)的补充规定》公通字〔2011〕47号

  明知是伪造的发票而持有,具有下列情形之一的,应予立案追诉:(1)持有伪造的 增值税专用发票五十份以上或者票面额累计在二十万元以上的;(2)持有伪造的可以用 于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的;(3 ) 持有伪造的第(1 )项、第(2)项规定以外的其他发票二百份以上或者票面额累计在八十 万元以上。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  53.《刑法》第二百一条之一【持有伪造的发票罪】

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处罚金:

  (1 )持有伪造的增值税专用发票五十份以上不满二百五十份,或者票面额累计在二 十万元以上不满一百万元的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票一百份以上不满五百 份,或者票面额累计在四十万元以上不满二百万元的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票二百份以上不满一千份,或者票面额 累计在八十万元以上不满四百万元的。

  具有下列情形之一的,属于“数量巨大”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )持有伪造的增值税专用发票二百五十份以上,或者票面额累计在一百万元以上 的;

  (2) 持有伪造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五百份以上,或者票 面额累计在二百万元以上的;

  (3) 持有伪造的上述二项规定以外的其他发票一千份以上,或者票面额累计在四百 万元以上的。

  第二百一 ••一条单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百 零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的 主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。

  第二百一十二条犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪,被判处罚金、没收 财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

  第七节侵犯知识产权罪

  第二百一十三条【假冒注册商标罪】未気注册商标所有人许可,在同一种商品上使 用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处 罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第一条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”,应当以假冒注 册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (—)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万 元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当 以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第八条《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标 完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  《刑法》第二百一十三条规定的“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于 商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注 册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

  第十二条本解释所称“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程 中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售 的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵 权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按 照被侵权产品的市场中间价格计算。

  多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所 得数额或者销售金额累计计算。

  本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  第十三条 实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十三条的规定,以假冒注册商标 罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪,又销售明知是他人的假冒注 册商标的商品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、 证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮 助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第三条 侵犯知识产权犯罪,符合《刑法》规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下 列情形之一的,一般不适用缓刑:

  (-)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;

  (二) 不具有悔罪表现的;

  (三) 拒不交出违法所得的;

  (四) 其他不宜适用缓刑的情形。

  第四条对于侵犯知识产权犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经 营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节,依法判处罚金。罚金数额一般在违法 所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

  第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件,直接向人民法院起诉的,人民 法院应当依法受理;严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察 院依法提起公诉。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字(20103 23号

  第六十九条 [假冒注册商标案(《刑法》第二百一十三条)]未经注册商标所有人 许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1 )非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;(2 )假冒两种 以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(3)其 他情节严重的情形。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发C2011D 3号

  一、关于侵犯知识产权犯罪案件的管辖问题

  侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时,可以由犯罪嫌疑人居住 地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地,包括侵权产品制造地、储存地、 运输地、销售地,传播■侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站 建立者或者管理者所在地,侵权作品上传者所在地,权利人受到实际侵害的犯罪结果发生 地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管 辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的,由共同的上级公安机关指定管 辖,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运 输、销售等侵犯知识产权犯罪行为,符合并案处理要求的,有关公安机关可以一并立案侦 查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检 察院、人民法院受理。

  二、 关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题

  行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、 勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为 刑事证据使用。

  行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑 事证据使用的,应当依法重新收集、制作。

  三、 关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

  公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同 级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规 定的,应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

  公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时,对于需要鉴定的 事项,应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查,听取权利人、犯罪嫌疑 人、被告人对鉴定结论的意见,可以要求鉴定机构作出相应说明。

  四、 关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题

  人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件,对于当事人因客观原因不能取得的证 据,在提起自诉时能够提供有关线索,申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。

  五、 关于《刑法》第二百一*三条规定的“同一种商品"的认定问题

  名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为"同一种商品“名 称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商 标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品"是 指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一 般认为是同一种事物的商品。

  认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售 的商品之间进行比较。

  六、 关于《刑法》第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题 具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

  (一) 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细 微差别的;

  (二) 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特 征的;

  (三) 改变注册商标颜色的;

  (四) 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

  七、 关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法

  经营数额的问题

  在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时,对于已经制作完 成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标识的产品,如果有 确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。

  十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题

  除销售外,具有下列情形之一的,可以认定为“以营利为目的”:

  (一) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用 的;

  (二) 通过信息网络传播他人作品,或者利用他人上传的侵权作品,在网站或者网页 上提供刊登收费广告服务,直接或者间接收取费用的;

  (三) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品,收取会员注册费或者其他费用的;

  (四) 其他利用他人作品牟利的情形。

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以—取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可” O但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题

  依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第十二条第二款的规定,多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或 者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

  二年内多次实施侵犯知识产权违法行为,未经行政处理,累计数额构成犯罪的,应当 依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限,适用《刑法》的有关规定,不受 前述二年的限制。

  十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

  明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅 助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助,或者提供互 联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的,以 侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

  十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题

  行为人实施侵犯知识产权犯罪,同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识 产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚°

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号(见第一百四十条)

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依 照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

  未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品 上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照《刑法》第二百一十三条的规定,以 假冒注册商标罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号

  (四)虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工,但犯罪嫌疑人、被 告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的,应分别情形处理:经鉴定,检出有毒、有 害成分的,依照《刑法》第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任;属 于不符合安全标准的食品的,依照《刑法》一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追 究刑事责任;属于以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标, 构成犯罪的,依照《刑法》第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一"三条假冒注册商 标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  54.《刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )非法经营数额在五万元以上不满二十五万元或者违法所得数额在三万元以上不 满十五万元的;

  (2)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上不满十五万元或者违法所 得数额在二万元以上不满十万元的;

  (3 )假冒注册商标数量在一千件以上不满五千件的;

  (4) 造成恶劣社会影响、国际影响的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (2) 假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在 十万元以上的;

  (3) 假冒注册商标数量在五千件以上的;

  (4 )造成特别恶劣社会影响、国际影响的;

  (5),清节特别严重的其他情形。

  第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:销售金额数额 巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第二条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》 第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有 期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  销售金额在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”, 应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  第九条《刑法》第二百一十四条规定的"销售金额”,是指销售假冒注册商标的商 品后所得和应得的全部违法收入。

  具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的"明知”:

  (一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;

  (二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一 种假冒注册商标的商品的;

  (三) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

  (四) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑 问题

  销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百一十四 条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:

  (-)假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在十五万元以上的;

  (二)假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满五万元,但与尚未销售的假冒 注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

  假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十 五万元以上的,分别依照《刑法》第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

  销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度 的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

  3.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字[2010] 23号

  第七十条 [销售假冒注册商标的商品案(《刑法》第二百一十四条)]销售明知是 假冒注册商标的商品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)销售金额在五万元以 上的;(2)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(3 )销售金额不满五万元,但已销 售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007) 6号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题

  根据《刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品,销 信金额较大的,构成销售假冒注册商标的商品罪。

  “明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可以认定为“明知” :1.以明 显低于市场价格进货的;2.以明显低于市场价格销售的;3.销售假冒烟用注册商标的烟草 制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的;4.其他可以认定为明知的 情形。

  6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照 《刑法》第二百一~四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

  7.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通 知》公通字〔2012〕1号(见第二百一十三条)

  第二百一十五条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他 人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处或者是单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004 ] 19号

  第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制 造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单 处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上, 或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件 以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当 以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上, 或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;

  (二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以 上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第十二条 本解释第三条所规定的“件”,是指标有完整商标图样的一份标识。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的 定罪问题

  销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二 百一十五条的规定,以销售非法制造的注册商标标识罪(未遂)定罪处罚:

  (―)尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;

  (二) 尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;

  (三) 部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识,已销售标识数量不满二万件, 但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;

  (四)部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识,已销售标识数量不满 —万件,但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)» 公通字〔2010〕23号

  第七十一条 [非法制造、销售非法制造的注册商标标识案(《刑法》第二百一"五 条)]伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,涉嫌 下列情形之一的,应予立案追诉:(1)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册 商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万 元以上的;(2)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在 一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(3) 其他情节严重的情形。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪 茄烟注册商标标识,情节严重的,依照《刑法》第二百一^五条的规定,以非法制造、销 售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚.

  第二百一十六条【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第四条假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于《刑法》第二百一十六条规定的 “情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

  (二) 给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万 元以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第十条 实施下列行为之一的,属于《刑法》第二百一六条规定的“假冒他人专利” 的行为:

  (-)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;

  (二) 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技 术误认为是他人专利技术的;

  (三) 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人 专利技术的;

  (四) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔 2007〕6号(见第二百一十三条)

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 公通字〔2010〕23号

  第七十二条[假冒专利案(《刑法》第二百一十六条)]假冒他人专利,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:(1)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十 万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的;(3)假冒两项以上 他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;(4)其他情 节严重的情形。

  第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违 法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚 金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (一) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品的;

  (二) 出版他人享有专有出版权的图书的:

  (三) 未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;

  (四) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应 用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号

  第五条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一"七条所列侵犯著作权行为之一,违 法所得数额在三万元以上的,属于“违法所得数额较大”;具有下列情形之一的,属于“有 其他严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;

  (三) 其他严重情节的情形。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,违法所得数 额在十五万元以上的,属于“违法所得数额巨大”;具有下列情形之一的,属于“有其他 特别严重情节”,应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (-)非法经营数额在二十五万元以上的;

  (二) 未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件及其他作品,复制品数量合计在五千张(份)以上的;

  (三) 其他特别严重情节的情形,

  第十一条以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于《刑法》第二 百一"七条规定的“以营利为目的” O

  《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权 或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品的行为,应当视为《刑法》第二百一"七条规定的“复制发行”。

  第十四条 实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制 品,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百一十七条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪,又销售明知是他人的侵权复制 品,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  第一条以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,属于《刑 法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节";复制品数量在二千五百张(份)以上的, 属于《刑法》第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

  第二条《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行 或者既复制又发行的行为。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于《刑法》第二百一十 七条规定的“发行”。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题

  “未经著作权人许可” 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理 组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书,或 者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据,结合 其他证据综合予以认定。

  在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,上述证据确实难以——取得,但有证据 证明涉案复制品系非法出版、复制发行的,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人 许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放 弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护,或者著作权保护期限已经届满的除外。

  十二、关于《刑法》第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

  “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。

  非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处 罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。

  十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

  以营利为目的,未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、 电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品,具有下列 情形之一的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他严重情节”:

  (-)非法经营数额在五万元以上的;

  (二) 传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的;

  (三) 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;

  (四) 以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上的;

  (五) 数额或者数量虽未达到第(一)项至第(四)项规定标准,但分别达到其中两 项以上标准一半以上的;

  (六) 其他严重情节的情形。

  实施前款规定的行为,数额或者数量达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍 以上的,属于《刑法》第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

  4.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔1998〕 30 号

  第二条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个 人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于“违法所得数 额较大”;具有下列情形之一的,属于“有其他严重情节”:

  (-)因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施《刑 法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的;

  (二) 个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  以营利为目的,实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所 得数额在二十万元以上,单位违法所得数额在一百万元以上的,属于“违法所得数额巨大”; 具有下列情形之一的,属于“有其他特别严重情节”:

  (一) 个人非法经营数额在一百万元以上,单位非法经营数额在五百万元以上的;

  (二) 造成其他特别严重后果的。

  第三条《刑法》第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”,是指行为人以 营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。

  第五条实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品, 违法所得数额巨大的,只定侵犯著作权罪,不实行数罪并罚。

  实施《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为,又明知是他人的侵权复 制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

  第十六条 出版单位与他人事前通谋,向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单 位的名称、书号、刊号、版号,他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十 条、第•一条规定的行为,构成犯罪的,对该出版单位应当以共犯论处。

  第十七条本解释所称“经营数额”,是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营 的非法出版物数量所得的数额。

  本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。

  非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的 价格认定。

  5.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十六条 [侵犯著作权案(《刑法》第二百一十七条)]以营利为目的,未经著作 权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者出版他人享有专有出版权的图书,或者未经录音录像制作者许可.复制发行其制作的 录音录像,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追 诉:(1)违法所得数额三万元以上的;(2)非法经营数额五万元以上的;(3)未经著作权 人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计五百张(份)以上的;(4)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的 录音录像制品,复制品数量合计五百张(份)以上的;(5)其他情节严重的情形。

  以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形,属于本条规定的“以营利为目 的"。

  本条规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作 权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

  本条规定的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

  通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件 及其他作品,或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为,应当视为本条规定 的“复制发行”。

  侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的,属于本条规定的“发行”。

  本条规定的“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、 储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。 制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际 销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品 的市场中间价格计算。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法〔2012〕47号

  八、关于销售盗版光碟行为的定性

  根据2011年1月公布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知 识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定,《刑法》第二百一十七条规定 的“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法 出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不宜 认定为非法经营罪等其他犯罪。据此,行为人实施销售盗版光碟等行为,侵犯他人著作权 构成犯罪的,宜按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的,销售明知是本法第二百一十 七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第七十三条 [侵犯商业秘密案(《刑法》第二百一十九条)]以营利为目的,销售明 知是《刑法》第二百一十七条规定的侵权复制品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (1 )违法所得数额十万元以上的;(2)违法所得数额虽未达到上述数额标准,但尚未销 售的侵权复制品货值金额达到三十万元以上的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第六条 以营利为目的,实施《刑法》第二百一十八条规定的行为,违法所得数额在 十万元以上的,属于“违法所得数额巨大”,应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期 徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  5.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释

  〔1998〕 30 号

  第四条以营利为目的,实施《刑法》第二百一-八条规定的行为,个人违法所得数 额在十万元以上,单位违法所得数额在五十万元以上的,依照《刑法》第二百一-八条的 规定,以销售侵权复制品罪定罪处罚。

  第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的 权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严 重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

  (二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

  (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人 使用其所掌握的商业秘密的。

  明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘 密论。

  本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并 经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]侵犯商业 秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五 十万元以上的;(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(3)致使商业秘 密权利人破产的;(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释》法释〔2004〕19号

  第七条实施《刑法》第二百一十九条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损 失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业 秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,属于《刑法》第二百一十 九条规定的“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问 题的解释(二)》法释〔2007〕6号(见第二百一十三条)

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法 律若干问题的意见》法发〔2011〕3号(见第二百一十三条)

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  八、侵犯商业秘密罪造成损失的计算

  可参照《反不正当竞争法》第二十条的规定,即判断行为人侵犯他人商业秘密是否给 权利人造成重大损失(只限于物质损失)时,可以从权利人的所失或侵权人的所得方面加 以考虑。在商业秘密尚未被非法公开的情况下,侵犯商业秘密造成的损失,可理解为权利 人因被侵权使其产品销售量减少而造成所得利润的减少,这种损失难以计算的,可将侵权 人在侵权期间因侵权所获得的利润视为权利人的损失;在商业秘密已被非法公开的情况 下,则应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  55.《刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】

  具有下列情形之一的,属于“重大损失”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (3) 重大损失的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“特别严重后果”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的;

  (2) 因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的;

  (3) 致使商业秘密权利人破产的;

  (4) 特别严重后果的其他情形。

  第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2007〕6号

  第六条单位实施《刑法》第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照最高 人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

  第七条以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《办理侵犯知识 产权刑事案件适用法律若干问题会议纪要》(2015年4月14 0 )

  一、 权利人主营业地域登记地属于《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问 题的意见》第一条中规定的“权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地”。

  二、 主要犯罪行为发生在互联网上的侵犯知识产权类刑事案件属于《关于办理网络犯 罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中“网络犯罪案件”范围。有关案件的立案管 辖按照该意见和省公检法三部门《关于简化刑事案件管辖对接问题的意见》确定.

  三、 对销售假冒注册商标的商品犯罪的销售行为、实际销售价格、销售金额等方面的 认定,如结合收集的物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人供述和鉴定意见等,足以形成认 定犯罪事实证据链的,可不对购买者逐个调查取证。有保存账目、销售记录,现场查获有 未销售假冒商品的,主要犯罪嫌疑人及同案犯罪嫌疑人的供述与账目、销售记录能相互印 证,可以按照账目、销售记录记载的价格、数量认定实际销售价格和销售金额,第三方电 商平台运营商保存的电子交易记录可作为认定销售价格和销售金额的证据,收集在案。

  在互联网上销售假冒注册商标的商品犯罪,现场无遗留假冒商品的,不能仅凭犯罪嫌 疑人供述与电子交易记录账目、销售记录等能相互印证进行简单认定,需对购买者进行抽 样取证和取样鉴定。

  如犯罪嫌疑人提出销售记录中存在虚假交易,或部分商品系非假冒商品,应要求犯罪 嫌疑人就此提供证据或证据线索,并就此进行核查。

  四、 从犯罪嫌疑人所使用的第三方电商平台账户中提取的电子数据,具有证据效力一 该电子数据经当事人签名或者盖章确认,其对交易信息真实性、客观性无异议的,可不再 向第三方电商平台运营调取。

  五、 对现场查获产品构件齐全,但尚未完全组装成品,虽未附着(含加粘)或者未全 部附着(含加粘)假冒注册商标标志的产品,在有充分、确实证据证明组装的成品将假冒 他人注册商标的,按可组装完成的成品数量来计算假冒注册商标商品的数量。

  六、 违法所得是侵犯知识产权犯罪定罪量刑的重要依据之一,若当事人供述了违法所 得并可查明的,应及时查明并予扣押或者冻结。

  七、 在侵犯商标权犯罪案件的侦查过程中,应按照办理侵犯知识产权刑事案件的相关 司法解释规定的顺序查明与非法经营数额相关的事实,即优先查明侵权商品的销售价格或 标价,在无法查清时,应要求犯罪嫌疑人提供侵权商品实际销售价格的证据或者证据线索, 仍无法查清的,按照被侵权商品市场中间价计算非法经营数额。

  八、 对于假冒同一商标的商品,若被侵权商品与侵权商品没有相同款式的,被侵权商 品的市场中间价按照被侵权同类商品的市场中间价认定。

  九、 侦查过程中对可能影响案件定罪量刑的证据应全面扣押、调取、及时移送,扣押 时应就现场情况整体拍照,对所扣押的物品及配件做到不遗漏、不破坏,并对成品、半 成品、原料分别归类。尽量移送扣押物品实物,数量过多可抽样移送,难以移送实物的可 移送扣押物品照片,但应进行全方位拍照并重点突出扣押物品特征、商标及标价等信息。

  十、实施侵犯知识产权犯罪,可能同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的(如假冒商品 系饮用水、酒、食品等),公安机关就假冒商品是否伪劣、是否符合卫生标准等事实委托 鉴定或作出相关书面说明。

  第八节扰乱市场秩序罪

  第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实,损害他人的 商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十四条[损害商业信誉、商品声誉案(《刑法》第二百二十一条)]捏造并散 布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 ) 给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但具有 下列情形之一的:1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的;2.造 成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的。(3)其他给他人造成重大损 失或者有其他严重情节的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九•一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  56,《刑法》第二百二十一条【损害商业信誉、商品声誉罪]

  具有下列情形之一的,属于“重大损失或者有其他严重情节",处二年以下有期徒刑 或者拘役,并处或者单处罚金:

  (1) 造成他人直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (2) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但利用互联网或者其他媒体公开损害他人 商业信誉、商品声誉的;

  (3) 虽未达到第(1)项规定的数额标准,但造成公司、企业等单位停业、停产六个 月以上,或者破产的;

  (4) 犯罪手段卑劣,造成重大社会影响的;

  (5) 严重情节的其他情形。

  第二百二十二条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十五条[虚假广告案(《刑法》第二百二十二条)]广告主、广告经营者、广 告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:(1 )违法所得数额在十万元以上的;(2)给单个消费者造成直接经济损失 数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

  (3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法 所得数额在三万元以上的;(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣 传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(5)造成人身伤残的;(6)其 他情节严重的情形。

  2.最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 [2010] 18 号

  第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商 品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以 虚假广告罪定罪处罚:

  (一)违法所得数额在十万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

  (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。

  明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资 诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共 犯论处。

  3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,假借预防、控制突发传染病疫情等 灾害的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所 得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第二百二十二条的规定,以虚假广告罪 定罪处罚。

  4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2013〕12号

  第十五条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对保健食品或 者其他食品作虚假宣传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪 定罪处罚。

  5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  第九条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣 传,情节严重的,依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。

  第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投 标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处 罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十六条[串通投标案(《刑法》第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价, 或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)损害招标人、 投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2) 违法所得数额在十万元以上的;(3)中标项目金额在二百万元以上的;(4)采取威胁、 欺骗或者贿赂等非法手段的;(5)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过 行政处罚二次以上,又串通投标的;(6)其他情节严重的情形。

  第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履 行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

  (二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

  (三) 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当 事人继续签订和履行合同的:

  (四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

  (五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元 以上的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释 〔1998〕 7号

  第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经 济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。

  第二条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以为单位骗取财物为目的, 采取欺骗手段对外签订经济合同,骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的,除 依法追究有关人员的刑事责任,责令该单位返还骗取的财物外,如给被害人造成经济损失 的,单位应当承担赔偿责任。

  第三条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经 济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外, 该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。

  第四条个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出 借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给 对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同 专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被 害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。

  第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者 私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他^罪活动 构成犯罪的,単位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。

  行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以 签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损 失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。

  第六条 企业承包、租赁经营合同期满后,企业按规定办理了企业法定代表人的变更 登记,而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或 者没有及时采取措施通知相对人,致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名 义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,该企业对被害人的经济损失,依法应当 承担赔偿责任。但是,原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的 空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪的,企 业一般不承担民事责任。

  单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及 时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成 犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。

  第七条 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将单位进行走私或其他犯罪 活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售,买方明知或者应当知道的,如因此造成经 济损失,其损失由买方自负 但是,如果买方不知该经济合同的标的物是犯罪行为所得财 物而购买的,卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。

  第八条 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定,被害人对本 《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的,对第四条、第五条第一款、第六条应当 承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的,受理刑事案件 的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉 讼。若被害人另行提起民事诉讼的,有管辖权的人民法院应当依法受理。

  第九条 被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪 嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的,诉 讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算:

  第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法 律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机 关查处,经济纠纷案件继续审理。

  第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经 济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。

  第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯 罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。 经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知 当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函 告有关公安机关或检察机关o

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  九、合同诈骗罪中合同的种类问题

  定罪应围绕犯罪构成要件来分析,合同诈骗罪属侵犯市场经济秩序的犯罪。因此,只 要利用体现市场经济秩序的合同进行诈骗,且符合扰乱市场秩序的特征,即构成合同诈骗 罪。对在生产、销售领域中利用口头合同进行诈骗的,只要该合同具备合同法的要件,应 以合同诈骗罪定罪处罚,对于在日常生活中,利用口头合同进行诈骗的,一般可不以合同 诈骗定罪,构成其他犯罪的,可以他罪认定。

  十、擅卖他人房屋(未过户)且拒不退还房款行为的定性

  在这种情况下,尽管出卖人与买受人之间订有房屋买卖合同,但是该合同并不具有转 移房屋所有权的效力。根据法律规定,房屋所有权随过户登记而转移,而在过户登记之前, 房屋的所有权并不会发生转移。因此,该房屋的所有权仍然属于原所有人,其完全可以要 求买受人退出房屋;故该房屋的原所有人并不是被害人。出卖人以非法占有为目的,在签 订合同过程中,向他人隐瞒事实真相,将不属于本人所有的房屋出卖,骗取房屋买受人的 财物,其行为符合合同诈骗罪的行为特征,因而构成合同诈骗罪。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325号

  57.《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】

  合同诈骗数额在二万元以上不满二十万元的,属于“数额较大”,处三年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  合同诈骗数额在二十万元以上不满一百万元的,属于“数额巨大”,处三年以上十年 以下有期徒刑,并处罚金。

  ​​​​合同诈骗达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1) 诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

  (2) 以賑灾募捐名义实施诈骗的;

  (3) 诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

  (4) 造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

  (5) 属于诈骗集团首要分子的;

  (6) 严重情节的其他情形。

  合同诈骗数额在一百万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  合同诈骗达到“数额巨大”的标准,并具有下列情形之一,属于“其他特别严重情节”, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (1) 诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

  (2) 以賑灾募捐名义实施诈骗的;

  (3) 诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

  (4) 造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

  (5) 属于诈骗集团首要分子的;

  (6) 特别严重情节的其他情形。

  第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务 等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按 照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁 迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有 期徒刑或者拘役,并处罚金:情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。《刑法修正 案(七)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十八条 [组织、领导传销活动案(《刑法》第二百二十四条之一)]涉嫌组织、 领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。

  本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起 人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者 在传销活动实施中起到关键作用的人员。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  一、关于传销组织层级及人数的认定问题

  以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务 等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计 酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的 传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织 者、领导者追究刑事责任。

  组织、领导多个传销组织,单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,可将在各个 组织中发展的人数合并计算。

  组织者、领导者形式上脱离原传销组织后,继续从原传销组织获取报酬或者返利的, 原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数,应当计算为其发展的层级数和人数。

  办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活 动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录, 视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综 合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。

  二、 关于传销活动有关人员的认定和处理问题

  下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

  (一) 在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

  (二) 在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;

  (三) 在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

  (四) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动 受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的 人员;

  (五) 其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

  以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的 人员,一般不予追究刑事责任。

  三、 关于“骗取财物”的认定问题

  传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务 项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施《刑法》第二百二十 四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法 获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

  四、 关于“情节严重"的认定问题

  对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者,具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第二百二十四条之一规定的“情节严重”:

  (一) 组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的;

  (二) 直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元 以上的;

  (三) 曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动 受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的;

  (四) 造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的;

  (五) 造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。

  五、 关于“团队计酬”行为的处理问题

  传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人 员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利 益的,是“团队计酬”式传销活动。

  以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的"团队计酬”式传销活动,不作 为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬 或者返利依据”的传销活动,应当依照《刑法》第二百二十四条之一的规定,以组织、领 导传销活动罪定罪处罚。

  六、 关于罪名的适用问题

  以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈 骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  七、其他问题

  本意见所称“以上” “以内”,包括本数。

  本意见所称“层级”和“级”,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下 线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。

  对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传 销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于传销或 者变相传销行为构成非法经营罪有关数额标准的通知》浙高法〔2002〕15号

  (1 )个人实施传销或者变相传销行为,经营数额在三十万元以上或者违法所得额在 三万元以上的;单位经营数额在一百万元以上或者违法所得额在十万元以上的,属于非法 经营行为“情节严重”。

  (2 )个人实施传销或者变相传销行为,经营数额在一百万元以上或者违法所得额在 十万元以上的;单位经营数额在五百万元以上或者违法所得额在三十万元以上的,属于非 法经营行为“情节特别严重”。

  (3)传销或者变相传销数额虽未达到定罪数额标准,但有其他严重情节或者后果的, 如波及面较广,涉及人数较多,致使他人家破人亡,可以非法经营罪予以处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理组织、

  领导传销活动罪追诉标准问题的会议纪要》浙公办〔2009〕109号

  对于同时具有下列情形的传销活动组织者、领导者,应当以组织、领导传销活动罪追 究刑事责任:(1 )组织、领导的传销活动人员在三十人以上的;(2)组织、领导的传销 活动层级在三级以上的。

  组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、策划、指 挥、布置、协调人,以及其他在传销活动中担负重要职责,或者在传销活动中起到关键作 用的人员。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  58.《刑法》第二百二十四条之一【组织、领导传销活动罪】

  组织、领导的传销活动人员在三十人以上不满一百人且层级在三级以上的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以上有期徒刑,并处罚金:

  (1 )组织、领导的传销活动人员在一百人以上且层级在三级以上的;

  (2 )组织、领导传销活动骗取财物十万元以上的;

  (3) 组织、领导的传销活动造成他人自杀、精神失常或者其他严重后果的;

  (4) 因组织、领导传销活动发生冲击执法部门等群体性事件,严重扰乱社会秩序的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市 场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五 倍以下罚金:情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚 金或者没收财产:

  (-)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品 的;

  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许 可证或者批准文件的:

  〈三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事 资金支付结算业务的;《刑法修正案》《刑法修正案(七)》

  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第七十九条 [非法经营案(《刑法》第二百二十五条)]违反国家规定,进行非法 经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:(一)违反国家有关盐 业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的:

  L非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处 罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

  (二) 违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专 卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖 零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:

  非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;2.非法经营卷烟 二十万支以上的;3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营 烟草专卖品且数额在三万元以上的。

  (三) 未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事 资金支付结算业务,具有下列情形之一的:

  R非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的;2.非法从事资金支付结 算业务,数额在二百万元以上的;3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方 法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百 万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损 失十万元以上的;4.违法所得数额在五万元以上的。

  (四) 非法经营外汇,具有下列情形之一的:

  1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万美元 以上的,或者违法所得数额在五万元以上的;2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代 理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇 指定银行骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;3.居间 介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

  (五) 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具 有下列情形之一的:

  1.个人非法经营数额在五万元以上的,单位非法经营数额在十五万元以上的;2.个人 违法所得数额在二万元以上的,单位违法所得数额在五万元以上的;3.个人非法经营报纸 五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的, 单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出 版物一千五百张(盒)以上的;4.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:(1) 两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的,又出版、印刷、 复制、发行非法出版物的;(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影 响或者其他严重后果的。

  (六) 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,具有下 列情形之一的:

  1.个人非法经营数额在十五万元以上的,单位非法经营数额在五十万元以上的;2.个 人违法所得数额在五万元以上的,单位违法所得数额在十五万元以上的;3.个人非法经营 报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百 张(盒)以上的,单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像 制品、电子出版物五千张(盒)以上的;4.虽未达到上述数额标准,两年内因非法从事出 版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的,又非法从事出版物的出版、 印刷、复制、发行业务的。

  (七) 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者 涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的:

  1.经营去话业务数额在一百方元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一 百万元以上的;3.虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:(1)两年内因非法经 营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上,又非法经营国际电信 业务或者涉港澳台电信业务的;(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行 为造成其他严重后果的。

  (八) 从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:

  个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法 经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准, 但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;4.其 他情节严重的情形。

  最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔 1998〕20号

  第(三)项规定定罪处罚:(1 )非法买卖外汇二十万美元或违法所得五万元以上的; (2 )单位非法为他人骗购外汇五百万美元或违法所得五十万元以上的;(3 )居间介绍骗购 一百万美元或违法所得十万元以上的。

  最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔1998〕 30号

  第十一条违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外 的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照《刑法》第二 百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经 营行为“情节严重”:

  (-)经营数额在五万元至十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在二万元至三万元以上的;

  (三) 经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五 百张(盒)以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

  (―)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;

  (三) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子 出版物一千五百张(盒)以上的。

  第十三条 单位实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经 营行为“情节严重”:

  (—)经营数额在十五万元至三十万元以上的;

  (二) 违法所得数额在五万元至十万元以上的;

  (三) 经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子 出版物一千五百张(盒)以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法经营行为"情节特别严重":

  (-)经营数额在五十万元至一百万元以上的;

  (二) 违法所得数额在十五万元至三十万元以上的;

  (三) 经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版 物五千张(盒)以上的。

  第十四条 实施本解释第十一条规定的行为,经营数额、违法所得数额或者经营数量 接近非法经营行为“情节严重” “情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情 形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重” “情节特别严重”:

  (―)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的;

  (二)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 第十五条 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情 节特别严重,构成犯罪的,可以依照《刑法》第二百二十五条第(三)项的规定,以非法 经营罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕12号

  第一条 违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营 国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的, 依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第二条 实施本解释第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情 节严重":

  (-)经营去话业务数额在一百万元以上的;

  (二)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。

  具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

  (-)经营去话业务数额在五百万元以上的;

  (二)经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。

  第三条实施本解释第一条规定的行为,经营数额或者造成电信资费损失数额接近非 法经营行为“情节严重” “情节特别严重"的数额起点标准,并具有下列情形之一的,可 以分别认定为非法经营行为“情节严重” “情节特别严重”:

  (-)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次

  以上的;

  (二)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

  第四条 单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的,对单位判处罚金,并对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释第二条、第三条的规定处罚。

  第五条 违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法 经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和《刑法》 第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称“经营去话业务数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或 者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。

  本解释所称“电信资费损失数额”,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳 台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价 格所得的数额。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于印发〈办理非法经营国际电信业务 犯罪案件联席会议纪要〉的通知》公通字〔2002〕29号

  20()()年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律 若干问题的解释》(以下简称《解释》),2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于 经济犯罪案件追诉标准的规定》、2002年2月6日最高人民检察院《关于非法经营国际或 港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》先后发布实施……会议纪要如下:

  二、 《解释》第一条规定:“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其 他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理 秩序,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪 处罚对于未取得国际电信业务(含涉港澳台电信业务,下同)经营许可证而经营,或 被终止国际电信业务经营资格后继续经营,应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳 台电信业务”;情节严重的,应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。

  《解释》第一条所称“其他方法”,是指在边境地区私自架设跨境通信线路;利用互 联网跨境传送IP话音并设立转接设备,将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其 他国家或地区;在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台;私自设置国际通信出入 口等方法。

  三、 获得国际电信业务经营许可的经营者(含涉港澳台电信业务经营者)明知他人非 法从事国际电信业务,仍违反国家规定,采取出租、合作、授权等手段,为他人提供经营 和技术条件,利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利,情节严重的,应以非法 经营罪的共犯追究刑事责任a

  四、 公安机关侦查非法经营国际电信业务犯罪案件,要及时全面收集和固定犯罪证据, 抓紧缉捕犯罪嫌疑人,人民检察院、人民法院对正在办理的非法经营国际电信业务犯罪案 件,只要基本犯罪事实清楚,基本证据确实、充分,应当依法及时起诉、审判。主犯在逃, 但在案的其他犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的基本证据确实充分的,可以依法先行处理。

  五、 坚持“惩办与宽大相结合”的刑事政策。对非法经营国际电信业务共同犯罪的主 犯,以及与犯罪分子相勾结的国家工作人员,应依法从严惩处。对具有自首、立功或者其 他法定从轻、减轻情节的,应依法从轻、减轻处理。

  最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 高检发释字〔2002〕6号

  应当追究刑事责任:(1)非法经营食盐数量在二十吨以上的;(2)曾因非法经营食 盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在十吨以上的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  第七条违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开 价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据《刑法》第 二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规 定的“情节严重”;数额在五百万元以上的,或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未 还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条 规定的“情节特别严重”。

  持卡人以非法占有为目的,采用上述方式恶意透支,应当追究刑事责任的,依照《刑 法》第一百九十六条的规定,以信用卡诈骗罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  第二条违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草 专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专 卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照《刑法》第二百二十 五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百二 十五条规定的“情节严重”:

  (一) 非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (二) 非法经营卷烟二十万支以上的;

  (三) 曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖 品且数额在三万元以上的。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

  (一) 非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  (二) 非法经营卷烟一百万支以上的。

  第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的 价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

  (-)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省 级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政 主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

  (二) 查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上 年度烤烟调拨平均基准价格计算;

  (三) 烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

  (四) 卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管 部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟 草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

  (五) 非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门

  下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按 照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

  第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品 罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号

  三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

  未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、 批发、零售烟草制品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处 罚:

  个人非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在一万元以上的;

  单位非法经营数额在五十万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的;

  曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在 二万元以上的;

  最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》〔2011〕刑他字第21 号

  被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专 卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关 主管部门进行处理-

  《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年 12月 29H

  在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照《刑法》 第二百二十五条的规定定罪处罚。

  单位犯前款罪的,依照《刑法》第二百三十一条的规定处罚。

  最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔1998〕20号

  第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市 场秩序,具有下列情形之一的,按照《刑法》第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚:

  (-)非法买卖外汇二十万美元以上的;

  (二)违法所得五万元人民币以上的。

  第四条公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段, 或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百 万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照《刑法》第二百二十五条第(三) 项的规定定罪处罚。

  居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照《刑法》 第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪 要》公通字〔1999〕39号

  《解释》第四条规定:“公司、企业或者其他单位,违反有关外贸代理业务的规定, 采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定#艮行骗购外 汇,数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的,按照《刑法》第二百二 十五条第(三)项的规定定罪处罚;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万 元人民币以上的,按照《刑法》第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚。”上述所称 “采用非法手段”,是指有国家批准的进出口经营权的外贸代理企业在经营代理进口业务 时,不按国家经济主管部门有关规定履行职责,放任被代理方自带客户、自带货源、自带 汇票、自行^■关,在不见进口产品、不见供货货主、不见外商的情况下代理进口业务,或 者采取法律、行政法规和部门规章禁止的其他手段代理进口业务。

  认定《解释》第四条所称的“明知”,要结合案件的具体情节予以综合考虑,不能仅 仅因为行为人不供述就不予认定。报关行为先于签订外贸代理协议的,或者委托方提供的 购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的,应当认定为明知。

  《解释》第四条所称“居间介绍骗购外汇”,是指收取他人人民币、以虚假购汇凭证 委托外贸公司、企业骗购外汇,获取非法收益的行为。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾 害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依 照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 法释〔2000〕36号

  第十三条 对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林 地权属证书,占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准 的林业证件构成犯罪的,依照《刑法》第二百八十条第一款的规定,以伪造、变造、买卖 国家机关公文、证件罪定罪处罚。

  对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯《刑法》第二百二十五条、第 二百八十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔 2000〕37号

  第九条伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、 狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照《刑法》第二百八十条第一款的 规定以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

  实施上述行为构成犯罪,同时构成《刑法》第二百二十五条第二项规定的非法经营罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和 动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释C2002326号(见 第一百四十四条)

  第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗 等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,依照《刑法》 第二百二十五条第(一)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

  第二条在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用 的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十 五条第(四)项的规定,以非法经营罪追究刑事责任。

  最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释

  〔2010〕 18号

  第七条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依 照《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对 涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》安监总管三〔2012〕116号

  一、非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑 火药、烟火药,构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的,应当依照《刑法》 第一百二十五条的规定定罪处罚;非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪 劣产品或不符合安全标准产品,构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准 产品罪的,应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚;非法生产、 经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的,应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定 罪处罚。上述非法生产经营烟花爆竹行为的定罪量刑和立案追诉标准,分别按照最高人民 法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释[2009] 18号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕1()号)、最高人民 检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕 36号)、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 (公通字〔2010〕23号)等有关规定执行。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2013〕12号

  第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁 止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定 以非法经营罪定罪处罚。

  违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添 加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。

  实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪 等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十二条违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动, 情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、 有害食品罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照《刑法》规定的条件严格 适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现,对于符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的犯罪分子,可以适用缓刑,但是应当同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期 限内从事食品生产、销售及相关活动。

  第十九条单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。

  第二十二条最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进 一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》公通字〔2。13〕16 号

  三、 依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

  各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为, 区别情形予以处罚:

  (四)违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、 非法买卖制毒物品为目的,依照《刑法》第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营 罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第七条 违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者 明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形 之一的,属于非法经营行为“情节严重”,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规 定,以非法经营罪定罪处罚:

  (一) 个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (二) 单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。

  实施前款规定的行为,数额达到前款规定的数额五倍以上的,应当认定为《刑法》第 二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  第八条 明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪, 为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用賭博机开设赌场案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕17号

  四、 关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准

  以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退 钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节严重”:

  (-)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

  (二) 単位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上 行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于非法经营行为“情节特别严重”:

  (―)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;

  (二)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产 销售使用“伪基站”设备案件的意见》公通字〔2014〕13号

  近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的 借以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈 骗等犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准 的非法无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等 功能,使用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。非 法生产、销售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经 营活动,危害公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权 益,侵犯公民隐私,社会危害性严重。为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设 备案件,保障国家正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法 律规定,制定本意见。

  一、准确认定行为性质

  (-)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

  个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或 者违法所得数额二万元以上的;

  单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

  虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站"设备受过两次以 上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

  实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定 为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重"。

  非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八 十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题 的答复意见》高检研函字〔2013〕58号

  福建省人民检察院法律政策研究室:

  你院《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的请示》(闽检〔2013〕25号) 收悉。经研究认为,根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定,汇票 买卖行为不同于支付结算行为,将二者等同可能会造成司法实践的混乱,实践中,买卖银 行承兑汇票的情况比较复杂,对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑 事责任。

  请示所涉及的案件,建议根据案件的具体情况依法处理。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2014〕14号

  第七条违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证, 非法经营药品,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的 非药品原料、辅料,情节严重的,依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪 处罚。

  实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的, 应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上, 或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的"情 节特别严重”。

  实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全 罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法 发〔2011〕 155 号

  一、 根据《刑法》第九十六的规定,《刑法》中的“国家规定”是指,全国人民代表 大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布 的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或 者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的, 亦应视为《刑法》中的“国家规定”:(1 )有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵 触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

  二、 各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定, 要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通 知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。 对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高 人民法院请示。

  三、 各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第二百二十五条 第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条第(四)规定的

  “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释札作明确规定的,应当作为法 律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

  (附参考)L浙江省高级人民法院《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙法 刑 C 20.02] 2 号

  非法经营罪,除有特别规定外,个人经营数额在十万元以上或者违法所得数额在三万 元以上、单位经营数额在三十万元以上或者违法所得数额在十万元以上,可视为“情节严 重”的情形之一;个人经营数额在三十万元以上或者违法所得数额在十万元以上、单位经 营数额在一百万元以上或者违法所得数额在三十万元以上的,可视为“情节特别严重”的 情形之一。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非法经营食盐 等涉盐犯罪案件有关问题的通知》浙检会研字〔2000〕4号

  个人非法经营食盐具有下列情形之一的,属于“情节严重”:(1)非法经营食盐数量 在三十吨以上不满八十吨的;(2)非法经营食盐数量在二十吨以上不满三十吨,但具有下 列情形之一的:1.曾因非法经营食盐被盐务管理等机关给予二次以上行政处罚的;2.逃避、 阻碍盐务管理机关依法检查的;3.非法经营劣质盐,或将非碘盐充当碘盐销售的;(3)其 他情节严重的情形。

  个人非法经营食盐具有下列情形之一的,属于“情节特别严車”:(1 )非法经营食盐 数量在八十吨以上的;(2)非法经营食盐数量在六十吨以上不满八十吨,但具有下列情形 之一的:1.曾因非法经营食盐被盐务管理等机关给予二次以上行政处罚的;2.逃避、阻碍 盐务管理机关依法检查的;3.非法经营劣质盐,或将非碘盐充当碘盐销售的;4.其他情节 特别严重的情形。

  单位非法经营食盐数量在八十吨以上,或者因非法经营食盐被盐务管理等机关给予二次 以上行政处罚又非法经营食盐,数量达到六十吨的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》第二百二十五条的规定处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌 博案件的若干意见》浙公发〔2004〕7号

  四、对非法出版、印刷、复制、发行“六合彩”赌博活动的报刊、图书等出版物,情 节严重的,依照《刑法》第二百二十五条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998 ] 30号)等规定,以非法经营罪论处。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于执行〈关于办理“六 合彩”赌博案件的若干意见〉有关问题的通知》浙检会(研)〔2005〕4号

  发行、销售“六合彩”,数额达到非法经营罪起点的,依照《刑法》第二百二十五条 第(四)项和《解释》第六条的规定,以非法经营罪定罪处罚;数额尚未达到非法经营罪 起点,符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩” 赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的,以赌博罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理违反烟草专卖 管理刑事案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2005〕8号

  无烟草专卖品准运证而非法运输烟草制品,个人违法所得数额在一万元以上、单位违 法所得数额在十万元以上的,以非法经营罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于传销或者变相传销 行为构成非法经营罪有关数额标准的通知》浙高法C2002M5号(见第二百二十四条之一)

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理非法生产、销 售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体问题的意见》浙髙发

  t20053 21 号

  未取得药品生产、经营许可证和批准文号,非法生产、销售禁用药品,扰乱市场秩序, 有下列情形之一的,属于“情■节严重",依照《刑法》第二百二十五条第(一)项的规定, 以非法经营罪追究刑事责任:(1)盐酸克伦特罗等肾上腺素受体激动剂五百克以上或者 其稀释剂二千五百克以上;(2)其他禁用药品非法经营数额五万元以上或者违法所得一 万元以上;(3)数量或数额接近上述规定标准,在二年内因非法生产、销售禁用药品受 过行政处罚的;(4)造成人员中毒或者其他严重后果的。

  在生产、销售的饲料中添加禁用药品,或者销售明知是添加有禁用药品的饲料,有下 列情形之一的,属于“情节严重”,依照《刑法》第二百二十五条第(四)项的规定,以 非法经营罪追究刑事责任:(1 )非法经营数额五万元以上或者违法所得一万元以上;(2) 数额接近上述规定标准,在二年内因非法生产、销售含有禁用药品的饲料受过行政处罚的; (3 )造成人员中毒或者其他严重后果的。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  59.《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】

  (-)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事 资金支付结算业务,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

  (1) 非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上不满一百五十万元的;

  (2) 非法从事资金支付结算业务,数额在二百万元以上不满一千万元的;

  (3) 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上不满五百万元的, 或者造成金融机构资金二十万元以上不满一百万元逾期未还的,或者造成金融机构经济损 失十万元以上不满五十万元的;

  (4) 违法所得数额在五万元以上不满二十五万元的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得 一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (1 )非法经营证券、期货、保险业务,数额在一百五十万元以上的;

  (2) 非法从事资金支付结算业务,数额在一千万元以上的;

  (3) 违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在五百万元以上的,或者造成金 融机构资金一百万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失五十万元以上的;

  (4) 违法所得数额在二十五万元以上的;

  (5) 情节特别严重的其他情形。

  (二) 非法经营外汇,具有下列情形之一的,属于"情节严重",处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

  (1 )在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在二十万 美元以上不满一百万美元或者违法所得数额在五万元以上不满二十五万元的;

  (2) 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者 明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在五百万美 元以上不满二千五百万美元或者违法所得数额在五十万元以上不满二百五十万元的;

  (3) 居间介绍骗购外汇,数额在一百万美元以上不满五百万美元或者违法所得数额 在十万元以上不满五十万元的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得 -倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (1 )在外汇指定银行和中国外汇吏易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在一百万 美元以上或者违法所得数额在二十五万元以上的;

  (2) 公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者 明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在二千五百 万美元以上或者违法所得数额在二百五十万元以上的;

  (3) 居间介绍骗购外汇,数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上 的;

  (4) 情节特别严重的其他情形。

  (三) 从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,属于"情节严重”,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:

  (1 )个人非法经营数额在五万元以上不满五十万元或者违法所得数额在一万元以上 不满十万元的;

  (2 )单位非法经营数额在五十万元以上不满二百五十万元或者违法所得数额在十万 元以上不满五十万元的;

  (3) 非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非 法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处五年以上有期徒刑,并处违法所得 一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

  (1) 个人非法经营数额在五十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

  (2) 单位非法经营数额在二百五十万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的;

  (3) 非法经营数额或者违法所得数额接近上述二项的数额标准,且两年内因同种非 法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

  (4) 情节特别严重的其他情形。

  9.浙江省人民检察院公诉一处《涉承兑汇票案件的定性处理》2012年11月22日

  近来,全省各地相继受理了一批涉承兑汇票刑事案件,主要有两种类型:一是骗取承 兑汇票,二是买卖承兑汇票获取差价。对于以欺骗手段取得承兑汇票,给银行或其他金融 机构造成重大损失或者有其他严重情节的,认定为骗取票据承兑罪。但对买卖承兑汇票的 行为能否认定为犯罪,分歧较大。我处专门就此向高检院公诉厅作了报告。公诉厅认为, 买卖承兑汇票是票据中介行为,不是贴现,不属于《刑法修正案(七)》规定的“资金支 付结算业务”,不能以非法经营罪定罪处罚。

  故司法实践中,在没有新的、明确的司法解释或相关规定出台前,对买卖承兑汇票 行为不宜认定为非法经营罪。对于在买卖承兑汇票过程中,实施伪造公司、企业印章、 虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的,可依照手段行为定 罪处罚。

  第二百二十六条【强迫交易罪】以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重 的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七 年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 强买强卖商品的;

  (二) 强迫他人提供或者接受服务的;

  (三) 强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

  (四) 强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

  (五) 强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第二十八条 [强迫交易案(《刑法》第二百二十六条)]以暴力、威胁手段强买强 卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (1)造成被害人轻微伤或者其他严重后果的;(2)造成直接经济损失二千元以上的;(3) 强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的;(4)强迫交易数额一万元以上,或者违法 所得数额二千元以上的;(5)强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上,或者违法所得数 额一千元以上的;(6)其他情节严重的情形。

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2005〕

  8号

  以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性

  从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理 价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以 买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的 钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额, 还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

  最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》高检发释字〔2014〕1号 以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,属于《刑法》第二百二十六条第二项规定的“强迫

  他人提供或者接受服务",情节严重的,以强迫交易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害 罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的,以借贷为名采用暴 力、胁迫手段获取他人财物,符合《刑法》第二百六十三条或者第二百七十四条规定的, 以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理强 迫交易案件适用法律有关问题的规定》浙公发〔2001〕26号

  根据《刑法》第二百二十六条规定,结合我省司法实践,对强迫交易情节认定问题作 如下规定:

  凡具有下列情形之一的,属于情节严重,应当依法追究刑事责任:

  (―)实施强迫交易行为三次以上的;

  (二) 实施强迫交易行为致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;

  (三) 实施强迫交易行为个人违法所得在二万元以上,或者强迫交易数额在五万元以 上的;

  (四) 以强迫交易手段推销伪劣产品,造成恶劣的社会影响的;

  (五) 实施强迫交易行为造成其他严重后果的。

  实施强迫交易行为致人重伤或者死亡的,应当按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  十三、抢劫罪与强迫交易罪的区分

  区分抢劫罪与强迫吏易罪的关键,不在于是否使用了暴力或威胁手段,也不在于主观 目的是否为取得财物,而在于行为人与对方有无特定的交易存在,在于行为人的目的是否 为达成交易,虽然这种交易可能是不平等的交易。判断某行为是否属市场交易行为,应从 多方面进行综合分析,如侵犯他人财产权利的程度、商品或服务的提供者是否市场的经营 主体、能否提供相对稳定的商品或服务,特别是前者。对强迫交易而言,行为人的主要目 的是为了完成交易,一般情况下其侵犯财产的程度不会十分严重。至于侵犯财产要到何种 程度才作为强迫交易行为与抢劫行为相区分的标准,很难做出一个具体的量化规定,司法 实践中应结合案件的具体情况、生活经验以及社会认可的一般观念等因素进行综合判定。 一般认为,行为人采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的 即可认定,认定合理范围,既要考虑绝对数,还要考虑一定的比例。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  《刑法》的二百二十六条【强迫交易罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1) 造成人员轻伤,或者轻微伤二人以上的;

  (2) 造成直接经济损失二千元以上不满一万元的;

  (3) 强迫交易三次以上不满十次,或者强迫三人以上不满十人交易的;

  (4) 强迫交易数额在一万元以上不满十万元,或者违法所得数额在二千元以上不满 二万元的;

  (5) 强迫他人购买伪劣商品,数额在五千元以上不满五万元,或者违法所得数额在 -一"元以上不满一万元的;

  (6) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成直接经济损失一万元以上的;

  (2) 强迫交易十次以上,或者强迫十人以上交易的;

  (3) 强迫交易数额在十万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;

  (4) 强迫他人购买伪劣商品,数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

  (5) 情节特别严重的其他情形。

  第二百二十七条【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】伪造或者倒卖伪造的车票、船票、 邮票或者其他有价票证,数额较大的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单 处票证价额一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处票 证价额一倍以上五倍以下罚金。

  【倒卖车票、船票罪】倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》法释 〔1999〕 17号

  第一条高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面 数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的,构成《刑法》第二百二十七条第 二款规定的“倒卖车票情节严重” °

  第二条 对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票;组织倒卖车票的首要 分子;曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上,两年内又倒卖车票, 构成倒卖车票罪的,依法从重处罚。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第二十九条 [伪造、倒卖伪造的有价票证案(《刑法》第二百二十七条第一款)] 伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票据,涉嫌下列情形之一的,应予立 案追诉:(1 )车票、船票票面数额累计二千元以上,或者数量累计五十张以上的;(2) 邮票票面数额累计五千元以上,或者数量累计一千枚以上的;(3)其他有价票证价额累 计五千元以上,或者数量累计一百张以上的;(4)非法获利累计一千元以上的;(5)其 他数额较大的情形。

  第三十条[倒卖车票、船票案(《刑法》第二百二十七条第二款)]倒卖车票、船 票或者倒卖车票坐席、卧铺签字号以及订购车票、船票凭证,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:(1 )票面数额累计五千元以上的;(2)非法获利累计二千元以上的;(3) 其他情节严重的情形。

  最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》法释 〔2000〕 14号

  对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的,应当依照《刑法》第二百二十七条第一款的 规定定罪处罚。

  最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答 复》高检研发〔2003〕10号

  非法制作或者出售非法制作的IC电话卡,数额较大的,应当依照《刑法》第二百二十 七条第一款的规定,以伪造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事责任,犯罪数额可以根据销 售数额认定;明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失数额 较大的,应当依照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题具体意见》浙 法刑〔1999〕1号

  伪造、倒卖伪造的有价票证罪,以非法经营额一千元或非法获利五百元为"数额较大” 的起点;以非法经营额一万元或非法获利五千元为“数额巨大”的起点。

  倒卖车票、船票罪,非法经营额在二千元以上或者非法获利数额在一■元以上的,属 于倒卖车票、船票“情节严重”的情形之一。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 (20122 325 号

  《刑法》第二百二十七条第一款【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】

  具有下列情形之一的,属于“数额较大”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金:

  车票、船票票面数额累计二千元以上不满一万元,或者教量累计五十张以上不 满二百五十张的;

  邮票票面数额累计五千元以上不满二万五千元,或者数量累计一千枚以上不满 五千枚的;

  其他有价票证价额累计五千元以上不满二万五千元,或者数量累计一百张以上 不满五百张的;

  (4 )非法获利累计一千元以上不满五千元的;

  数额较大的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大”,处二年以上七年以下有期徒刑,并处票证 价额一倍以上五倍以下罚金:

  (1 )车票、船票票面数额累计一万元以上,或者数量累计二百五十张以上的;

  邮票票面数额累计二万五千元以上,或者数量累计五千枚以上的;

  其他有价票证价额累计二万五千元以上,或者数量累计五百张以上的;

  非法获利累计五千元以上的;

  数额巨大的其他情形。

  第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的,违反土地管理法 规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金:情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之 二十以下罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔2000) 14号

  第一条 以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,具有下列 情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”,依照《刑法》第二百二十八 条的规定,以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚:

  (一) 非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

  (二) 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

  (三) 非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

  (四) 非法获利五十万元以上的;

  (五) 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的,如曾因非法转 让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

  第二条实施第一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法转让、倒卖土地使 用权“情节特别严重”:

  (一) 非法转让、倒卖基本农田十亩以上的;

  (二) 非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的;

  (三) 非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的;

  (四) 非法获利一百万元以上的;

  (五) 非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节,如造成严重后果等。 第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准,依

  照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

  第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的,或者一年内多次实施本解释规 定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》 第八十条 [非法转让、倒卖土地使用权案(《刑法》第二百二十八条)]以牟利为

  目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,涉嫌下列情形之一的,应予立案 追诉:(1 )非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;(2)非法转让、倒卖基本农田以外的 耕地十亩以上的;(3)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;(4)违法所得数额在 五十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但因非法转让、倒卖土地使用权受过行 政处罚,又非法转让、倒卖土地的;(6)其他情节严重的情形。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、 第四百一十条的解释》2001年8月31日实施(根据2009年8月27日《全国人大常委会关于修 改部分法律的决定》修改)

  全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第 四百一-条规定的“违反土地管理法规”和第四百一"条规定的“非法批准征收、征用、 占用土地”的含义问题,解释如下:

  《刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法 规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的 规定D

  《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征收、征用、占用土地”,是指非法批准征 收、征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。

  《全国人大常委会关于修改部分法律的决定》主席令第18号

  (一)将下列法律和法律解释中的“征用”修改为“征收、征用”

  《中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一十条

  全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解 释

  全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三 百四十二条、第四百一"条的解释

  第二百二十九条【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、 法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期 徒刑或者拘役,并处罚金。

  前款规定的人员,索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金。

  【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件 有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第八十一条[提供虚假证明文件案(《刑法》第二百二十九条第一款、第二款)] 承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚 假证明文件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给国家、公众或者其他投资者 造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(2)违法所得数额在十万元以上的;(3)虚 假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;(4)虽未达到上述数 额标准,但具有下列情形之一的:1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财 物的;2.两年内因提供虚假证明文件,受过行政处罚二次以上,又提供虚假证明文件的;

  (5)其他情节严重的情形。

  第八十二条 [出具证明文件重大失实案(《刑法》第二百二十九条第三款)]承担 资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任, 出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给国家、公众或者 其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(2)其他造成严重后果的情形。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员,为 信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,应当追究刑事责任的, 依照《刑法》第二百二十九条的规定,分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失 实罪定罪处罚。

  最高人民检察院《关于地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员能

  否成为刑法第二百二十九条规定的有关犯罪主体的批复》 2015年10月27日

  重庆市人民检察院:

  你院渝检(研)[2015 ) 8号《关于地质工程勘测院能否成为《刑法》第二百二十九条 的有关犯罪主体的请示》收悉。经研究,批复如下:

  地质工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职 责过程中,故意提供虚假工程地质勘察报告等证明文件,情节严重的,依照《刑法》第二 百二十九条第一款和第二百三十一条的规定,以提供虚假证明文件罪追究刑事责任;地质 工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中, 严重不负责任,出具的工程地质勘察4艮告等证明文件有重大失实,造成严重后果的,依照 《刑法》第二百二十九条第三款和第二百三十一条的规定,以出具证明文件重大失实罪追 究刑事责任。

  第二百三十条【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定,逃避商品检验,将必 须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或者将必须经商检机构检验 的出口商品未报经检验合格而擅自出口,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(二)》公通字〔2010〕23号

  第八十三条 [逃避商检案(《刑法》第二百三十条)]违反进出口商品检验法的规 定,逃避商品检验,将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用,或 者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:(1 )给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

  (2)逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的;(3)导致病疫流行、灾害事故 的;(4)多次逃避商检的;(5)引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外贸易关系, 或者严重损害国家声誉的;(6)其他情节严重的情形。

  第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪

  本章刑法罪名共四十二个,分别为:故意杀人罪(第232条),过失致人死 亡罪(第233条),故意伤害罪(第234条),组织出卖人体器官罪(第234条 之一),过失致人重伤罪(第235条),强奸罪(第236条),强制猥亵、侮辱罪 (第237条第1款),猥亵儿童罪(第237条第2款),非法拘禁罪(第238条), 绑架罪(第239条),拐卖妇女、儿童罪(第240条),收买被拐卖的妇女、儿 童罪(第241条),聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(第242条第2款), 诬告陷害罪(第243条),强迫劳动罪(第244条),雇用童工从事危重劳动罪 (第244条之一),非法搜查罪(第245条),非法侵入住宅罪(第245条),侮 辱罪(第246条),诽谤罪(第246条),刑讯逼供罪(第247条),暴力取证罪 (第247条),虐待被监管人罪(第248条),煽动民族仇恨、民族歧视罪(第 249条),出版歧视、侮辱少数民族作品罪(第250条),非法剥夺公民宗教信 仰自由罪(第251条),侵犯少数民族风俗习惯罪(第251条),侵犯通信目由

  罪(第252条),私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(第253条),侵犯公民 个人信息罪(第253条之一),报复陷害罪(第254条),打击报复会计、统计 人员罪(第255条),破坏选举罪(第256条),暴力干涉婚姻自由罪(第257 条),重婚罪(第258条),破坏军婚罪(第259条),虐待罪(第260条),虐 待被监护、看护人罪(第260条之一),遗弃罪(第261条),拐骗儿童罪(第 262条),组织残疾人、儿童乞讨罪(第262条之一),组织未成年人进行违反 治安管理活动罪(第262条之二)。

  第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期 徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法 〔1999〕 217 号

  (一)关于故意杀人、故意伤害案件

  要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看 是否造成了被害人死亡结果,还要综合孝虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷 等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用死刑一定要十分慎重,应当与发生在社会上的 严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛 盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。

  要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案 件中,犯罪人的主观恶性程度是不同的,在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤 害致人死亡,虽然都造成了死亡后果,但行为人故意的性质和内容是截然不同的 不注意 区分犯罪的性质和故意的内容,只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的,这在今后的 工作中,应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡,手段特别残忍,情节特别恶劣的,才可 以判处死刑。

  (三)关于农村恶势力犯罪案件

  修订后的《刑法》将原’‘流氓罪”分解为若干罪名,分别规定了相应的刑罚,更有利 于打击此类犯罪,也便于实践中操作。对实施多种原《刑法》规定的“流氓”行为,构成 犯罪的,应按照修订后《刑法》的罪名分别定罪量刑,按数罪并罚原则处理”对于团伙成 员相对固定,以暴力、威胁手段称霸一方,欺压百姓,采取收取“保护费”、代人强行收 债、违规强行承包等手段,公然与政府对抗的,应按照黑社会性质组织犯罪处理;其中, 又有故意杀人、故意伤害等犯罪行为的,按数罪并罚的规定处罚。

  最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》法释〔2001〕 16号

  行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故 意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。

  行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚。

  最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2000〕 33 号

  行为人在交通肇事后为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使 被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照《刑法》第二百三十二条、第 二百三十四条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚“

  最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 [2002] 33 号

  实施抗税行为致人重伤、死亡,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,分别依照《刑法》 第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依 照《刑法》第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定,以故意伤害罪或 者故意杀人罪定罪,依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子,依照《刑法》 第二百八十九条、第二百六十三条的规定,以抢劫罪定罪,依法从重处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔1999〕18号

  组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、 自伤行为的,分别依照《刑法》第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪 或者故意伤害罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的,依照《刑法》第二百三 十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

  8-最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯 彻宽严相济刑事政策》2010年4月14日

  二、故意杀人、伤害案件审判中宽严相济的把握

  L注意区分两类不同性质的案件。故意杀人、故意伤害侵犯的是人的生命和身体健康, 社会危害大,直接影响到人民群众的安全感,《意见》第七条将故意杀人、故意伤害致人 死亡犯罪作为严惩的重点是十分必要的。但是,实践中的故意杀人、伤害案件复杂多样, 处理时要注意分别案件的不同性质,做到区别对待。

  实践中,故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类:一类是严重危害社会治安、 严重影响人民群众安全感的案件,如极端仇视国家和社会,以不特定人为行凶对象的;一 类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。时于前者应当作为严惩的重点, 依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神,在判处重刑 尤其是适用死刑时应特别慎重,除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极 大的被告人外,一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错,或者是被告人案发 后积极赔偿,真诚悔罪,取得被害人或其家属谅解的,应依法从宽处罚,对同时有法定从 轻、减轻处罚情节的,应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。同时应重视此类案件中的附带民 事调解工作,努力化解双方矛盾,实现积极的“案结事了”,增进社会和谐,达成法律效 果与社会效果的有机统一。《意见》第二十三条是对此审判经验的总结。

  此外,实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分,在认定时 除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外,也要注意考虑犯罪的起因等因素。 对于民间纠纷引发的案件,如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时,一般可考虑定故意 伤害罪。

  充分考虑各种犯罪情节。犯罪情节包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后

  果等,不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。犯罪情节多属酌定量刑情节,法律往往未 作明确的规定,但犯罪情节是适用刑罚的基础,是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依 据,需要在案件审理中进行仔细甄别,以准确判断犯罪的社会危害性。有的案件犯罪动机 特别卑劣,比如为了铲除政治对手而雇凶杀人的,也有一些人犯罪是出于义愤,甚至是“大 义灭亲” “为民除害”的动机杀人。有的案件犯罪手段特别残忍,比如采取放火、泼硫酸 等方法把人活活烧死的故意杀人行为。犯罪后果也可以分为一般、严重和特别严重几档。 在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的为后果严重,致二人以上死亡的为犯罪 后果特别严重。特定的犯罪对象和场所也反映社会危害性的不同,如针对妇女、儿童等弱 势群体或在公共场所实施的杀人、伤害,就具有较大的社会危害性。以上犯罪动机卑劣, 或者犯罪手段残忍,或者犯罪后果严重,或者针对妇女、儿童等弱势群体作案等情节恶劣 的,又无其他法定或酌定从轻情节应当依法从重判处。如果犯罪情节一般,被告人真诚悔 罪,或有立功、自首等法定从轻情节的,一般应考虑从宽处罚。

  实践中,故意杀人、伤害案件的被告人既有法定或酌定的从宽情节,又有法定或酌定 从严情节的情形比较常见,此时,就应当根据《意见》第二十八条,在全面考察犯罪的事 实、性质、情节和对社会危害程度的基础上,结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会 治安状况等因素,综合作出分析判断。

  充分考虑主观恶性和人身危险性。《意见》第十条、第十六条明确了被告人的主观恶 ,性和人身危险性是从严和从宽的重要依据,在适用刑罚时必须充分考虑。主观恶性是被告 人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度,在一定程度上反映了被告人的改造可能性。 一般来说,经过精心策划的、有长时间计划的杀人、伤害,显示被告人的主观恶性深;激 情犯罪,临时起意的犯罪,因被害人的过错行为引发的犯罪,显示的主观恶性较小。对主 观恶性深的被告人要从严惩处,主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。

  人身危险性即再犯可能性,可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判 断。人身危险性大的被告人,要依法从重处罚。如累犯中前罪系暴力犯罪,或者曾因暴力 犯罪被判重刑后又犯故意杀人、故意伤害致人死亡的;平时横行乡里,寻衅滋事杀人、伤 害致人死亡的,应依法从重判处。人身危险性小的被告人,应依法体现从宽精神。如被告 人平时表现较好,激情犯罪,系初犯、偶犯的;被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的, 在量刑时应该酌情予以从宽处罚。

  未成年人及老年人的故意杀人、伤害犯罪与一般人犯罪相比,主观恶性和人身危险性 等方面有一定特殊性,在处理时应当依据《意见》的第二十条、第二十一条考虑从宽。对 犯故意杀人、伤害罪的未成年人,要坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则和“教育、感化、 挽救”的方针进行处罚。对于情节较轻、后果不重的伤害案件,可以依法适用缓刑,或者 判处管制、单处罚金等非监禁刑。对于情节严重的未成年人,也应当从轻或减轻处罚。对 于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人,一般不判处无期徒刑。对于七十周岁以上的老 年人犯故意杀人、伤害罪的,由于其已没有再犯罪的可能,在综合考虑其犯罪情节和主观 恶性、人身危险性的基础上,一般也应酌情从宽处罚。

  严格控制和慎重适用死刑。故意杀人和故意伤害犯罪在判处死刑的案件中所占比例 最高,审判中要按照《意见》第二十九条的规定,准确理解和严格执行“保留死刑,严格 控制和慎重适用死刑”的死刑政策,坚持统一的死刑适用标准,确保死刑只适用于极少数 罪行极其严重的犯罪分子;坚持严格的证据标准,确保把每一起判处死刑的案件都办成铁 案。对于罪行极其严重,但只要有法定、酌定从轻情节,依法可不立即执行的,就不应当 判处死刑立即执行。

  对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人,除犯罪情节特别恶劣,犯罪后果特 别严重的,一般不应考虑判处死刑立即执行“对亲属送被告人归案或协助抓获被告人的,也 应视为自首,原则上应当从宽处罚。对具有立功表现的故意杀人、故意伤害致死的被告人, 一般也应当体现从宽,可考虑不判处死刑立即执行。但如果犯罪情节特别恶劣,犯罪后果特 别严重的,即使有立功情节,也可以不予从轻处罚

  共同犯罪中,多名被告人共同致死一名被害人的,原则上只判处一人死刑。处理时, 根据案件的事实和证据能分清主从犯的,都应当认定主从犯;有多名主犯的,应当在主犯 中进一步区分出罪行最为严重者和较为严重者,不能以分不清主次为由,简单地一律判处 死刑。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯 罪的意见》法发〔2010〕7号

  拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为, 构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《印发〈关于依法惩治性侵害 未成年人犯罪的意见〉的通知》法发〔2013〕12号(全文见第二百三十六条)

  22.实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合《刑法》第二百三十四条 或者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定 罪处罚。

  对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合《刑法》第二 百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第十条在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢 救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使被害 人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照《刑法》第二百三十二条、第二百三十 四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  行为人在交通肇事后将因交通事故遭受重伤的被害人带离事故现场后隐藏遗弃,致使 被害人因得不到及时救治而死亡的,应以故意杀人罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑〔2000〕2号

  13.对杀人取财行为按以下原则定罪处罚:

  (1 )以故意杀人的暴力手段当场劫取财物的,以抢劫罪定罪,依抢劫致人死亡的法 定刑处罚;(2)为谋取被害人的钱财而先将被害人杀死,但不是当场劫取财物的,以故意 杀人罪定罪处罚;(3)行为人在故意杀人后,临时起意占有死者财物的,应分别定故意杀 人罪和盗窃罪实行数罪并罚;(4)行为人在实施抢劫以后,又杀人灭口的,应分别定抢劫 罪和故意杀人罪实施数罪并罚。

  浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理强迫交易案件 适用法律有关问题的规定》浙公发〔2001〕26号

  实施强迫史易行为致人重伤或者死亡的,应当按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

  第二百三十三条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒 刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

  (相关解释)最高人民法院《关于审理交通輦事刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕33号

  在公共交通管理的范围外,驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公 共财产或者他人财产遭受重大损失,构成犯罪的,分别依照《刑法》第一百三十四条、第 一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。

  第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制。

  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手 段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的, 依照规定。

  (相关解释主要同第二百三十二条部分)

  最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔1999〕217号

  要准确把握故意伤害致人重伤造成“严重残疾”的标准。参照1996年国家技术监督 局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》(以下简称《工伤标准》),《刑法》 第二百三十四条第二款规定的“严重残疾”是指下列情形之一:被害人身体器官大部缺损、 器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。残疾程序可以分为一般残 疾(十至七级)、严重残疾(六至三级)、特别严重残疾(二至一级),六级以上视为“严 重残疾”。在有关司法解释出台前,可统一参照《工伤标准》确定残疾等级。实践中,并 不是只要达到“严重残疾”就判处死刑,还要根据伤害致人“严重残疾”的具体情况,综 合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。故意伤害致重伤造成严重残疾,只有犯罪手段特 别残忍,后果特别严重的,才能考虑适用死刑(包括死刑,缓期二年执行)°

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)1.浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理伤 害等案件中有关法律适用问题的若干意见》浙公发〔2001〕20号

  一、关于轻伤害案件的管辖、共同伤害行为的认定

  对轻伤害案件,凡事实清楚,有足够证据,被害人直接向人民法院起诉的,人民法 院应当依法受理;凡事实不清、证据不足的,公安机关应当立案侦查;凡公安机关已经受 理、立案、侦查的,应当按公诉程序进行。

  对多人参与的伤害案件,确实不能查明具体哪个行为致伤,但确有证据证明行为人 都实施了伤害行为的,以共同伤害罪论处,按行为人在共同伤害中的地位、作用确定罪责,

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于当前办理轻伤犯罪

  案件适用法律若干问题的意见》浙检会研〔2004〕11号

  二、 正在侦查、审查起诉的轻伤犯罪案件,被害人要求改变程序,自行直接向法院起 诉的,公安、检察机关应予同意。被害人直接向法院起诉的轻伤犯罪案件,经审查证据不 充分或者被告人下落不明,法院要求被害人撤回自诉或者裁定驳回起诉的,被害人可以要 求公安机关处理,公安机关应当依法受理。法院受理被害人直接起诉的轻伤犯罪案件,可 以要求公安机关处理,公安机关应当依法受理。法院受理被害人直接起诉的轻伤犯罪案件, 可以向公安、检察机关调取有关证据,公安、检察机关应当配合。

  三、 为妥善处理社会矛盾,维护社会稳定,实现办案法律效果与社会效果的统一,轻 伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中,具备下列条件的,经审查属实,公安机关可以撤案, 检察机关可以作相对不诉:1.当事人取方自愿就民事赔偿问题达成一致,形成书面协议; 2.当事人双方和解,被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任;3.犯罪嫌疑人 本人确有悔罪表现,社会危险性已经消除,不需要判处刑罚。

  第二百三十四条之一【组织出卖人体器官罪】组织他人出卖人体器官的,处五年以 下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人 捐献器官的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】 的规定定罪处罚。

  违背本人生前意愿摘取其尸体器官,或者本人生前未表示同意,违反国家规定,违背 其近亲属意愿摘取其尸体器官的,依照本法第三百零二条【盗窃、侮辱尸体罪】的规定定 罪处罚。《刑法修正案(A)》

  第二百三十五条【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒 刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。

  第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十 年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

  强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之-的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (-)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

  (二) 强奸妇女、奸淫幼女多人的:

  (三) 在公共场所当众强奸妇女的:

  (四) 二人以上轮奸的;

  (五) 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发 生性关系是否构成强奸罪问题的批复》法释〔2003〕4号

  行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照 《刑法》第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满 十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯 罪。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  组织和利用邪教组织,以迷信邪说引诱、胁迫、欺骗或者其他手段,奸淫妇女、幼女 的,依照《刑法》第二百三十六条的规定,以强奸罪或者奸淫幼女罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《印发〈关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见〉的通知》法发〔2013〕12号

  —、基本要求

  本意见所称性侵害未成年人犯罪,包括《刑法》第二百三十六条、第二百三十七条、 第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸 罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍 卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等。

  对于性侵害未成年人犯罪,应当依法从严惩治。

  办理性侵害未成年人犯罪案件,应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易 受伤害等特点,贯彻特殊、优先保护原则,切实保障未成年人的合法权益。

  对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的,应当坚持双向保护原则,在依法保护未 成年被害人的合法权益时,也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。

  办理性侵害未成年人犯罪案件,对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成 年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容,审判人 员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。

  对外公开的诉讼文书,不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的 其他资料,对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。

  性侵害未成年人犯罪案件,应当由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、 侦查人员办理,未成年被害人系女性的,应当有女性工作人员参与。

  人民法院、人民检察院、公安机关设有办理未成年人刑事案件专门工作机构或者专门 工作小组的,可以优先由专门工作机构或者专门工作小组办理性侵害未成年人犯罪案件。

  各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强与民政、教育、妇 联、共青团等部门及未成年人保护组织的联系和协作,共同做好性侵害未成年人犯罪预防 和未成年被害人的心理安抚、疏导工作,从有利于未成年人身心健康的角度,对其给予必 要的帮助。

  &上级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关应当加强对下指导和业务培 训。各级人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关要增强对未成年人予以特殊、 优先保护的司法理念,完善工作机制,提高办案能力和水平。

  二、办案程序要求

  对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员(以下简 称负有特殊职责的人员)以及其他公民和单位,发现未成年人受到性侵害的,有权利也有 义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。

  公安机关接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报,应当及时受理,迅速进行审 查。经审查,符合立案条件的,应当立即立案侦查。

  公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的,无论案件是否属于本单 位管辖,都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施,必要时, 应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。

  1L人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的,或者被害人及其法定代理 人、对未成年人负有特殊职责的人员据此向人民检察院提出异议的,人民检察院应当要求 公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为不立案理由不成立的,应当通知公安机关立 案,公安机关接到通知后应当立案。

  公安机关侦查未成年人被性侵害案件,应当依照法定程序,及时、全面收集固定证 据,及时对性侵害犯罪现场进行勘查,对未成年被害人、犯罪嫌疑人进行人身检查,提取 体液、毛发、被害人和犯罪嫌疑人指甲内的残留物等生物样本,指纹、足迹、鞋印等痕迹, 衣物、纽扣等物品;及时提取住宿登记表等书证,现场监控录像等视听资料;及时收集被 害人陈述、证人证言和犯罪嫌疑人供述等证据。

  办案人员到未成年被害人及其亲属、未成年证人所在学校、单位、居住地调查取证 的,应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、 隐私的方式*

  询问未成年被害人,审判人员、检察人员、侦查人员和律师应当坚持不伤害原则, 选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行,并通知其法定代理人 到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人、被告人的, 也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护 组织的代表等有关人员到场,并将相关情况记录在案。

  询问未成年被害人,应当考虑其身心特点,采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有 关的事实应当进行全面询问,以一次询问为原则,尽可能避免反复询问。

  人民法院、人民检察院办理性侵害未成年人案件,应当及时告知未成年被害人及其 法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人,并告知其如果经济困难,可以向法律援助机 构申请法律援助。对需要申请法律援助的,应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当 及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。

  人民法院、人民检察院、公安机关办理性侵害未成年人犯罪案件,除有碍案件办理 的情形外,应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人,并对有 关情况予以说明。

  人民法院确定性侵害未成年人犯罪案件开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知 未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害 人参加法庭审理,陈述意见,法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。

  人民法院开庭审理性侵害未成年人犯罪案件,未成年被害人、证人确有必要出庭的, 应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的,可以采取视频等方 式播放未成年人的陈述、证言,播放视频亦应采取保护措施。

  三、准确适用法律

  知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当 认定行为人“明知”对方是幼女。

  对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人"明知”对方 是幼女。

  对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、 生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知” 对方是幼女。

  2().以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强 迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。

  对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处。

  对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无 援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。

  实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合《刑法》第二百三十四条或 者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处 罚。

  对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合《刑法》第二 百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有 其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照《刑法》第二百三十六条第三款、 第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥 亵儿童。

  介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处

  针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要 依法从严惩处:

  (1) 对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国 家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (2) 进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

  (3) 采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

  (4) 对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未 成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (5) 猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

  (6) 造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

  (7) 有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

  组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼 女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照《刑法》第三百五十八条第一款第(二)项、第 三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

  对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作 人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖逹等性侵害犯罪的,更要依法从严 惩处。

  已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后 果的,不认为是犯罪。

  四、其他事项

  对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时,一般不适用缓刑。

  对于性侵害未成年人的犯罪分子确定是否适用缓刑,人民法院、人民检察院可以委托 犯罪分子居住地的社区矫正机构,就对其宣告缓刑对所居住社区是否有重大不良影响进行 调查。受委托的社区矫正机构应当及时组织调查,在规定的期限内将调查评估意见提交委 托机关。

  对于判处刑罚同时宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,同时宣告禁止令,禁止犯罪分子 在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动,禁止其进入中小学校区、幼儿园园区 及其他未成年人集中的场所,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外。

  外国人在我国领域内实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的,应当依法判处,在判处刑 罚时,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。对于尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为 的,或者因实施性侵害未成年人犯罪不适宜在中国境内继续停留居留的,公安机关可以依 法适用限期出境或者驱逐出境。

  对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件,人民法院在依法保护被害人隐私 的前提下,可以在互联网公布相关裁判文书,未成年人犯罪的除外。

  对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害,为进行康复治疗所支付的医疗费、护 理费、交通费、误工费等合理费用,未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求 的,人民法院依法予以支持。

  未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损 害,被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的, 人民法院依法予以支持。

  未成年人受到监护人性侵害,其他具有监护资格的人员、民政部门等有关单位和组 织向人民法院提出申请,要求撤销监护人资格,另行指定监护人的,人民法院依法予以支 持。

  对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害,不能及时获得有效赔偿,生活困难 的,各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门,优先考虑予以司法救助。

  (附参考)宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判 疑难问题研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  三、强奸犯罪中一人得逞一人未得逞能否认定为轮奸

  所谓轮奸,是指二男以上出于共同强奸的故意,,在同一时间段内,轮流对同一妇女强 行奸淫的行为。在共同犯罪中,一人实施了奸淫后,另一人接着实施奸淫,虽然奸淫未成 的,仍应认定两人具有轮奸情节。如果一人实施奸淫后,另一人未实施奸淫行为的,则不 宜认定为具有轮奸情节。 ,

  对于强奸未得逞的或没有具体实施强奸行为的,可作为量刑情节考虑,同时还要综合 考虑其参与共谋和共同预备行为中发挥的作用等情节,确定其是否可认定为从犯。

  第二百三十七条【强制猥亵、侮辱罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或 者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,或者有其他恶劣情节的,处五年以上有期徒刑。 【猥亵儿童罪】猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。《刑法修正案(九)》 (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐 卖妇女儿童犯罪的意见》法发〔2010〕7号

  拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为, 构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《印发〈关于依法惩治性侵害未 成年人犯罪的意见〉的通知》法发〔2013〕12号(见第二百三十六条)

  实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合《刑法》第二百三十四条或 者第二百三十二条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  对已满十四周岁的未成年男性实施猥亵,造成被害人轻伤以上后果,符合《刑法》第二 百三十四条或者第二百三十二条规定的,以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有 其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照《刑法》第二百三十六条第三款、 第二百三十七条的规定,认定为在公共场所“当众”强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥 亵儿童。

  介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处。

  针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的,应当从重处罚,具有下列情形之一的,更要 依法从严惩处:

  (1 )对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国 家工作人员或者冒充国家工作人员,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (2) 进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的;

  (3) 采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的;

  (4) 对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未 成年人,实施强奸、猥亵犯罪的;

  (5) 猥亵多名未成年人,或者多次实施强奸、猥亵犯罪的;

  (6 )造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的;

  (7)有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。

  第二百三十八条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自 由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从 重处罚。

  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有 期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百 三十二条【故意杀人罪】的规定定罪处罚。

  为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。

  国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2 号°

  国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案,应予立案:(1)非法剥夺他人人身 自由二十四小时以上的;(2)非法剥夺他人人身自由,并使用械具或者捆绑等恶劣手段, 或者实施殴打、侮辱、虐待行为的;(3)非法拘禁,造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的;

  (4) 非法拘禁,情节严重,导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;

  (5) 非法拘禁三人次以上的;(6)司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法 拘禁的;(7)其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。

  最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题 的解释》法释〔2000〕19号

  行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照《刑 法》第二百三十八条的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最髙人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适

  ①本规定中的“多次”,是指三次以上。本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述数额标 准且已达到该数额的百分之八十以上的。

  用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第二百三十九条【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质 的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以 上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  犯前款罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒 刑或者死刑,并处没收财产。《刑法修正案(九)》

  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前两款的规定处罚。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于对在拐卖、绑架妇女(幼女)过程中又奸淫被害 人的行为应如何定罪问题的批复》法复〔1994〕6号

  在拐卖妇女(幼女)过程中,奸淫被拐卖的妇女(幼女)的,应当依照《全国人民代 表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条第一款第(三) 项的规定定罪处罚 在绑架妇女(幼女)过程中,奸淫被绑架妇女(幼女)的,应以绑架 妇女罪、绑架儿童罪或者绑架勒索罪从重处罚。

  最高人民法院研究室《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财 物的行为如何适用法律问题的答复》法函〔2001〕68号

  行为人在绑架过程中,又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物,构成犯罪的,择 一重罪处罚。

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2005〕 8号

  抢劫罪与绑架罪的界限

  绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪,其与抢劫罪的区别在于:第一,主观方面不 尽相同。抢劫罪中,行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为,绑架罪中, 行为人旣可能为勒索他人财物而实施绑架行为,也可能出于其他非经济目的实施绑架行 为;第二,行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地 点,具有“当场性”;绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他 人或单位发出威胁,索取赎金或提出其他非法要求,劫取财物一般不具有“当场性”。

  绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应 择一重罪定罪处罚。

  最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》 〔2003〕高检研发第13号

  相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第十七条第二款规定的行为,应当追究刑事责 任的,其罪名应当根据所触犯的《刑法》分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的, 其罪名应认定为绑架罪。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  十四、抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪的区分

  抢劫罪与索财型绑架罪在犯罪主观方面、犯罪客体方面极为相似。二者主要有以下区 别:(1)行为手段不尽相同。抢劫罪是用对公私财物的所有人、保管人或者其他在场人当 场实施暴力、以当场实施暴力相威胁或者利用其他当场侵犯人身的方法,迫使被害人当场 交出财物或者当场夺走其财物;而索财型绑架罪,是将人掳走或限制其自由后,威胁被害 人以外亲友等其他人,迫使其交出赎金;(2)实施犯罪行为的时间、地点不同。抢劫罪是 当场使用暴力、胁迫等强制手段,当场取得财物,侵犯被害人人身权利和非法获取财物是 在同一时间、同一地点完成的;而索财型绑架罪是先绑架人质,然后勒令强制交付财物, 侵犯被害人人身权利和非法占有他人财物的行为有一定间隔,发生的地点一般也不同;(3 ) 侵犯的对象不尽相同。抢劫罪表现为当场直接从被害人处将财物抢走;而索财型绑架罪中 被勒令交付财产者不是被绑架者,而是他的亲友或其他人。

  十六、抢劫行为与绑架行为部分重合时的定罪 j

  对于预谋绑架且将被害人劫持后发现无勒索对象即向被绑架人本人勒索的情形的定 罪问题,司法实践中存在争议。从犯罪构成上分析,行为人的行为分别构成绑架罪及抢劫 罪,但绑架罪与抢劫罪在构成要件的部分事实上出现了重合,即绑架罪中的控制人质行为 与抢劫罪中的劫持人质行为在两个犯罪构成中都需要加以评价..实践中可将控制人质的手 段行为放在法定刑较重的犯罪中评价,而对另一犯罪行为仅作为量刑情节考虑,一般不需 数罪并罚。

  浙江省高级人民法院《关于印发<全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  四、关于绑架罪情节较轻的认定

  《刑法修正案(七)》所规定的绑架罪“情节较轻”,是指绑架犯罪行为本身情节较 轻,而不是指案发后行为人具有自首、立功、认罪悔罪等罪后从轻处罚情节。犯罪行为本 身情节是否较轻,应当根据主客观相统一原则,充分考虑绑架行为人的主观恶性和行为的 客观危害,围绕绑架目的和动机是否卑劣、对象是否特殊、是否事出有因、豪力手段是否 明显、情节是否恶劣、造成后果是否严重等因素进行综合分析后加以判定。

  绑架后限制人身自由时间不长、尚未取得赎金即主动释放被绑架人,且未造成人身伤 害后果的,可认定为情节较轻。

  具有下列情形之一的,不应认定为情节较轻:(1 )绑架造成他人轻伤以上后果的;

  (2)获得赎金数额巨大的;(3)造成其他严重后果或恶劣社会影响的。

  第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者 没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:

  (一) 拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

  (二) 拐卖妇女、儿童三人以上的;

  (三) 奸淫被拐卖的妇女的;

  (四) 诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

  (五) 以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

  (六) 以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;

  (七) 造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的:

  (八) 将妇女、儿童卖往境外的。

  拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、 儿童的行为之一的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》法 释〔2000〕 1 号

  第一条《刑法》第二百四十条规定的拐卖妇女罪中的“妇女”,既包括具有中国国 籍的妇女,也包括具有外国国籍和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的,不 影响对犯罪分子的定罪处罚。

  第二条外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的,应当根•据《刑法》 第六条的规定,适用我国《刑法》定罪处罚。

  第三条对于外国籍被告人身份无法查明或者其国籍国拒绝提供有关身份证明,人民 检察院根据刑事诉讼法第一百二十八条第二款的规定起诉的案件,人民法院应当依法受 理。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯 罪的意见》法发〔2010〕7号

  二、 管辖

  拐卖妇女、儿童犯罪案件依法由犯罪地的司法机关管辖°拐卖妇女、儿童犯罪的犯 罪地包括拐出地、中转地、拐入地以及拐卖活动的途经地。如果由犯罪嫌疑人、被告人居 住地的司法机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。

  几个地区的司法机关都有权管辖的,一般由最先受理的司法机关管辖。犯罪嫌疑人、 被告人或者被拐卖的妇女、儿童人数较多,涉及多个犯罪地的,可以移送主要犯罪地或者 主要犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。

  相对固定的多名犯罪嫌疑人、被告人分别在拐出地、中转地、拐入地实施某一环节 的犯罪行为,犯罪所跨地域较广,全案集中管辖有困难的,可以由拐出地、中转地、拐入 地的司法机关对不同犯罪分子分别实施的拐出、中转和拐入犯罪行为分别管辖。

  对管辖权发生争议的,争议各方应当本着有利于迅速查清犯罪事实,及时解救被拐 卖的妇女、儿童,以及便于起诉、审判的原则,在法定期间内尽快协商解决;协商不成的, 报请共同的上级机关确定管辖。

  正在侦查中的案件发生管辖权争议的,在上级机关作出管辖决定前,受案机关不得停 止侦查工作。

  三、 立案

  具有下列情形之一,经审查,符合管辖规定的,公安机关应当立即以刑事案件立案, 迅速开展侦查工作:

  (1)接到拐卖妇女、儿童的报案、控告、举报的;

  (2 )接到儿童失踪或者已满十四周岁不满十八周岁的妇女失踪报案的;

  (3) 接到已满十八周岁的妇女失踪,可能被拐卖的报案的;

  (4) 发现流浪、乞讨的儿童可能系被拐卖的;

  (5) 发现有收买被拐卖妇女、儿童行为,依法应当追究刑事责任的;

  (6) 表明可能有拐卖妇女、儿童犯罪事实发生的其他情形的。

  公安机关在工作中发现犯罪嫌疑人或者被拐卖的妇女、儿童,不论案件是否属于自 己管辖,都应当首先采取紧急措施。经审查,属于自己管辖的,依法立案侦查;不属于自 己管辖的,及时移送有管辖权的公安机关处理。

  人民检察院要加强对拐卖妇女、儿童犯罪案件的立案监督,确保有案必立、有案必查。

  四、 证据

  公安机关应当依照法定程序,全面收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情 节轻重的各种证据。

  要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌 疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐卖儿童的DNA鉴定结论、有 关监控录像、电子信息等客观性证据。

  取证工作应当及时,防止时过境迁,难以弥补。

  公安机关应当高度重视并进一步加强DNA数据库的建设和完善。对失踪儿童的父 母,或者疑似被拐卖的儿童,应当及时采集血样进行检验,通过全国DNA数据库,为查 获犯罪,帮助被拐卖的儿童及时回归家庭提供科学依据。

  拐卖妇女、儿童犯罪所涉地区的办案单位应当加强协作配合。需要到异地调查取证 的,相关司法机关应当密切配合;需要进一步补充查证的,应当积极支持。

  五、 定性

  犯罪嫌疑人、被告人参与拐卖妇女、儿童犯罪活动的多个环节,只有部分环节的犯罪 事实查证清楚、证据确实、充分的,可以对该环节的犯罪事实依法予以认定。

  以出卖为目的强抢儿童,或者捡拾儿童后予以出卖,符合《刑法》第二百四十条第 二款规定的,应当以拐卖儿童罪论处。

  以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿童罪论处。

  以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

  要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为 人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财 及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否 具有非法获利的目的。

  具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:

  (1) 将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;

  (2) 明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱 财将子女“送”给他人的;

  (3) 为收取明显不属于“营养费” “感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;

  (4) 其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

  不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有 独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费"“感谢费”的,属于民间送 养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或 者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的, 可由公安机关依法予以行政处罚。

  将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以 拐卖妇女罪论处。

  有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖 妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。

  医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、 抚养的儿童贩卖给他人的,以拐卖儿童罪论处。

  明知是被拐卖的妇女、儿童而收买,具有下列情形之一的,以收买被拐卖的妇女、 儿童罪论处;同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚:

  (1 )收买被拐卖的妇女后,违背被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居住地的;

  (2) 阻碍•对被收买妇女、儿童进行解救的;

  (3) 非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由,情节严重,或者对被收买妇女、 儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的;

  (4) 所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买,或者收买多名被拐卖的妇女、儿童 的;

  (5) 组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役,或者盗窃、传销、卖 淫等违法犯罪活动的;

  (6) 造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的;

  (7) 具有其他严重情节的。

  被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映,愿意让被收买妇女返回原居住 地,或者将被收买儿童送回其家庭,或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机 关、组织,没有其他严重情节的,可以不追究刑事责任。

  六、 共同犯罪

  明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明 或者其他帮助的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

  明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出 生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处,但是,收买人未被追 究刑事责任的除外。

  认定是否“明知”,应当根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解, 结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,予以综合判断。

  明知他人系拐卖儿童的“人贩子”,仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或 者了解被拐卖方情况的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪的共犯论处。

  对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯,应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、 作用,参与拐卖的人数、次数,以及分赃数额等,准确区分主从犯。

  对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节,或者积极参与 实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为,起主要作用的,应当 认定为主犯。

  对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件,或者进行居间介绍,起辅助或 者次要作用,没有获利或者获利较少的,一般可认定为从犯。

  对于各被告人在共同犯罪中的地位、作用区别不明显的,可以不区分主从犯。

  七、 一罪与数罪

  拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿 童卖淫的,以拐卖妇女、儿童罪处罚。

  拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行 为,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、 儿童进行犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆 的罪数罪并罚。

  拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的未成 年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿 童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。

  八、 刑罚适用

  对于拐卖妇女、儿童犯罪集团的首要分子,情节严重的主犯,累犯,偷盗婴幼儿、 强抢儿童情节严重,将妇女、儿童卖往境外情节严重,拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤 亡后果,或者具有其他严重情节的,依法从重处罚;情节特别严重的,依法判处死刑。

  拐卖妇女、儿童,并对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为, 数罪并罚决定执行的刑罚应当依法体现从严。

  对于拐卖妇女、儿童的犯罪分子,应当注重依法适用财产刑,并切实加大执行力度, 以强化刑罚的特殊预防与一般预防效果。

  犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,对被收买妇女、儿童实施违法犯罪活动或者将其作 为牟利工具的,处罚时应当依法体现从严°

  收买被拐卖的妇女、儿童,对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已 形成稳定的婚姻家庭关系,但仍应依法追究刑事责任的,一般应当从轻处罚;符合缓刑条 件的,可以依法适用缓刑。

  收买被拐卖的妇女、儿童,犯罪情节轻微的,可以依法免予刑事处罚。

  多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女,或者“买人为妻” “买人为子"构 成收买被拐卖的妇女、儿童罪的,一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起 作用等情节的基础上,依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害 不大,不认为是犯罪的,依法不追究刑事责任;必要时可以由公安机关予以行政处罚。

  具有从犯、自首、立功等法定从宽处罚情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

  对被拐卖的妇女、儿童没有实施摧残、虐待等违法犯罪行为,或者能够协助解救被拐卖 的妇女、儿童,或者具有其他酌定从宽处罚情节的,可以依法酌情从轻处罚。

  同时具有从严和从宽处罚情节的,要在综合考察拐卖妇女、儿童的手段、拐卖妇女、 儿童或者收买被拐卖妇女、儿童的人次、危害后果以及被告人主观恶性、人身危险性等因 素的基础上,结合当地此类犯罪发案情况和社会治安状况,决定对被告人总体从严或者从 宽处罚。

  九、 涉外犯罪

  要进一步加大对跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪的打击力度。加强双边或者多边“反 拐”国际交流与合作,加强对被跨国、跨境拐卖的妇女、儿童的救助工作。依照我国缔结 或者参加的国际条约的规定,积极行使所享有的权利,履行所承担的义务,及时请求或者 提供各项司法协助,有效遏制跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪。

  公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》公通字 [2000J 25 号

  二、关于拐卖妇女、儿童犯罪

  (一) 要正确认定拐卖妇女、儿童罪。凡是拐卖妇女、儿童的,不论是哪个环节,只 要是以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的, 均以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。,

  (二) 在办理拐卖妇女、儿童案件中,不论拐卖人数多少,是否获利,只要实施拐卖 妇女、儿童行为的,均应当以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

  (三) 明知是拐卖妇女、儿童的犯罪分子而事先通谋,为其拐卖行为提供资助或者其 他便利条件的,应当以拐卖妇女、儿童罪的共犯立案侦查。

  (四) 对拐卖过程中奸淫被拐卖妇女的;诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖 的妇女卖给他人迫使其卖淫的;以出卖为目的使用暴力、胁迫、麻醉等方法绑架妇女、儿 童的;以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或 者其他严重后果的,均以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

  (五) 教唆他人实施拐卖妇女、儿童犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯立案侦查。 向他人传授拐卖妇女、儿童的犯罪方法的,以传授犯罪方法罪立案侦查。明知是拐卖妇女、 儿童的犯罪分子,而在其实施犯罪后为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明 包庇的,以窝藏、包庇罪立案侦查。

  (六) 出卖亲生子女的,由公安机关依法没收非法所得,并处以罚款;以营利为目的, 出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,以拐卖儿童罪立案侦查。

  (七) 出卖十四周岁以上女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的,以拐卖妇女、儿童 罪立案侦查。

  (八) 借收养名义拐卖儿童的,出卖捡拾的儿童的,均以拐卖儿童罪立案侦查。

  (九) 以勒索财物为目的,偷盗婴幼儿的,以绑架罪立案侦查。

  (十)犯组织他人偷越国(边)境罪,对被组织的妇女、儿童有拐卖犯罪行为的,以 组织他人偷越国(边)境罪和拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

  (十一)非以出卖为目的,拐骗不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的,以 拐骗儿童罪立案侦查。

  (十二)教唆被拐卖、拐骗、收买的未成年人实施盗窃、诈骗等犯罪行为的,应当以 盗窃罪、诈骗罪等犯罪的共犯立案侦查。

  办案中,要正确区分罪与非罪、罪与罪的界限,特别是拐卖妇女罪与介绍婚姻收取钱 物行为、拐卖儿童罪与收养中介行为、拐卖儿童罪与拐骗儿童罪,以及绑架儿童罪与拐卖 儿童罪的界限,防止扩大打击面或者放纵犯罪。

  三、关于收买被拐卖的妇女、儿童犯罪

  (一) 收买被拐卖的妇女、儿童的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪立案侦查C

  (二) 收买被拐卖的妇女、儿童,并有下列犯罪行为的,同时以收买被拐卖的妇女、 儿童罪和下列罪名立案侦查:

  违背被拐卖妇女的意志,强行与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查。

  明知收买的妇女是精神病患者(间歇性精神病患者在发病期间)或者痴呆者(程度 严重的)而与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查。

  与收买的不满十四周岁的幼女发生性关系的,不论被害人是否同意,均以奸淫幼女 罪立案侦查。

  非法剥夺、限制被拐卖的妇女、儿童人身自由的,或者对其实施伤害、侮辱、猥亵 等犯罪行为的,以非法拘禁罪,或者伤害罪、侮辱罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪等犯 罪立案侦查。

  明知被拐卖的妇女是现役军人的妻子而与之同居或者结婚的,以破坏军婚罪立案侦 查。

  (三) 收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

  (四) 凡是帮助买主实施强奸、伤害、非法拘禁被拐卖的妇女、儿童等犯罪行为的,

  应当分别以强奸罪、伤害罪、非法拘禁罪等犯罪的共犯立案侦查。

  (五) 收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的, 对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。

  最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔1999〕217号

  (六) 关于拐卖妇女、儿童犯罪案件

  要从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪团伙的首要分子和以拐卖妇女、儿童为常业的“人贩 子”。

  要严格把握此类案件罪与非罪的界限。对于买卖至亲的案件,要区别对待:以贩卖牟 利为目的“收养”子女的,应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难、受重男轻女思想 影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的, 可按遗弃罪处罚;对于那些确属介绍婚姻,且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况, 或者确属介绍收养,并经被收养人父母同意的,尽管介绍的人数较多,从中收取财物较多, 也不应作犯罪处理。

  第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条【强奸罪】的 规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为 的,依照本法的有关规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女,儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的 规定处罚。

  收买被拐卖的妇女,儿童又出卖的,依照本法第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】的 规定定罪处罚。

  收买被拐卖的妇女、儿童,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以 从轻处罚;按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,可以从轻或者减轻处罚。《刑 法修正案(九)》

  (相关解释)公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》 公通字〔2000〕25号

  三、关于收买被拐卖的妇女、儿童犯罪

  (―)收买被拐卖的妇女、儿童的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪立案侦查。

  (二)收买被拐卖的妇女、儿童,并有下列犯罪行为的,同时以收买被拐卖的妇女、 儿童罪和下列罪名立案侦查:

  违背被拐卖妇女的意志,强行与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查。

  明知收买的妇女是精神病患者(间歇性精神病患者在发病期间)或者痴呆者(程度 严重的)而与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查。

  与收买的不满十四周岁的幼女发生性关系的,不论被害人是否同意,均以奸浮幼女 罪立案侦查。

  非法剥夺、限制被拐卖的妇女、儿童人身自由的,或者对其实施伤害、侮辱、猥亵 等犯罪行为的,以非法拘禁罪,或者伤害罪、侮辱罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪等犯 罪立案侦查。

  明知被拐卖的妇女是现役军人的妻子而与之同居或者结婚的,以破坏军婚罪立案侦 查。

  (三) 收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的,以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

  (四) 凡是帮助买主实施强奸、伤害、非法拘禁被拐卖的妇女、儿童等犯罪行为的, 应当分别以强奸罪、伤害罪、非法拘禁罪等犯罪的共犯立案侦查。

  第二百四十二条以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童 的,依照本法第二百七十七条【妨害公务罪】的规定定罪处罚。

  【聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪】聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的 妇女、儿童的首要分子,处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法 的,依照前款的规定处罚。

  第二百四十三条【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上十年以 下有期徒刑。

  国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚。

  不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于依法处理 妨碍政法干警履行法定职责违法行为的指导意见》2015年3月2 0 (见第二百九十条)

  (七)捏造政法干警犯罪的事实,向有关国家机关告发,意图使政法干警受刑事追究 或者治安管理处罚的,以诬告陷害定性处理。

  第二百四十四条【强迫劳动罪】以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳 动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金。

  明知他人实施前款行为,为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的, 依照前款的规定处罚。

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字C2008J 36号

  第三十一条 [强迫职工劳动案(《刑法》第二百四十四条)]用人单位违反劳动管 理法规,以限制人身自由方法强迫职工劳动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 ) 强迫他人劳动,造成人员伤亡或者患职业病的;(2)采用殴打、胁迫、扣发工资、扣留 身份证件等手段限制人身自由,强迫他人劳动的;(3)强迫妇女从事井下劳动、国家规 定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动,或者强迫处于经期、孕期和哺 乳期妇女从事国家规定的第三级体力劳动强度以上的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;

  (4)强迫已满十六周岁未满十八周岁的未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强度的 劳动,或者从事高空、井下劳动,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下 从事劳动的;(5)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第二百四十四条【强迫劳动罪]

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )造成人员伤亡或者患职业病的;

  (2) 强迫10人以上劳动的;

  (3) 因强迫他人劳动受过行政处罚二次以上,又强迫他人劳动的;

  (4) 强迫妇女从事井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌 从事的劳动,或者强迫处于经期、孕期和哺乳期妇女从事国家规定的第三级体力劳动强度 以上的劳动或者其他禁忌从事的劳动的;

  (5) 强迫未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动,或者从事高空、并 下劳动,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动的;

  (6) 情节严重的其他情形°

  第二百四十四条之一【雇用童工从事危重劳动罪】违反劳动管理法规,雇用未满十 六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的,或者从事高空、井下作业的,或者在爆炸性、 易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动,情节严重的,对直接责任人员,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并 处罚金。

  有前款行为,造成事故,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。《刑法修正 案(四)》

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)>〉公通字〔2008〕36号

  违反劳动管理法规,雇用未满十六周岁的未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强 度的劳动,或者从事高空、井下劳动,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环 境下从事劳动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1 )造成未满十六周岁的未成年人 伤亡或者对其身体健康造成严重危害的;(2)雇用未满十六周岁的未成年人三人以上的; (3)以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的;(4)其他情节 严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第二百四十四条之一[雇用童工从事危重劳动罪]

  第三十二条 [雇用童工从事危重劳动案(《刑法》第二百四十四条之一)]具有下 列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

  (1 )造成不满十六周岁的未成年人身体健康受到严重伤害的;

  (2) 雇用不满十六周岁的未成年人3人以上不满10人的;

  (3) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处三年以上七年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )造成不满十六周岁的未成年人死亡或者重伤3人以上的;

  (2)雇用不满十六周岁的未成年人10人以上的;

  (3)情节特别严重的其他情形。

  第二百四十五条【非法搜査罪】【非法侵入住宅罪】非法搜査他人身体、住宅,或 者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2 号

  国家机关工作人员利用职权非法搜查,应予立案:(1)非法搜查他人身体、住宅, 并实施殴打、侮辱等行为的;(2)非法搜查,情节严重,导致被搜查人或者其近亲属自 杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;(3)非法搜查,造成财物严重损坏的;(4) 非法搜查三人(户)次以上的;(5)司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住 宅非法搜查的;(6)其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理盗 窃案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2006〕18号

  入户盗窃,虽不构成盗窃罪,可以非法侵入他人住宅罪追究刑事责任:(1)以翻窗、撬 门、开锁手段入户的;(2)携带凶器入户或者入户后准备凶器的;(3)对户内财物进行破 坏并造成严重后果的;(4)对户内人员造成严重精神损害的;(5)其他严重影响他人正常 生活和居住安全的。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔2008〕134号

  入户盗窃,不能以盗窃罪追究刑事责任,但具有下列情形之一的,可以非法侵入住宅 罪追究刑事责任:(1)以撞门、撬窗、挖洞、技术开锁等带有破坏性、技术,性、危险性 手段入户的;(2)携带管制刀具、弓弩、枪支、爆炸物等足以对人身安全造成危险的管 制器械或者违禁入户的;(3)故意损害户内财物,价值数一千元以上的。

  第二百四十六条【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造 事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

  通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难 的,人民法院可以要求公安机关提供协助。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔 1998〕30号

  在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,依照《刑法》第二百 四十六条的规定,分别以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  第三条制作、传播邪教宣传品,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的,依照《刑 法》第二百四十六条的规定,以侮辱罪或者诽谤罪定罪处罚。

  第四条制作、传播的邪教宣传品具有煽动分裂国家、破坏国家统一,煽动颠覆国家 政权、推翻社会主义制度,侮辱、诽谤他人,严重危害社会秩序和国家利益,或者破坏国 家法律、行政法规实施等内容,其行为同时触犯《刑法》第一百零三条第二款、第一百零 五条第二款、第二百四十六条、第三百条第一款等规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第一条具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百四十六条第一款规定的“捏 造事实诽谤他人”:

  (一) 捏造损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网 络上散布的;

  (二) 将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实,在信息网 络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的;

  明知是捏造的损害他人名誉的事实,在信息网络上散布,情节恶劣的,以“捏造事实 诽谤他人”论。

  第二条利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百 四十六条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五 百次以上的;

  (二) 造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;

  (三) 二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三条利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百 四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:

  (-)引发群体性事件的;

  (二) 引发公共秩序混乱的;

  (三) 引发民族、宗教冲突的;

  (四) 诽谤多人,造成恶劣社会影响的;

  (五) 损害国家形象,严重危害国家利益的;

  (六) 造成恶劣国际影响的;

  (七) 其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

  第四条一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理,诽谤信息实际被点击、 浏览、转发次数累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

  第八条明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪, 为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九■一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于依法处理 妨碍政法干警履行法定职责违法行为的指导意见》(见第二百九十条)

  (六)使用暴力或张贴、散发文字、图像等方法,公然败坏政法干警名誉的,以侮辱 行为定性处理。情节严重的,以侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益定性处理。

  (七) 捏造政法干警犯罪的事实,向有关国家机关告发,意图使政法干警受刑事追究 或者治安管理处罚的,以诬告陷害定性处理。

  (八) 对政法干警进行诽谤,有下列情形之一的,以诽谤行为定性处理:

  捏造损害政法干警名誉的事实进行散布;

  捏造损害政法干警名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网 络上散布;

  将信息网络上涉及政法干警的原始信息内容篡改为损害名誉的事实,在信息网络上 散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布;

  明知是捏造的损害政法干警名誉的事实,在信息网络上散布。

  实施上述行为,情节严重的,以诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益定性处理。

  第二百四十七条【刑讯逼供罪,暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人 实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、 死亡的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规 定定罪从重处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕2 号

  刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供 的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手 段逼取口供的;(2)以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、 被告人身体健康的;(3)刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的;(4) 刑讯逼供,情节严重,导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失 常的;(5)刑讯逼供,造成错案的;(6)刑讯逼供三人次以上的;(7)纵容、授意、 指使、强迫他人刑讯逼供,具有上述情形之一的;(8)其他刑讯逼供应予追究刑事责任 的情形。

  暴力取证罪是指司法工作人员以暴力逼取证人证言的行为。涉嫌下列情形之一的,应 予立案:(1 )以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取证人证言的;(2)暴力取 证造成证人轻伤、重伤、死亡的;(3)暴力取证,情节严重,导致证人自杀、自残造成 重伤、死亡,或者精神失常的;(4)暴力取证,造成错案的;(5)暴力取证三人次以上 的;(6)纵容、授意、指使、强迫他人暴力取证,具有上述情形之一的;(7)其他暴力 取证应予追究刑事责任的情形。

  第二百四十八条【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员 对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特 别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条 【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规定定罪从重处罚。

  监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2 号

  虐待被监管人罪是指监狱、拘留所、看守所、拘役所、劳教所等监管机构的监管人员对 被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1) 以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段虐待被监管人的;(2)以较长时间冻、饿、晒、 烤等手段虐待被监管人,严重损害其身体健康的;(3 )虐待造成被监管人轻伤、重伤、死 亡的;(4)虐待被监管人,情节严重,导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精 神失常的;(5)殴打或者体罚虐待三人次以上的;(6)指使被监管人殴打、体罚虐待其他 被监管人,具有上述情形之一的;(7)其他情节严重的情形。

  最高人民检察院《关于受监管机关正式聘用或委托履行监管职务的人员能否成为体 罚虐待人犯罪和私放罪犯罪主体的批复》高检发研字〔1994〕1号

  经研究,我们认为,根据《刑法》第八十四条和第一百八十九条、第一百九十条的规 定,受监管机关正式聘用或委托实际履行监管职务的人员是有监管人犯职务的人员。上述 人员违反监管法规,体罚、虐待被监管人犯,情节严重的,或者私放罪犯的,应分别以体 罚、虐待人犯罪或私放罪犯罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于强制隔离戒毒所工作人员能否成为虐待被监管人罪主体问题 的批复》高检发释字〔2015〕2号

  河北省人民检察院:

  你院冀检呈字〔2()14〕46号《关于强制隔离戒毒所工作人员能否成为《刑法》第二百 四十八条虐待被监管人罪主体的请示》收悉。经研究,批复如下:

  根据有关法律规定,强制隔离戒毒所是对符合特定条件的吸毒成瘾人员限制人身自 由,进行强制隔离戒毒的监管机构,其履行监管职责的工作人员属于《刑法》第二百四十 八条规定的监管人员。

  对于强制隔离戒毒所监管人员殴打或者体罚虐待戒毒人员,或者指使戒毒人员殴打、 体罚虐待其他戒毒人员,情节严重的,应当适用《刑法》笫二百四十八条的规定,以虐待 被监管人罪追究刑事责任;造成戒毒人员伤残、死亡后果的,应当依照《刑法》第二百三 十四条、第二百三十二条的规定,以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。

  第二百四十九条【煽动民族仇恨、民族歧视罪】煽动民族仇恨、民族歧视,情节严 重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处三年以 上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端 刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (三)实施下列行为之一,煽动分裂国家、破坏国家统一的,以煽动分裂国家罪定罪 处罚:

  组织、纠集他人,宣扬、散布、传播宗教极端、暴力恐怖思■想的;

  出版、印刷、复制、发行载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、期刊、音 像制品、电子出版物或者制作、印刷、复制载有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的传单、 图片、标语、报纸的;

  通过建立、开办、经营、管理网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通 讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务,或者 利用手机、移动存储介质、电子阅读器等登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有宗教

  极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音频、视频、音像制品及相关网址,宣扬、 散布、传播宗教极端、暴力恐怖思想的;

  制作、编译、编撰、编辑、汇编或者从境外组织、机构、个人、网站直接获取载有 宣扬宗教极端、暴力恐怖思想内容的图书、文稿、图片、音像制品等,供他人阅读、观看、 收听、出版、印刷、复制、发行、传播的;

  设计、制造、散发、邮寄、销售、展示含有宗教极端、襄力恐怖思想内容的标识、 标志物、旗帜、徽章、服饰、器物、纪念品的;

  以其他方式宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的。

  实施上述行为,煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,以煽动民族仇恨、民族歧视 罪定罪处罚。同时构成.煽动分裂国家罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (六) 明知图书、文稿、图片、音像制品、移动存储介质、电子阅读器中载有利用宗 教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容, 而提供仓储、邮寄、投递、运输、传输及其他服务的,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇 恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。

  虽不明知图书、文稿、图片、音像制品、移动存储介质、电子阅读器中载有利用宗教 极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动民族仇恨、民族歧视的内容, 但出于营利或其他目的,违反国家规定,予以出版、印刷、复制、发行、传播或者提供仓 储、邮寄、投递、运输、传输等服务的,按■照其行为所触犯的具体罪名定罪处罚。

  (七) 网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、 网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者, 明知他人散布、宣扬利用宗教极端、暴力恐怖思想煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动 民族仇恨、民族歧视的内容,允许或者放任他人在其网站、网页、论坛、电子邮件、博客、 微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应 用服务上发布的,以煽动分裂国家罪或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。

  第二百五十条【出版歧视、侮辱少数民族作品罪】在出版物中刊载歧视、侮辱少数 民族的内容,情节恶劣,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制。

  (相关解释)最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔1998〕30号

  出版刊载歧视、侮辱少数民族内容的作品,情节恶劣,造成严重后果的,依照《刑法》 第二百五十条的规定,以出版歧视、侮辱少数民族作品罪定罪处罚。

  第二百五十一条【非法剥夺公民宗教信仰自由罪,侵犯少数民族风俗习惯罪】国家 机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯,情节严重的,处二 年以下有期徒刑或者拘役。

  第二百五十二条【侵犯通信自由罪】隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民 通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。

  第二百五十三条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】邮政工作人员私自开拆或

  者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

  犯前款罪而窃取财物的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪从重处罚。

  第二百五十三条之一【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定,向他人出售或者 提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情 节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或 者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。

  窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。

  单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照各该款的规定处罚。《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人 信息犯罪活动的通知》公通字〔2013〕12号 2013年4月23日

  近年来,随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及,侵害公民个人信息的违法犯 罪日益突出,互联网上非法买卖公民个人信息泛滥,由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲 诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝,社会危害严重,群众反响强烈。为有效遏制、 惩治侵害公民个人信息犯罪,切实保障广大人民群众的个人信息安全和合法权益,促进社 会协调发展,维护社会稳定,现就有关事项通知如下:

  一、 切实提高认识,坚决打击侵害公民个人信息犯罪活动。当前,一些犯罪分子为追 逐不法利益,利用互联网大肆倒卖公民个人信息,已逐渐形成庞大“地下产业”和黑色利 益链。买卖的公民个人信息包括户籍、银行、电信开户资料等,涉及公民个人生活的方方 面面。部分国家机关和金融、电信、交通、教育、医疗以及物业公司、房产中介、保险、 快递等企事业单位的一些工作人员,将在履行职责或者提供服务过程中获取的公民个人信 息出售、非法提供给他人。获取信息的中间商在互联网上建立数据平台,大肆出售信息牟 取暴利。非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。此 类犯罪不仅严重危害公民的信息安全,而且极易引发多种犯罪,成为电信诈骗、网络诈骗 以及滋扰型“软暴力”等信息犯罪的根源,甚至与绑架、敲诈勒索、暴力追债等犯罪活动 相结合,影响人民群众的安全感,威胁社会和谐稳定。各级公安机关、人民检察院、人民 法院务必清醒认识此类犯罪的严重危害,以对党和人民高度负责的精神,统一思想,提高 认识,精心组织,周密部署,依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动。

  二、 正确适用法律,实现法律效果与社会效果的有机统一。侵害公民个人信息犯罪是 新型犯罪,各级公安机关、人民检察院、人民法院要从切实保护公民个人信息安全和维护 社会和谐稳定的高度,借鉴以往的成功判例,综合考虑出售、非法提供或非法获取个人信 息的次数、数量、手段和牟利数额、造成的损害后果等因素,依法加大打击力度,确保取 得良好的法律效果和社会效果。出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体,除国家机关 或金融、电信、交通、教育、医疗单位的工作人员之外,还包括在履行职责或者提供服务 过程中获得公民个人信息的商业、房地产业等服务业中其他企事业单位的工作人员。公民 个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家 庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。对 于在履行职责或者提供服务过程中,将获得的公民个人信息出售或者非法提供给他人,被 他人用以实施犯罪,造成受害人人身伤害或者死亡,或者造成重大经济损失、恶劣社会影 响的,或者出售、非法提供公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大的,均应当依 法以非法出售、非法提供公民个人信息罪追究刑事责任。对于窃取或者以购买等方法非法 获取公民个人信息数量较大,或者违法所得数额较大,或者造成其他严重后果的,应当依 法以非法获取公民个人信息罪追究刑事责任。对使用非法获取的个人信息,实施其他犯罪 行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。单位实施侵害公民个人信息罪的,应当追究直接 负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。要•依法加大对财产刑的适用力度,剥夺 犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。

  三、 加强协作配合,确保执法司法及时高效。侵害公民个人信息犯罪网络覆盖面大, 关系错综复杂。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、犯罪分子所在地等往往不在一地。同 时,由于犯罪行为大多依托互联网、移动电子设备,通过即时通讯工具、电子邮件等多种 方式实施,调查取证难度很大。各级公安机关、人民检察院、人民法院要在分工负责、依 法高效履行职责的基础上,进一步加强沟通协调,通力配合,密切协作,保证立案、侦查、 批捕、审查起诉、审判等各个环节顺利进行。对查获的及时立案侦查,及时移送审查起诉。 对于几个公安机关都有权管辖的案件,由最初受理的公安机关管辖。必要时,可以由主要 犯罪地的公安机关管辖。对管辖不明确或者有争议的刑事案件,可以由有关公安机关协商。 协商不成的,由共同上级公安机关指定管辖。对于指定管辖的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人 的,由被指定管辖的公安机关提请同级人民检察院审查批准;需要提起公诉的,由该公安 机关移送同级人民检察院审查决定;认为应当由上级人民检察院或者同级其他人民检察院 起诉的,应当将案件移交有管辖权的人民检察院;人民检察院认为需要依照刑事诉讼法的 规定指定审判管辖的,应当协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。在办理侵害公民个 人信息犯罪案件的过程中,对于疑难、复杂案件,人民检察院可以适时派员会同公安机关 共同就证据收集等方面进行研究和沟通协调。人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移 送审查起诉的相关案件,符合批捕、起诉条件的,要依法尽快予以批捕、起诉;对于确需 补充侦查的,要制作具体、详细的补充侦查提纲c人民法院要加强审判力量,准确定性, 依法快审快结。

  四、 推进综合治理,建立防范、打击长效工作机制。预防和打击侵害公民个人信息犯 罪是一项艰巨任务,必须标本兼治,积极探索和构建防范、打击的长效工作机制。各地公 安机关、人民检察院、人民法院在依法惩处此类犯罪的同时,要积极参与综合治理,注意 发现保护公民个人信息工作中的疏漏和隐患,及时通报相关部门,提醒和督促有关部门和 单位加强监管、完善制度。要充分利用报纸、广播、电视、网络等多种媒体平台,大力宣 传党和国家打击此类犯罪的决心和力度,宣传相关的政策和法律法规,提醒和教育广大群 众运用法律保障和维护自身合法权益,提高自我防范的意识和能力。

  各地接此通知后,请迅速传达至各级人民法院、人民检察院、公安机关。执行中遇到 的问题,请及时报最高人民法院、最高人民检察院、公安部。

  第二百五十四条【报复陷害罪】国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、 申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处二年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 [20063 2 号

  报复陷害罪是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、 举报人实行报复、陷害的行为 涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)报复陷害,情节 严重,导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡, 或者精神失常的;(2)致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法 权利受到严重损害的;(3)其他报复陷害应予追究刑事责任的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第254条【报复陷害罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处二年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成死亡、严 重残疾或者精神失常的;

  (2 )报复陷害三人以上的;

  (3) 造成特别恶劣社会影响的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第二百五十五条【打击报复会计、统计人员罪】公司、企业、事业单位、机关、团 体的领导人,对依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为的会计、统计人员实行打击 报复,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第二百五十六条【破坏选举罪】在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员 时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害 选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥 夺政治权利。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2 号

  破坏选举罪是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、 欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数或者编造选举结果等手段破坏选举或者妨害选 民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的行为国家机关工作人员利用职权破坏 选举,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)以暴力、威胁、欺骗、贿赂等手段,妨害 选民、各级人民代表大会代表自由行使选举权和被选举权,致使选举无法正常进行,或者 选举无效,或者选举结果不真实的;(2)以暴力破坏选举场所或者选举设备,致使选举 无法正常进行的;(3)伪造选民证、选票等选举文件,虚报选举票数,产生不真实的选 举结果或者强行宣布合法选举无效、非法选举有效的;(4)聚众冲击选举场所或者故意 扰乱选举场所秩序,使选举工作无法进行的;(5)其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第256条[破坏选举罪]

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治 权利:

  (1 )以泰力、威胁、欺骗、贿赂等手段,妨害选民、各级人民代表大会代表自由行 使选举权和被选举权,致使选举无法正常进行,或者选举无效,或者选举结果不真实的;

  (2)以暴力破坏选举场所或者选举设备,致使选举无法正常进行的;

  (3) 伪造选民证、选票等选举文件,虚报选举票数,产生不真实的选举结果或者强 行宣布合法选举无效、非法选举有效的;

  (4) 聚众冲击选举场所或者故意扰乱选举场所秩序,致使选举工作无法进行的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  第二百五十七条【暴力干涉婚姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自由的,处二年以下 有期徒刑或者拘役。

  犯前款罪,致使被害人死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。

  第一款罪,告诉的才处理。

  第二百五十八条【重婚罪】有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的, 处二年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院研究室《关于重婚案件中受骗的一方当事人能否作为被 害人向法院提起诉讼问题的电话答复》1992年11月7日

  基本同意你院的第二种意见,即:重婚案件中的被害人,既包括重婚者在原合法婚姻 关系中的配偶,也包括后来受欺骗而与重婚者结婚的人。鉴于受骗一方当事人在主观上不 具有重婚的故意,因此,根据你院《请示》中介绍的案情,陈若容可以作为本案的被害人。 根据最高人民法院、最高人民检察院1983年7月26日《关于車*4昏案件管辖问题的通知》 中关于“由被害人提出控告的重婚案件……由人民法院直接受理”的规定,陈若容可以作 为自诉人,直接向人民法院提起诉讼。

  2.最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重 婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》法复〔 1994〕10号

  新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准,1994年2月1日民政部发 布)发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或者明知他人有配偶而与之 以夫妻名义同居生活的,仍应按重Ji昏罪定罪处罚。

  第二百五十九条【破坏军婚罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处 三年以下有期徒刑或者拘役。

  利用职权、从属关系,以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的,依照本法第二百三十六条 【强奸罪】的规定定罪处罚。

  第二百六十条【虐待罪】虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役 或者管制。

  犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。

  第一款罪,告诉的才处理,但被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉 的除外。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭 暴力犯罪案件的意见》法发〔2015〕4号

  三、定罪处罚

  依法准确定罪处罚。对故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、 暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪,应当根据犯罪的事 实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,严格依照《刑法》的有关规定判处。对于同 一行为同时触犯多个罪名的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  依法惩处虐待犯罪。采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮 辱、谩骂等手段,对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨,是实践中较为多发的虐待性 质的家庭暴力。根据司法实践,具有虐待持续时间较长、次数较多;虐待手段残忍;虐待 造成被害人轻微伤或者患较严重疾病;对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、 重病患者实施较为严重的虐待行为等情形,属于《刑法》第二百六十条第一款规定的虐待

  “情节恶劣”,应当依法以虐待罪定罪处罚。

  准确区分虐待犯罪致人重伤、死亡与故意伤害、故意杀人犯罪致人重伤、死亡的界限, 要根据被告人的主观故意、所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤亡 后果等进行综合判断。对于被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故 意,而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦,长期或者多次实施虐待行为,逐渐造成被 害人身体损害,过失导致被害人重伤或者死亡的;或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残、 自杀,导致重伤或者死亡的,属于《刑法》第二百六十条第二款规定的虐待“致使被害人 重伤、死亡”,应当以虐待罪定罪处罚。对于被告人虽然实施家庭暴力呈现出经常性、持 续性、反复性的特点,但其主观上具有希望或者放任被害人重伤或者死亡的故意,持凶器 实施暴力,暴力手段残忍,暴力程度较强,直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的,应 当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  依法惩处遗弃犯罪。负有扶养义务且有扶养能力的人,拒绝扶养年幼、年老、患病或 者其他没有独立生活能力的家庭成员,是危害严重的遗弃性质的家庭暴力。根据司法实践, 具有对被害人长期不予照顾、不提供生活来源;驱赶、逼迫被害人离家,致使被害人流离 失所或者生存困难;遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人;遗弃致使被害人身体严 重损害或者造成其他严重后果等情形,属于《刑法》第二百六十一条规定的遗弃“情节恶 劣",应当依法以遗弃罪定罪处罚。

  准确区分遗弃罪与故意杀人罪的界限,要根据被告人的主观故意、所实施行为的时间 与地点、是否立即造成被害人死亡,以及被害人对被告人的依赖程度等进行综合判断。对 于只是为了逃避扶养义务,并不希望或者放任被害人死亡,将生活不能自理的被害人弃置 在福利院、医院、派出所等单位或者广场、车站等行人较多的场所,希望被害人得到他人 救助的,一般以遗弃罪定罪处罚。对于希望或者放任被害人死亡,不履行必要的扶养义务, 致使被害人因缺乏生活照料而死亡,或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕 至的场所扔弃,使被害人难以得到他人救助的,应当以故意杀人罪定罪处罚。

  切实贯彻宽严相济刑事政策。对于实施家庭暴力构成犯罪的,应当根据罪刑法定、 罪刑相适应原则,兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑,宽严并用,区别 对待。根据司法实践,对于实施家庭暴力手段残忍或者造成严重后果;出于恶意侵占财产 等卑劣动机实施家庭暴力;因酗酒、吸毒、赌博等恶习而长期或者多次实施家庭暴力;曾 因实施家庭暴力受到刑事处罚、行政处罚;或者具有其他恶劣情形的,可以酌情从重处罚。 对于实施家庭暴力犯罪情节较轻,或者被告人真诚悔罪,获得被害人谅解,从轻处罚有利 于被扶养人的,可以酌情从轻处罚;对于情节轻微不需要判处刑罚的,人民检察院可以不 起诉,人民法院可以判处免予刑事处罚。

  对于实施家庭暴力情节显著轻微危害不大不构成犯罪的,应当撤销案件、不起诉,或 者宣告无罪。

  人民法院、人民检察院、公安机关应当充分运用训诫,责令施暴人保证不再实施家庭 暴力,或者向被害人赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施,加强对施暴人的教育与惩戒。

  准确认定对家庭墨力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害, 对正在进行的家庭暴力采取制止行为,只要符合《刑法》规定的条件,就应当依法认定为 正当防卫,不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡,且明显超过必要限度,属于 防卫过当,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  认定防卫行为是否“明显超过必要限度”,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力 不法侵害的需要为标准,根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度,防 卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度, 以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。

  充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后,在激愤、恐 惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力,或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人, 被告人的行为具有防卫因素,施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的,可以酌 情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力,身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人;或 者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人,犯罪情节不是特别恶劣,手段不是特别残 忍的,可以认定为《刑法》第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确 有悔改表现的,可以根据其家庭情况,依法放宽减刑的幅度,缩短减刑的起始时间与间隔 时间;符合假释条件的,应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的,在量刑、减刑、 假释时应当予以充分考虑。

  四、其他措施

  充分运用禁止令措施。人民法院对实施家庭暴力构成犯罪被判处管制或者宣告缓 刑的犯罪分子,为了确保被害人及其子女和特定亲属的人身安全,可以依照《刑法》第三 十八条第二款、第七十二条第二款的规定,同时禁止犯罪分子再次实施家庭暴力,侵扰被 害人的生活、工作、学习,进行酗酒、赌博等活动;经被害人申请且有必要的,禁止接近 被害人及其未成年子女。

  告知申请撤销施暴人的监护资格。人民法院、人民检察院、公安机关对于监护人 实施家庭赛力,严重侵害被监护人合法权益的,在必要时可以告知被监护人及其他有监护 资格的人员、单位,向人民法院提出申请,要求撤销监护人资格,依法另行指定监护人。

  充分运用人身安全保护措施。人民法院为了保护被害人的人身安全,避免其再次 受到家庭暴力的侵害,可以根据申请,依照民事诉讼法等法律的相关规定,作出禁止施暴 人再次实施家庭暴力、禁止接近被害人、迁出被害人的住所等内容的裁定。对于施暴人违 反裁定的行为,如对被害人进行威胁、恐吓、殴打、伤害、杀害,或者未经被害人同意拒 不迁出住所的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,应当依法追究 刑事责任。

  充分运用社区矫正措施。才土区矫正机构对因实施家庭暴力构成犯罪被判处管制、 宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的犯罪分子,应当依法开展家庭暴力行为矫治,通过制 定有针对性的监管、教育和帮助措施,矫正犯罪分子的施暴心理和行为恶习。

  加强反家庭暴力宣传教育°人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应 当结合本部门工作职责,通过以案说法、社区普法、针对重点对象法制教育等多种形式, 开展反家庭暴力宣传教育活动,有效预防家庭暴力,促进平等、和睦、文明的家庭关系, 维护社会和谐、稳定。

  第二百六十条之一【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残 疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒 刑或者拘役。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  有第一款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (九)》

  第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人, 负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  (相关解释同第二百六十条)

  第二百六十二条【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护 人的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  第二百六十二条之一【组织残疾人、儿童乞讨罪】以暴力、胁迫手段组织残疾人或 者不满十四周岁的未成年人乞讨的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重 的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(六)》

  第二百六十二条之二【组织未成年人进行违反治安管理活动罪】组织未成年人进行 盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并 处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖 妇女儿童犯罪的意见》法发C2010J 7号

  拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的未成年 妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童 罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚

第五章侵犯财产罪

  本章刑法罪名共十三个,分别为:抢劫罪(第263条),盗窃罪(第264 条),诈骗罪(第266条),抢夺罪(第267条),聚众哄抢罪(第268条),侵 占罪(第270条),职务侵占罪(第271条),挪用资金罪(第272条),挪用特 定款物罪(第273条),敲诈勒索罪(第274条),故意毁坏财物罪(第275条), 破坏生产经营罪(第276条),拒不支付劳动报酬罪(第276条之一)。

  第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的,处三年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)入户抢劫的;

  (二) 在公共交通工具上抢劫的;

  (三) 抢劫银行或者其他金融机构的;

  (四) 多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

  (五) 抢劫致人重伤、死亡的;

  (六) 冒充军警人员抢劫的:

  (七) 持枪抢劫的;

  (八) 抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2000〕 35 号

  第一条 《刑法》第二百六十三条第(一)项规定的“入户抢劫”,是指为实施抢劫 行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为 家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。

  对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户 抢劫。

  第二条 《刑法》第二百六十三条第(二)项规定的“在公共交通工具上抢劫”,既 包括在从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,船只,飞机等正在运营中 的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫,也包括对运行途中的机动公 共交通工具加以拦截后,对公共交通工具上的人员实施的抢劫。

  第三条 《刑法》第二百六十三条第(三)项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”, 是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。

  抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为“抢劫银行或者其他金融 机构”。

  第四条 《刑法》第二百六十三条第(四)项规定的“抢劫数额巨大”的认定标准, 参照各地确定的盗窃罪数额巨大的认定标准执行。(注:浙江省,八万元以上)

  第五条 《刑法》第二百六十三条第(七)项规定的“持枪抢劫”,是指行为人使用 枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的槪念和范围,适用

  《中华人民共和国枪文管理法》的规定。

  第六条 《刑法》第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”,是指行为人随身 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携 带其他器械进行抢夺的行为。

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2005〕 8号

  一、关于“入户抢劫”的认定

  根据《抢劫解释》第一条规定,认定“入户枪劫”时,应当注意以下三个问题:一是

  “户”的范围。“户”在这里是指住所,其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离 两个方面,前者为功能特征,后者为场所特征。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时 搭建工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下,如果确实具有上述两个特征的,也可以 认定为“户二是“入户”目的的非法性。进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。 抢劫行为虽然发生在户内,但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所,而是在户 内临时起意实施抢劫的,不属于“入户抢劫”。三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户 内。入户实施盗窃被发现,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或 者以暴力相威胁的,如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内,可以认定为“入户抢劫”; 如果发生在户外,不能认定为“入户抢劫”。

  二、 关于“在公共交通工具上抢劫”的认定

  公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。根据《抢劫解释》第二条规定, “在公共吏通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、 火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢 劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的,或者在小型出租 车上抢劫的,不属于“在公共交通工具上抢劫”。

  三、 关于“多次抢劫”的认定

  《刑法》第二百六十三条第(四)项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。

  对于“多次”的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合 考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人 基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意 在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或 在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯 罪。

  四、 关于“携带凶器抢夺”的认定

  《抢劫解释》第六条规定,“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管 制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺 的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该 器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显 示、能为被害人察觉到的,直接适用《刑法》第二百六十三条的规定定罪处罚;行为人携 带凶器抢夺后,在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以 暴力相威胁的,适用《刑法》第二百六十七条第二款的规定定罪处罚。

  五、 关于转化抢劫的认定

  行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处; 但具有下列情节之一的,可依照《刑法》第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚;

  (1) 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;

  (2) 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行 为的;

  (3) 使用暴力致人轻微伤以上后果的;

  (4) 使用凶器或以凶器相威胁的;

  (5) 具有其他严重情节的。

  六、 关于抢劫犯罪数额的计算

  抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未 实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大,但未实际使用、 消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的,不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。

  为抢劫其他财物,劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取机动车辆 的价值计入抢劫数额;为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的,以抢劫罪和实施的其 他犯罪实行数罪并罚。

  抢劫存折、机动车辆的数额计算,参照执行《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问 题的解释》的相关规定。

  七、 关于抢劫特定财物行为的定性

  以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象,实施抢劫的,以抢劫罪定罪;抢劫的违禁 品数量作为量刑情节予以考虑、,抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的,应以抢劫罪与 具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。

  抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢 赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照《刑法》的相关规定 处罚。

  为个人使用,以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的,一般不以抢劫罪定 罪处罚,构成其他犯罪的,依照《刑法》的相关规定处理;教唆或者伙同他人采取暴力、 胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的,可以抢劫罪定罪处罚。

  八、 关于抢劫罪数的认定

  行为人实施伤害、强奸等犯罪行为,在被害人未失去知觉,利用被害人不能反抗、不 敢反抗的处境,临时起意劫取他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪 并罚;在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下,以及实施故意杀人犯罪行为之后,临时 起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

  九、 关于抢劫罪与相似犯罪的界限

  冒充正在执行公务的人民警察、联防人员,以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非 法占有财物的行为定性

  行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”“抓嫖”,没收赌资或者罚款的行为,构 成犯罪的,以招摇撞骗罪从重处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的,以抢劫 罪定罪处罚。行为人冒充治安联防队员“抓赌”“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为,构成 犯罪的,以敲诈勒索罪定罪处罚;在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的,以抢劫罪 定罪处罚。

  以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性

  从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人,以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理 价钱、费用相差不大钱物,情节严重的,以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的,以 买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人吏出与合理价钱、费用相差悬殊的 ,钱物的,以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时,既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额, 还要考虑超出合理价钱、费用的比例,加以综合判断。

  抢劫罪与绑架罪的界限

  绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪,其与抢劫罪的区别在于:第一,主观方面不 尽相同。抢劫罪中,行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为,绑架罪中, 行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为,也可能出于其他非经济目的实施绑架行 为;第二,行为手段不尽相同,抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地 点,具有“当场性”;绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他 人或单位发出威胁,索取驗金或提出其他非法要求,劫取财物一般不具有“当场性”。

  绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应 择一重罪定罪处罚。

  抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

  寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可 能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为 人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具 有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强 拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中, 对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处 罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。

  抢劫罪与故意伤害罪的界限

  行为人为索取债务,使用暴力、暴力威胁等手段的,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成 故意伤害等其他犯罪的,依照《刑法》第二百三十四条等规定处罚。

  十、抢劫罪的既遂、未遂的认定

  抢劫罪侵犯的是复杂客体,既侵犯财产权利又侵犯人身权利,具备劫取财物或者造成 他人轻伤以上后果两者之一的,均属抢劫既遂;既未劫取财物,又未造成他人人身伤害后 果的,属抢劫未遂。据此,《刑法》第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人 重伤、死亡的”这一结果加重情节之外,其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题,其 中属抢劫未遂的,应当根据《刑法》关于加重情节的法定刑规定,结合未遂犯的处理原则 量刑。

  H•—、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

  对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的,一般以抢夺 罪从重处罚。但具有下列情形之一,应当以抢劫罪定罪处罚:

  (1) 驾驶车辆,逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺取财物的;

  (2) 驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;

  (3) 行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然 强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

  最高人民法院关于印发《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的 通知法发〔2016〕2号

  抢劫犯罪是多发性的侵犯财产和侵犯公民人身权利的犯罪,1997年《刑法》修订后, 最高人民法院先后发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称 《抢劫解释》)和《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》(以下简称《两抢 意见》),对抢劫案件的法律适用作出了规范,发挥了重要的指导作用。但是,抢劫犯罪案 件的情况越来越复杂,各级法院在审判过程中不断遇到新情况、新问题。为统一适用法律, 根据刑法和司法解释的规定,结合近年来人民法院审理抢劫案件的经验,现对审理抢劫犯 罪案件中较为突出的几个法律适用问题和刑事政策把握问题提出如下指导意见:

  一、关于审理抢劫刑事案件的基本要求

  坚持贯彻宽严相济刑事政策。对于多次结伙抢劫,针对农村留守妇女、儿童及老人等弱 势群体实施抢劫,在抢劫中实施强奸等義力犯罪的,要在法律规定的量刑幅度内从重判处。

  对于罪行严重或者具有累犯情节的抢劫犯罪分子,减刑、假释时应当从严掌握,严格控 制减刑的幅度和频度:对因家庭成员就医等特定原因初次实施抢劫,主观恶性和犯罪情节相 对较轻的,要与多次抢劫以及为了挥霍、赌博、吸毒等实施抢劫的案件在量刑上有所区分。 对于犯罪情节较轻,或者具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节的,坚持依法从宽处理。

  确保案件审判质量。审理抢劫刑事案件,要严格遵守证据裁判原则,确保事实清楚, 证据确实、充分。特别是对因抢劫可能判处死刑的案件,更要切实贯彻执行《刑事诉讼法》 及相关司法解释、司法文件,严格依法审查判断和运用证据,坚决防止冤错案件的发生。

  对抢劫刑事案件适用死刑,应当坚持"保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的刑事 政策,以最严格的标准和最审慎的态度,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分 子。对被判处死刑缓期二年执行的抢劫犯罪分子,根据犯罪情节等情况,可以同时决定对 其限制减刑。

  二、关于抢劫犯罪部分加重处罚情节的认定

  认定“入户抢劫”,要注重审查行为人“入户"的目的,将“入户抢劫”与“在户内 抢劫"区别开来。以侵害户内人员的人身、财产为目的,入户后实施抢劫,包括入户实施 盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫的,应当认定为“入户抢劫”。因访友办事等原因经户内 人员允许入户后,临时起意实施抢劫,或者临时起意实施盗窃、诈骗等犯罪而转化为抢劫 的,不应认定为“入户抢劫"。

  对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入 内抢劫或者以购物等为名骗开房门入内抢劫的,应认定为“入户抢劫”。对于部分用于经 营、部分用于生活且之间有明确隔离的场所,行为人进入生活场所实施抢劫的,应认定为 “入户抢劫”;如场所之间没有明确隔离,行为人在营业时间入内实施抢劫的,不认定为 “入户抢劫”,但在非营业时间入内实施抢劫的,应认定为“入户抢劫”。

  “公共交通工具”,包括从事旅客运输的各种公共汽车,大、中型出租车,火车,地 铁,轻轨,轮船,飞机等,不含小型出租车。对于虽不具有商业营运执照,但实际从事旅 客运输的大、中型吏通工具,可认定为“公共交通工具”。接送职工的单位班车、接送师 生的校车等大、中型交通工具,视为“公共交通工具”。

  “在公共交通工具上抢劫”,既包括在处于运营状态的公共交通工具上对旅客及司售、 乘务人员实施抢劫,也包括拦截运营途中的公共交通工具对旅客及司售、乘务人员实施抢 劫,但不包括在未运营的公共交通工具上针对司售、乘务人员实施抢劫。以暴力、胁迫或 者麻醉等手段对公共交通工具上的特定人员实施抢劫的,一般应认定为“在公共交通工具 上抢劫”。

  认定“抢劫数额巨大”,参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际

  抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标,由于意志以外的原因,未能 抢到财物或实际抢得的财物数额不大的,应同时认定“抢劫数额巨大”和犯罪未遂的情节, 根据《刑法》有关规定,结合未遂犯的处理原则量刑。

  根据《两抢意见》第六条第一款规定,抢劫信用卡后使用、消费的,以行为人实际使 用、消费的数额为抢劫数额。由于行为人意志以外的原因无法实际使用、消费的部分,虽 不计入抢劫数额,但应作为量刑情节考虑。通过银行转账或者电子支付、手机银行等支付 平台获取抢劫财物的,以行为人实际获取的财物为抢劫数额。

  认定“冒充军警人员抢劫”,要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否 出示军警证件等情节进行综合审查,判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人 仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实 施用劫的,要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形,依■照常人判断标准,确定是 否认定为“冒充军警人员抢劫"。

  军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的,不认定为“冒充军警人员抢劫”,应依法 从重处罚。

  三、 关于转化型抢劫犯罪的认定

  根据《刑法》第二百六十九条的规定,“犯盗窃、祚骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒 抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”,依照抢劫罪定罪处罚。“犯盗窃、 诈骗、抢夺罪”,主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为,一般不考察盗窃、 诈骗、抢夺行为是否既遂。但是所涉财物数额明显低于“数额较大”的标准,又不具有《两 抢意见》第五条所列五种情节之一的,不构成抢劫罪。“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺 的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。

  对于以摆脱的方式逃脱抓捕,暴力强度较小,未造成轻伤以上后果的,可不认定为“使 用暴力",不以抢劫罪论处。

  入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后,为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭 罪证,在户内或者公共吏通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的,构成“入户抢劫” 或者“在公共交通工具上抢劫”。

  两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪,其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相成胁的,对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论 处,主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于 一定意思联络,对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的,可以 抢劫共犯论处。

  四、 具有法定八种加重处罚情节的刑罚适用

  L才艮据《刑法》第二百六十三条的规定,具有“抢劫致人重伤、死亡”等八种法定加 重处罚情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。应当 根据抢劫的次数及数额、抢劫对人身的损害、对社会治安的危害等情况,结合被告人的主 观恶性及人身危险程度,并根据量刑规范化的有关规定,确定具体的刑罚。判处无期徒刑 以上刑罚的,一般应并处没收财产。

  具有下列情形之一的,可以判处无期徒刑以上刑罚:

  (1 )抢劫致三人以上重伤,或者致人重伤造成严重残疾的;

  (2) 在抢劫过程中故意杀害他人,或者故意伤害他人,致人死亡的;

  (3) 具有除“抢劫致人重伤、死亡”外的两种以上加重处罚情节,或者抢劫次数特别 多、抢劫数额特别巨大的。

  为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗、抗拒抓捕 而杀害被害人,且被告人无法定从宽处罚情节的,可依法判处死刑立即执行。对具有自首、 立功等法定从轻处罚情节的,判处死刑立即执行应当慎重。对于采取故意杀人以外的其他 手段实施抢劫并致人死亡的案件,要从犯罪的动机、预谋、实行行为等方面分析被告人主 观恶性的大小,并从有无前科及平时表现、认罪悔罪情况等方面判断被告人的人身危险程 度,不能不加区别,仅以出现被害人死亡的后果,一律判处死刑立即执行。

  抢劫致人重伤案件适用死刑,应当更加慎重、更加严格,除非具有采取极其残忍的 手段造成被害人严重残疾等特别恶劣的情节或者造成特别严重后果的,一般不判处死刑立 即执行。

  具有《刑法》第二百六十三条规定的“抢劫致人重伤、死亡”以外其他七种加重处 罚情节,且犯罪情节特别恶劣、危害后果特别严重的,可依法判处死刑立即执行。认定“情 节特别恶劣、危害后果特别严重”,应当从严掌握,适用死刑必须非常慎重、非常严格。

  五、 抢劫共同犯罪的刑罚适用

  审理抢劫共同犯罪案件,应当充分考虑共同犯罪的情节及后果、共同犯罪人在抢劫 中的作用以及被告人的主观恶性、人身危险性等情节,做到准确认定主从犯,分清罪责, 以责定刑,罚当其罪。一案中有两名以上主犯的,要从犯罪提意、预谋、准备、行为实施、 赃物处理等方面区分出罪责最大者和较大者;有两名以上从犯的,要在从犯中区分出罪责 相对更轻者和较轻者。对从犯的处罚,要根据案件的具体事实、从犯的罪责,确定从轻还 是减轻处罚 对具有自首、立功或者未成年人且初次抢劫等情节的从犯,可以依法免除处 罚。

  对于共同抢劫致一人死亡的案件,依法应当判处死刑的,除犯罪手段特别残忍、情 节及后果特别严重、社会影响特别恶劣、严重危害社会治安的外,一般只对共同抢劫犯罪 中作用最突出、罪行最严重的那名主犯判处死刑立即执行。罪行最严重的主犯如因系未成 年人而不适用死刑,或者因具有自首、立功等法定从宽处罚情节而不判处死刑立即执行的, 不能不加区别地对其他主犯判处死刑立即执行。

  在抢劫共同犯罪案件中,有同案犯在逃的,应当根据现有证据尽量分清在押犯与在 逃犯的罪责,对在押犯应按其罪责处刑。罪责确实难以分清,或者不排除在押犯的罪责可 能轻于在逃犯的,对在押犯适用刑罚应当留有余地,判处死刑立即执行要格外慎重。

  六、 累犯等情节的适用

  根据《刑法》第六十五条第一款的规定,对累犯应当从重处罚。抢劫犯罪被告人具有 累犯情节的,适用刑罚时要综合考虑犯罪的情节和后果,所犯前后罪的性质、间隔时间及 判刑轻重等情况,决定从重处罚的力度。对于前罪系抢劫等严重墨力犯罪的累犯,应当依 法加大从重处罚的力度。对于虽不构成累犯,但具有抢劫犯罪前科的,一般不适用减轻处 罚和缓刑。对于可能判处死刑的罪犯具有累犯情节的也应慎重,不能只要是累犯就一律判 处死刑立即执行;被告人同时具有累犯和法定从宽处罚情节的,判处死刑立即执行应当综 合考虑,从严掌握,

  七、 关于抢劫案件附带民事赔偿的处理原则

  要妥善处理抢劫案件附带民事赔偿工作。审理抢劫刑事案件,一般情况下人民法院不 主动开展附带民事调解工作。但是,对于犯罪情节不是特别恶劣或者被害方生活、医疗陷 入困境,被告人与被害方自行达成民事赔偿和解协议的,民事赔偿情况可作为评价被告人 悔罪态度的依据之一,在量刑上酌情予以考虑。

  最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》法释〔2001〕 16号

  行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故 意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。

  行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并 罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依 照《刑法》第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定,以故意伤害罪或 者故意杀人罪定罪,依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子,依照《刑法》 第二百八十九条、第二百六十三条的规定,以抢劫罪定罪,依法从重处罚。

  最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释

  [2006] 1 号

  第七条已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁,强行索要其他未成 年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大,且未造成被害人轻微伤以上或者不敢 正常到校学习、生活等危害后杲的,不认为是犯罪。

  已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的,一般也不认为是犯罪,

  第八条已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激, 随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物,扰乱学校 及其他公共场所秩序,情节严重的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2000〕42号

  (六)关于盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题

  盗窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃犯罪教额,可以 参考当地毒品非法交易的价格,:认定抢劫罪的数额,即是抢劫毒品的实际教量。盗窃、抢 劫毒品后又实施其他毒品犯罪的,则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪,依法实行 数罪并罚。

  最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》 〔2003〕高检研发第13号

  相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第二百六十九条规定的行为的,应当依照《刑 法》第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大的, 可根据《刑法》第十三条的规定,不予追究刑事责任。

  最高人民法院研究室《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财 物的行为如何适用法律问题的答复》法函〔2001〕68号

  行为人在绑架过程中,又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物,构成犯罪的,择 —重罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解 释》法释〔2013〕25号

  第六条 驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪 定罪处罚:

  (—)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;

  (二) 驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;

  (三) 明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

  最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》高检发释字〔2014〕1 号

  以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,属于《刑法》第二百二十六条第二项规定的“强迫 他人提供或者接受服务”,情节严重的,以强迫交易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害 罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的,以借贷为名采用暴 力、胁迫手段获取他人财物,符合《刑法》第二百六十三条或者第二百七十四条规定的, 以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事串判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  39.“抢劫银行或者其他金融机构”,是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有 价证券和客户存入的资金等,包括抢劫正在执行运钞任务的银行或者其他金融机构的运钞

  车,不包括抢劫银行或者其他金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。

  40. “持枪抢劫”中的枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金 属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑〔20003 2号

  抢劫罪既遂与未遂区分标准:抢劫罪侵犯的是财产权利和人身权利双重客体,如果 造成被害人轻伤以上结果的,不论是否取得财物均为既遂;其余抢劫以是否取得财物作为 区分既遂与未遂的标准。

  认定《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺"时,应当注意审查两方面内 容:一是客观上此处的凶器应是易于伤害他人身体的器具;二是主观上行为人对携带该器 具的正常用途能否作出合理解释。

  《刑法》第二百六十九条转化型抢劫罪,如果盗窃、诈骗、抢夺未得到财物,一般 不转化为抢劫罪,构成故意伤害罪、非法侵入住宅罪等罪的,以故意伤害罪、非法侵入住 宅罪等罪定罪处罚;如果盗窃、诈骗、抢夺的财物不到“数额较大”,但为窝藏赃物、抗 拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的(“情节严重”依照 浙高法〔 1994〕70号《全省刑事审判工作研讨会纪要》认定),可以认定为转化的抢劫罪; 如果盗窃、诈骗、抢夺的是数额巨大的特定目标,即使实际未得到财物,而当场使用暴力 或者以暴力相威胁的,可以定为转化的抢劫罪。

  (刑法》第二百六十三条“入户抢劫”和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应 用法律若干问题的解释》第四条“入户盗窃”中的“户”,是指家庭成员生活的与外界相 对隔离的场所,如封闭的院落、住宅、作为家庭生活场所的船只、为家庭生活租用的房屋 等。集生活、经营于一体的场所在经营时间内不属于“户”。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  十一、关于转化型抢劫的认定

  行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,不以犯罪论处;但 具有下列情节之一的,可依照《刑法》第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚:(1) 盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的;(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺 后在户外或交通工具外实施上述行为的;(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用 凶器或以凶器相威胁的;(5)具有其他严重情节的。行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具备《刑法》第二 百六十三条规定的八种处罚情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金 或者没收财产。

  十二、抢劫与盗窃、诈骗、抢夺等相互转化问题

  在司法实践中,经常出现抢夺、盗窃、诈骗与抢劫的转化问题,如行为人预谋抢劫, 为抢劫罪的实行做准备(不包括携带器械),其犯罪预备中原本没有包含盗窃、抢夺的内 容,而在着手实施犯罪时,因主客观因素改变了犯意,从而未实施抢劫行为,而实施了抢 夺、盗窃行为的,只要行为人实际实施的盗窃、抢夺行为足以构成犯罪,一般应定为盗窃 罪或抢夺罪,而前面的抢劫预备行为一般不予另定抢劫罪。但如果这种预备行为的,性质达 到相当严重且应受刑罚惩罚的程度,如预谋抢劫银行并进行踩点,但在着手实施前改变犯

  意,未实施抢劫行为,而仅实施了盗窃或抢夺行为,盗窃或抢夺行为又不足以构罪的,对 行为人可按重行为吸收轻行为,以抢劫罪(预备)论处,行为人预谋实施盗窃、诈骗、抢 夺,在着手实施前发现难以窃取、骗取或夺取财物,遂临时临地改变犯意,以暴力、胁迫 等侵犯人身的方法占有财物的,或者在着手实施盗窃、诈骗、抢夺的过程中被人发现(含 自认为被人发现)或遭到反抗,自感以原定的犯罪手段难以占有财物,遂改用侵犯人身的 手段非法占有财物,其行为符合抢劫罪的特征,应定抢劫罪。

  十三、抢劫罪与强迫交易罪的区分

  区分抢劫罪与强迫交易罪的关键,不在于是否使用了暴力或威胁手段,也不在于主观 目的是否为取得财物,而在于行为人与对方有无特定的交易存在,在于行为人的目的是否 为达成交易,虽然这种交易可能是不平等的交易。判断某行为是否属市场吏易行为,应从 多方面进行综合分析,如侵犯他人财产权利的程度、商品或服务的提供者是否市场的经营 主体、能否提供相对稳定的商品或服务,特别是前者。对强迫交易而言,行为人的主要目 的是为了完成交易,一般情况下其侵犯财产的程度不会十分严重。至于侵犯财产要到何种 程度才作为强迫交易行为与抢劫行为相区分的标准,很难做出一个具体的量化规定,司法 实践中应结合案件的具体情况、生活经验以及社会认可的一般观念等因素进行综合判定。 一般认为,行为人采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的 即可认定,认定合理范围,既要考虑绝对数,还要考虑一定的比例。

  十四、抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪的区分

  抢劫罪与索财型绑架罪在犯罪主观方面、犯罪客体方面极为相似。二者主要有以下区 别:(1)行为手段不尽相同。抢劫罪是用对公私财物的所有人、保管人或者其他在场人当 场实施暴力、以当场实施暴力相威胁或者利用其他当场侵犯人身的方法,迫使被害人当场 变出财物或者当场夺走其财物;而索财型绑架罪,是将人掳走或限制其自由后,威胁被害 人以外亲友等其他人,迫使其交出赎金;(2)实施犯罪行为的时间、地点不同。抢劫罪是 当场使用暴力、胁迫等强制手段,当场取得财物,侵犯被害人人身权利和非法获取财物是 在同一时间、同一地点完成的;而索财型绑架罪是先绑架人质,然后勒令强制交付财物, 侵犯被害人人身权利和非法占有他人财物的行为有一定间隔,发生的地点一般也不同;(3 ) 侵犯的对象不尽相同。抢劫罪表现为当场直接从被害人处将财物抢走;而索财型绑架罪中 被勒令交付财产者不是被绑架者,而是他的亲友或其他人。

  抢劫罪与敲诈勒索罪主要有以下区别:(1)威胁的内容、实施方式及可能实施的时间 不同。抢劫罪的威胁是当场直接向被害人发出的直接侵犯人的生命健康的暴力威胁,暴力 威胁的内容一般要在当场予以实施;而敲诈勒索罪的威胁可以是对被害人公开实施,也可 以是利用书信、通讯或他人转达的方式间接实施,威胁内容除暴力之外,也可以是毁人名 誉、揭发隐私等,一般系将来某个时间将所威胁的具体内容加以实施;(2)非法取得财物 的时间不同。抢劫罪非法取得财物的时间只能是当场;而敲诈勒索罪非法取得财物的时间, 既可是当场,也可是将来。

  十五、共同抢劫中实行过限行为的认定

  实行过限行为,是指在共同犯罪中,其中一个共同犯罪人所实施的犯罪行为超出其他 共同犯罪人的故意而造成了其他犯罪结果的情形。共同犯罪中某人的行为是否属于过限行 为,取决于某人实施的犯罪行为是否超出其他共同犯罪人的共同故意。共同犯罪的故意包 括明确故意和概括故意两种形式。在明确故意共同犯罪中的刑事责任认定问题比较简单, 较复杂的是概括故意下的实行过限问题。概括故意一般表现为各成员之间往往只是有一个 明确的犯罪目标,而对其侵害程度往往没有达成共识。在这种情况下,尽管各共同犯罪人 对其他人的主观心态没有明确的认识,但是各个成员对其他成员可能给犯罪对象造成的危 害是有预见的,而且对这种结果持放任态度。如共同预谋盗窃,但携带凶器等作案工具, 共同行为人均认识到一旦盗窃被发现,即可能采用暴力手段,就属于概括故意。其中任何 一人所实施的伤害、杀人在这种概括故意范围内的行为均不属实行过限行为,各共同犯罪人 对犯罪结果应当共同承担刑事责任。对是否属于共同概括故意,司法实践中应视案情综合分 析确定。

  十六、抢劫行为与绑架行为部分重合时的定罪

  对于预谋绑架且将被害人劫持后发现无勒索对象即向被绑架人本人勒索的情形的定 罪问题,司法实践中存在争议°从犯罪构成上分析,行为人的行为分别构成绑架罪及抢劫 罪,但绑架罪与抢劫罪在构成要件的部分事实上出现了重合,即绑架罪中的控制人质行为 与抢劫罪中的劫持人质行为在两个犯罪构成中都需要加以评价。实践中可将控制人质的手 段行为放在法定刑较重的犯罪中评价,而对另一犯罪行为仅作为量刑情节考虑,一般不需 数罪并罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、 抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》浙高法〔2002〕10号

  债务人以消灭债务为目的,抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款 凭证,并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的,可以抢劫罪、盗窃罪、诈 骗罪、抢夺罪论处。债务人以外的人在债务人的教唆之下实施或者帮助债务人实施抢劫、 盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证,并且明知债务人是为了消灭债务的,以抢劫罪、 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理抢劫、抢夺犯 罪案件适用法律的指导意见》浙公通字〔2009〕22号

  以下情形应按抢劫罪定罪处罚:(1)夺取财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽 并造成被害人轻微伤以上后果的;(2)夺取财物后,犯罪嫌疑人为掩护同伙携赃逃跑而 使用暴力或者以暴力相威胁的,如该行为系事先合谋,则共谋人均以抢劫罪定罪处罚;(3) 携带凶器实施抢夺的;(4)驾驶机动车、非机动车,逼挤、撞击或逼倒他人,劫取财物 的;(5)驾驶机动车(包括电动车),在夺取财物过程中将被害人拖倒或拖拉着行驶的°

  第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、 携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额 巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或 者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  《刑法修正案(八)》

  第二百六十五条以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是 盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条【盗窃罪】的规定定罪 处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若 干问题的解释》法释〔2013〕8号

  为依法惩治盗窃犯罪活动,保护公私财产,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民 共和国刑事诉讼法》的有关规定,现就办理盗窃刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条 盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至 五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十四条规定的“数额较大” “数额巨 大” “数额特别巨大” O

  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并 考虑巷会治安状况,在前款规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高 人民法院、最高人民检察院批准。

  在跨地区运行的公共交通工具上盗窃,盗窃地点无法查证的,盗窃数额是否达到“数 额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”,应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市 高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。

  盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。

  第二条盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规 定标准的百分之五十确定:

  (-)曾因盗窃受过刑事处罚的;

  (二) 一年内曾因盗窃受过行政处罚的;

  (三) 组织、控制未成年人盗窃的;

  (四) 自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

  (五) 盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;

  (六) 在医院盗窃病人或者其亲友财物的;

  (七) 盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (八) 因盗窃造成严重后果的。

  第三条 二年内盗窃三次以上的,应当认定为"多次盗窃” o

  非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,应当认定为“入户盗窃”一 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃,或者为了实施违法犯罪 携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的,应当认定为“携带凶器盗窃”。

  在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的,应当认定为“扒窃”、 第四条盗窃的数额,按照下列方法认定:

  (一) 被盗财物有有效价格证明的,根据有效价格证明认定;无有效价格证明,或者根 据价格证明认定盗窃数额明显不合理的,应当按照有关规定委托估价机构估价;

  (二) 盗窃外币的,按照盗窃时中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的 人民币对该货币的中间价折合成人民币计算;中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机 构未公布汇率中间价的外币,按照盗窃时境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民 币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行 套算;

  (三) 盗窃电力、燃气、自来水等财物,盗窃数量能够查实的,按照查实的数量计算 盗窃数额;盗窃数量无法查实的,以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示 的月均用量推算盗窃数额;盗窃前正常使用不足六个月的,按照正常使用期间的月均用量 减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额;

  (四) 明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,按 照合法用户为其支付的费用认定盗窃数额;无法直接确认的,以合法用户的电信设备、设 施被盗接、复制后的月缴费额减去被盗接、复制前六个月的月均电话费推算盗窃数额;合 法用户使用电信设备、设施不足六个月的,按照实际使用的月均电话费推算盗窃数额;

  (五)盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的,按照销赃数额认定盗窃数额。 盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可以作为量刑情节考虑。 第五条 盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证的,按照下列方法认定盗窃数额:

  (一) 盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的,应当按票面数 额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额;

  (二) 盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,已经兑现的,按照兑现部分 的财物价值计算盗窃数额;没有兑现,但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免 损失的,按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。

  第六条 盗窃公私财物,具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一,或者入户 盗窃、携带凶器盗窃,数额达到本解释第一条规定的“数额巨大” “数额特别巨大”百分 之五十的,可以分别认定为《刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他 特别严重情节”。

  第七条 盗窃公私财物数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形 之一,情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时,由有关部门予以行政处罚:

  (-)具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四) 其他情节轻微、危害不大的。

  第八条 偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究 刑事责任的,应当酌情从宽O

  第九条 盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为《刑 法》第二百六十四条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  盗窃多件不同等级国有馆藏文物的,三件同级文物可以视为一件高一级文物。

  盗窃民间收藏的文物的,根据本解释第四条第一款第一项的规定认定盗窃数额。

  第十条偷开他人机动车的,按照下列规定处理:

  (一) 偷开机动车,导致车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;

  (二) 为盗窃其他财物,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆 遗弃导致丢失的,被盗车辆的价值计入盗窃数额;

  (三) 为实施其他犯罪,偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆,或者将车辆 遗弃导致丢失的,以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚;将车辆送回未造成丢失的,按照其所实 施的其他犯罪从重处罚。

  第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的,按照下列规定处理:

  (一) 采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同 时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚;

  (二) 实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以 盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;

  (三) 盗窃行为未构成犯罪,但损毁财物构成其他犯罪的,以其他犯罪定罪处罚。

  第十二条 盗窃未遂,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

  (—)以数额巨大的财物为盗窃目标的;

  (二) 以珍贵文物为盗窃目标的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达 到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚。

  第十三条 单位组织、指使盗窃,符合《刑法》第二百六十四条及本解释有关规定的, 以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。

  第十四条 因犯盗窃罪,依法判处罚金刑的,应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下 判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的,应当在一千元以上十万元以下判处罚 金。

  第十五条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干 问题的解释》(法释〔1998〕4号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本解 释不一致的,以本解释为准。

  最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2004〕21号

  盗窃公用电信设施价值数额不大,但是构成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第一 百二十四条的规定定罪处罚;盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕12号

  将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,依照《刑法》第二百六十 四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,依 照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  第三条盗窃油气或者正在使用的油气设备,构成犯罪,但未危害公共安全的,依照 《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃油气,数额巨大但尚未运离现场的,以盗窃未遂定罪处罚。

  为他人盗窃油气而偷开油气井、油气管道等油气设备阀门排放油气或者提供其他帮助 的,以盗窃罪的共犯定罪处罚。

  第四条盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的,依照《刑法》处罚较重 的规定定罪处罚。

  第五条明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、 代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》第三百一二条的规定定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。

  最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》 高检发释字C2002] 5号

  单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照《刑法》第 二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。

  最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔1999〕217

  (二)关于盗窃案件

  要重点打击的是:盗窃农业生产资料和承包经营的山林、果林、鱼塘产品等严重影响 和破坏农村经济发展的犯罪;盗窃农民生活资料,严重影响农民生活和社会稳定的犯罪; 结伙盗窃、盗窃集团和盗、运、销一条龙的犯罪;盗窃铁路、油田、重点工程物资的犯罪 等。

  对盗窃集团的首要分子、盗窃惯犯、累犯,盗窃活动造成特别严重后果的,要依法从 严惩处。对于盗窃牛、马、骡、拖拉机等生产经营工具或者生产资料的,应当依法从重处 罚。对盗窃犯罪的初犯、未成年犯,或者确因生活困难而实施盗窃犯罪,或积极退赃、赔 偿损失的,应当注意体现政策,酌情从轻处罚。其中,具备判处管制、单处罚金或者宣告 缓刑条件的,应区分不同情况尽可能适用管制、罚金或者缓刑。

  最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条中“入户盗 窃”的“户”,是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所,包括封闭的院落、为家庭 生活租用的房屋、牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。集生活、经营于一体 的处所,在经营时间内一般不视为“户

  最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号

  盗窃正在使用的广播电视设施,尚未构成盗窃罪,但具有本解释第一条、第二条规定 情形的,以破坏广播电视设施罪定罪处罚;同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的,依 照处罚较重的规定定罪处罚

  最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2000〕 36 号

  第九条 将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有,以及偷砍他人房前屋 后、自留地种植的零星树木,数额较大的,依照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃 罪定罪处罚“

  第十五条非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为,牟取经济利益数额较 大的,依照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民检察院《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答 复》高检研发〔2003〕10号

  明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失数额较大的, 应当依照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若 干问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第二条 盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为《刑法》第二 百六十四条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  盗窃文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,按 照盗窃的文物价值定罪量刑9. •

  第八条《刑法》第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古 文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古 墓葬为限a

  实施盗掘行为,已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的,应当认定为 盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。

  采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代 现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的,依照《刑法》第二百六十四条的规定, 以盗窃罪追究刑事责任。

  第十一条 单位实施走私文物、倒卖丈物等行为,构成犯罪的,依股本解释规定的相 应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并 对单位判处罚金。

  公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准, 追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

  第十二条针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移 动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

  (一) 尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物,适用一般文物的定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标 准。

  针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为 的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、 第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等 级,应当作为量刑情节予以考虑。

  第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同 级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值; 无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本 解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定 的,可以直接对有关案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出 具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也 可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

  第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁, 并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为 人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免 予刑事处罚。

  第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的,依照《刑法》和本解释的有关规定定罪量刑。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  31.不知道是假币而盗窃,如果窃得假币数额较大的,以盗窃罪(未遂)论处;明知是

  假币而盗窃,可根据案件的具体情况,以持有、使用、销售、运输假币罪定罪处罚。

  将废旧电话磁卡充磁后继续使用,造成话费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。

  盗窃未遂,但能明确计算盗窃数额,并符合定罪标准的,应以盗窃罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》浙高法刑〔2000〕3号

  9.盗窃信用卡并使用的,盗窃数额按照行为人实际的消费数额或获利数额认定。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、 抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》浙高法〔2002〕10号(见第二百六十三 条)

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  十七、“单位”盗窃的定罪

  单位实施了危害社会的行为如要对单位追究刑事责任,只有在法律明文规定的情况下 才属合法。如法律没有规定则不能对单位追究刑事责任,但是并不意味着对实施危害行为 的直接负责的主管人员和其他直接负责人员也不能追究刑事责任。因为在这种情况下,该 危害社会的行为完全可能符合自然人犯罪的构成要件,故应以自然人犯罪对直接责任人员 追究刑事责任。如单位领导集体决定的窃电,完全可能符合以非法占有为目的,秘密窃取 公私财物为本质特征的自然人盗窃罪的构成要件。因此,对直接责任人员可以盗窃罪追究 刑事责任。

  十八、以借打手机为名当场秘密携机逃走行为的定性

  在司法实践中,存在盗窃罪与诈骗罪不易区分的情形,这主要是指行为人以欺骗手段 为掩护或制造假象,其目的在于秘密窃取公私财物行为的定性。对此种行为,应当判断行 为的本质特征是秘密性还是欺骗性,如选择秘密窃取为直接手段侵占公私财物,应定盗窃 罪;如选择欺骗为直接手段侵占公私财物,则应定诈骗罪。被害人将手机借给行为人时, 并没有将手机转移给其占有的意思表示,此时手机虽在行为人的手中但还处于被害人的控 制之下,其后来占有、控制该手机采取的是乘人不注意当场秘密携机逃离的方法,因此, 其行为符合盗窃罪的行为特征,而缺乏诈骗罪所要求的交付行为和抢夺罪所要求的公然夺 取行为,故对行为人的行为应定盗窃罪。这与行为人假装购物,售货员将财物交到行为人 手中供其挑选,行为人趁售货员不备携物逃离的行为性质是一样的。

  十九、无人售票公吏车驾驶员窃取车上票款箱中票款行为的定性

  从职务侵占罪的犯罪构成分析,本单位的财物一般由于职务的原因在行为人的占有、 控制之下,而被行为人利用职务便利占为己有。盗窃罪则是采用非法手段,改变财物的占 有,使财物从他人手中转移到自己的占有之下。公交车驾驶员从事的仅是服务性的劳务活 动,其职责是驾驶公交车,监督乘客投币,按规定驾驶员不得自行打开票款箱,票款本身 不在其职责管理范围之内。行为人取得票款不是利用其职务便利,而是通过秘密窃取的方 式,其行为符合盗窃罪的构成要件,故构成盗窃罪。

  二十、使用自制的硬币在自动售货机上“购买”商品或在投币电话上盗打电话行为的 定性

  诈骗罪通常要有人被骗,从而"自愿”交付财物,而机器是不能被骗的,因为机器没 有意识不会产生认识错误,更不会基于认识错误处分财产。行为人以此种方式与机器发生 联系,不属受骗的被害人基于认识错误自愿交付财物,因此不属诈骗。行为人取得财物采

  用的是秘密窃取的方法,与使用自制的钥匙开锁取得财物的性质相同,故应定盗窃罪。

  二十二、盗窃罪与诈骗罪(被骗人即财产转移人与被害人不同一时)的界定

  诈骗通常表现为,行为人向被害人实施欺骗行为,被害人产生认识错误进而处分自己 占有的财产,最后导致财产损失。受骗人与被害人在这种场合具有同一性,但是在诈骗罪 中,也存在受骗人与被害人不是同一人的现象。在这种场合下不仅要求财产转移人与受骗 人是同一人,而且要求实际的财产转移人具有转移被害人财产的权限或者处于可以转移被 害人财产的地位。如果受骗人没有转移财产的权限与地位,行为人的行为则可能符合盗窃 罪的特征,从而构成盗窃罪。转移被害人财产的权限或地位,不仅包括法律上的权限或地 位,也包括事实上的权限或地位,是否具有事实上转移被害人财产的权限和地位,应根据 有无委托、是否财物的占有者及社会认可的一般观念等因素综合判定。

  二十三、侵占罪中“代为保管”的认定

  保管是一种事实上的控制和支配,代为保管是指行为人代替他人保管,其不仅指行为 人经他人委托而代为保管他人财物,也指虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他 人财物。如属代为保管,则表明行为人对他人财物已合法持有,此时如将财物非法所有, 则可能构成侵占罪,反之则可能构成盗窃罪。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理盗窃案件适用 法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2006〕18号

  盗窃公私财物达到“数额较大”的百分之八十,并具有下列情形之一的,可以盗窃罪 追究刑事责任:(1 )以破坏性手段盗窃造成财产损失的;(2)盗窃残疾人、孤寡老人或 者丧失劳动能力人的财物的;(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

  以破坏性手段盗窃,是指为盗窃而损害盗窃对象以外的其他财物。

  浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省电力工业局《关 于办理窃电和盗窃、破坏电力设施以及其他严重妨碍电力建设、生产、供应、使用秩序案 件的意见》浙公发〔2001〕25号

  窃电量与金额的确认:(1 )在供电企业的供电设施上,擅自接线用电的,所窃电量 按私接设备额定容量(千伏安视同千瓦)乘以实际使用时间计算确定;(2)以其他行为 窃电的,所窃电量按计费电能表标定电流值(对装有限流器的,按限流器额定电流值)所 指的容量乘以实际窃用的时间计算确定;(3)窃电时间无法查明的,可以分别按下列方 法计算窃电量(行政处罚时,窃电量仍按《供电营业规则》第一百零三条规定的方法确定):

  按同属性单位正常用电的单耗和产品产量相乘计算用电量,加上其他辅助用电量后与抄 见电量对比的差额;2.在总表上窃电,按分表电量总和与总表抄见电量的差额计算;3.按 历史上正常月份用电量与窃电后抄见电量的差额,并根据实际用电变化情况进行调整;4. 窃电金额=窃电电量x电力销售价格。高峰、低谷窃电量无法查明的,按同类用电的电度 电价计算窃电金额。

  对窃电行为的处罚:盗窃电能的,由电力管理部门责令停止违法行为,追缴电费并处 应交电费五倍以下的罚款;对窃电数额较大构成犯罪的,按有关盗窃罪的规定追究刑事责 任。为单位利益窃电的,对单位处以罚款;构成犯罪的,还应追究其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的刑事责任,但应与个人盗窃有所区别。

  浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  五、关于盗窃罪的认定

  《刑法修正案(八)》对盗窃罪所列举的五种情况即盗窃数额较大、多次盗窃、入户 盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间系并列关系。据此,对扒窃行为入罪并没有次数、金额等 附加限制条件,但情节显著轻微危害不大的,不认定为犯罪。

  所谓扒窃,是指在公共交通工具上,或车站、码头、商店、交通要道等公共场所,行 为人以非法占有为目的,秘密窃取他人贴身放置在衣服口袋或包中财物的行为。对窃取他 人非贴身放置、与身体有一定距离财物的行为,如窃取放置在椅子靠背上、悬挂衣帽钩上 衣服内的现金,搁置在附近包内的财物等情形,一般不宜认定为扒窃。

  所谓凶器,是指枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者明显不能作 为盗窃作案工具且能对人身构成较大危险性的器物。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  66.《刑法》第二百六十四、二百六十五条[盗窃罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

  (1 )盗窃公私财物二千元以上不满二万元的;

  (2) 盗窃公私财物达到第(1 )项规定数额的8()%,并具有下列情形之一的:①以破 坏性手段盗窃造成财产损失;②盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物;③教 唆未成年人盗窃;④服刑或者劳教期间盗窃;⑤缓刑、假释考验期内或者监外执行期间盗 窃;⑥因盗窃被刑事处罚(包括免于刑事处罚)后两年内又盗窃;⑦造成严重后果或者具 有其他恶劣情节;

  (3) 一年内盗窃三次以上的;

  (4) 入户盗窃的;

  (5) 携带凶器盗窃的;

  (6 )扒窃的;

  (7) 盗窃国家三级文物一件以上不满三件的;

  (8) 盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二十五 份以上不满二百五十份的;

  (9) 盗窃鸦片二百克以上不满五百克、海洛因十克以上不满四十克或者其他毒品数 量较大,或者淫秽录像带或者光盘三十盘以上、淫秽书刊五十本以上、淫秽扑克牌或者其 他淫秽物品六十件以上的。

  具有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )盗窃公私财物二万元以上不满十万元的;

  (2)盗窃公私财物达到第一款第(1 )项规定的数额,并具有下列情形之一的:①犯 罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;②盗窃金融机构;③流窜作案危害严 重;④达到数额巨大数额的80%,累犯;⑤导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果; ⑥盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物造成严重后果;⑦盗窃生 产资料严重影响生产;⑧造成其他重大损失;

  (3 )盗窃国家二级文物一件以上不满三件或者国家三级文物三件以上的;

  (4)盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二百五 十份以上不满二千五百份的。

  具有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金•或者没收财产:

  (1 )盗窃公私财物十万元以上的;

  (2)盗窃公私财物达到第二款第(1 )项规定的数额,并具有下列情形之一的:①犯 罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;②盗窃金融机构;③流窜作案危害严 重;④累犯;⑤导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果;⑥盗窃救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物造成严重后果;⑦盗窃生产资料严重影响生产;⑧造 成其他重大损失;

  (3 )盗窃国家一级文物一件以上或者国家二级文物三件以上的;

  (4)盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票二千五 百份以上的。

  具有下列情形之一的,处无期徒刑,并处没收财产:

  (1 )盗窃金融机构的经营资金、有价证券或者客户资金等,数额在十万元以上的;

  (2)盗窃国家一级文物后造成毁损、流失,无法追回的;

  (3 )盗窃国家一级文物一件以上或者国家二级文物三件以上,并具有下列情形之一 的:①犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;②流窜作案危害严重;③累 犯;④造成其他重大损失。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于确定盗窃罪数额标准的通知》浙高 法 C2013J 105 号

  盗窃公私财物价值三千元以上、八万元以上、四十万元以上的,应当分别认定为《刑 法》第二百六十四条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理盗窃刑事案

  件的若干意见》 2015年12月

  为进一步规范我省盗窃刑事案件的办理,深入贯彻落实宽严相济刑事政策,根据《刑 法》及相关司法解释的规定,结合我省实际,就办理此类案件相关问题制定本意见。

  一、 关于多次盗窃

  “多次盗窃”是指在两年内实施三次以上盗窃行为,但数额累计未达到较大以上的情 形。

  “次”的认定。一现殳情况下,对基于同一概况的盗窃故意,在同一时间段内于相 对固定的区域连续实施的盗窃行为可以认定为一次盗窃行为。比如,同个晚上在同一条或 者接壤的马路上连续盗窃多辆汽车内物品的,可以认定为一次盗窃;同个晚上在同一个小 区内连续盗窃多辆自行车的,可以认定为一次盗窃。

  多次盗窃中存在盗窃未遂的,不影响次数的认定。

  已受行政处罚的盗窃行为可以计入“多次盗窃”的次数之内;因“多次盗窃”被 判处刑罚的,对行政处罚决定可以不予撤销,但行政拘留和罚款应予折抵。

  “多次盗窃”不包括已受刑事处罚的盗窃犯罪行为"

  虽有多次盗窃行为,但仅为充饥或保暖而盗窃少量食物、衣物,且没有其他严重 情节的,可视为犯罪情节显著轻微,不作为犯罪处理。

  二、 关于入户盗窃

  入户盗窃是指非法进入供他人居家生活,与外界相对隔离的居所而实施盗窃的行为。

  “入户”的非法性

  (1 )行为人“入户”必须基于非法的目的。如果是为了实施盗窃以外的非法目的入 户的,是否作为入户盗窃处理应视情而定。为了实施抢劫、强奸、诈骗等行为而入户的, 在实施了相应犯罪行为后又临时起意在户内盗窃财物的,应分别以抢劫、强奸、诈骗定罪, 并与盗窃(非入户盗窃)并罚;非法入户后未实施预谋的犯罪,临时改变犯意实施盗窃的, 应认定为入户盗窃。

  (2) “入户”以行为人身体的全部进入户内为前提。如果只是在门窗外利用竹竿或 其他工具伸进户内实施盗窃的,不宜认定为入户盗窃。

  “户”的界定

  (1) “供他人居家生活”不仅包括以婚姻或血缘关系维系的家庭生活,也包括单独 一人和基于同事、朋友等密切关系维系的居家生活。

  房屋因居住者外出等原因暂时无人居住的,如果屋内供居家生活的设备基本齐全,且 居住者仍会不定期回来居住的,该房屋仍应视为“供他人居家生活”。

  (2) “与外界相对隔离”是指对户采取一定的安全保障措施,比如用房门或者院墙 将户与外界隔离,以警示他人不能随意进入。

  非共同租住者非法进入合租房实施盗窃,不论是进入客厅、厨房等内部公共区域还是 进入各租住者的房间,均属于入户盗窃。合租者在租房内盗窃其他租住者财物的,如果是 在客厅、厨房等内部公共区域盗窃的,不作为入户盗窃;如果是进入其他租住者的房间盗 窃的,则应视为入户盗窃。

  (3) 对“户”的认识,以行为人知道或应当知道为标准。对“屋店合一”等经营与 生活混同的场所,若是在营业时间之外秘密进入该场所盗窃的,应当视为入户盗窃。对“前 店后房”、“下店上房”等经营与生活紧密相邻的场所,只要经营场所与生活场所之间设 置有一定的隔离措施,行为人秘密进入生活场所实施盗窃的,应当认定为入户盗窃。反之, 行为人主观上认为是他人生活居住的房屋而入户盗窃,但客观上该房屋为存放货物的仓库 的,则不作为入户盗窃处理。

  三、 关于携带凶器盗窃

  携带凶器盗窃是指行为人携带枪支、爆炸物、管制器具等国家禁止个人携带的器械实 施盗窃或者携带其他足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为。

  认定“携带凶器盗窃”,要求行为人着手实施盗窃行为时须将携带的凶器置于现实的 支配范围之内,具有随时使用的可能性。如果行为人为实施盗窃而携带了凶器,但将凶器 放在车上或其他地方而未置于可直接支配范围内的,不能认定为携带凶器盗窃。

  四、 关于扒窃

  扒窃是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。

  公共场所是指对社会不特定公众开放,满足公共社会活动需求的场所,比如公园、 商场、电影院、网吧等。在特定时间内为举办某项社会活动而面向不特定公众开放的场所, 在社会活动举办期间可以视为公共场所。比如学校举办面向公众的书画展览,展览期间的 展览区域可视为公共场所。

  随身携带包括两种情形:

  (1) 财物与所有人(或占有人,下同)身体有直接接触,呈现贴身保管状态,比如 将钱包放置于衣服口袋内或将背包背在身上。

  (2) 财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置,所有人无须移动身体或使用媒介 就可以随时对财物进行支配,比如将电脑、手机、背包放置于座位旁边触手可及的地方。

  扒窃少量财物,但系初犯、偶犯的,可以视为情节显著轻微,不作为犯罪处理。

  五、 关于盗窃既未遂

  盗窃犯罪一般以财物脱离所有人的控制并且已处于行为人的实际控制之下为既遂 标准。仅使所有人对财物失去控制而行为人尚未实际控制财物的,不能认定为犯罪既遂。

  行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别 认定。比如,进入室内或户内实施盗窃的,一般应以窃得财物并离开房屋为既遂。在超市 中盗窃的,一般应以将财物带离收银台或超市设置的防盗报警器所在位置为既遂。在工矿 企业盗窃的,要根据被盗物品种类分别认定既遂标准;若是盗窃可随身隐蔽的小件物品的, 以将物品带离存放地点为既遂;若是盗窃大件物品的,要看工矿企业是否设置门卫,未设 置门卫的,一般以将大件物品带离存放点为既遂,设置了门卫的,一般应以将大件物品带 离门卫看守范围为既遂。盗窃车辆的,若车辆存放处无人看管,一般应以将车辆驶离停放 地点为既遂;若车辆存放处有人看管的,一般应以将车辆驶离看管人看管范围为既遂。

  视频监控下盗窃行为的既未遂认定。若盗窃行为进行当时被财物所有人通过视频 监控发现,行为人被当场抓获并追回赃物的,视频监控可视为财物所有人对被盗财物控制 权的延伸,被盗财物仍处于所有人的控制之下,该盗窃行为可认定为未遂;若是其他人通 过视频监控发现盗窃行为并抓获行为人,且行为人已经窃得财物的,则应当认定为盗窃既 遂。若盗窃现场虽然属于监控范围,但无人通过视频监控发现盗窃行为,只是在事后通过 查看监控录像寻找作案线索时发现盗窃行为的,此时盗窃行为已实施终了,应认定为既遂。

  盗窃未遂,但以数额巨大的财物为盗窃目标的,应当依法追究刑事责任。“以数 额巨大的财物为盗窃目标”,不仅指以客观上数额巨大的财物为盗窃目标,也包括以行为 人主观上认为数额巨大但客观上并未达到数额巨大的财物为盗窃目标。具有下列情形之一 的,“数额巨大”的标准可以按照我省规定标准的百分之五十以上(含本数)掌握:

  (1 )曾因盗窃受过刑事处罚的;

  (2) 一年内曾因盗窃受过行政处罚的;

  (3) 组织、控制未成年人盗窃的;

  (4) 自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;

  (5) 盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力的人的财物的;

  (6) 在医院盗窃病人或其亲友财物的;

  (7) 盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的;

  (8) 因盗窃造成严重后果的。

  入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的,应当依法追究刑事责任;但根据案件具体情 况,盗窃情节显著轻微危害不大的,可不认为是犯罪。

  六、 关于盗窃数额的累计

  单次盗窃达到入罪标准,且仍在追诉时效内的,盗窃数额累计计算。

  单次盗窃未达到入罪标准,但发生在两年内的,盗窃数额累计计算。

  七、 其他规定

  本意见自印发之日起试行。法律、司法解释另有规定的,按相关规定执行。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于运输过程中非法 占有运输物品案件适用法律问题的意见》甬公通字〔2009〕172号

  一、承运的物品已加封或加锁的,行为人采用去封、去锁等手段窃取财物,数额较大, 按照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  承运的物品未加封或加锁的,承运人、押运人将承运物品占为己有,数额较大的,应 根据行为人的身份情况,按照《刑法》第二百七十条、第二百七十一条的规定,以侵占罪 或职务侵占罪定罪处罚。

  二、承运人在交货时截留所运货物,非法占有,数额较大的,按照《刑法》第二百六 十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  承运人弄虚作假,以“增加空车自車”等手段非法占有货物,数额较大的,按照《刑 法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制,并处或者单处罚金:数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》法释〔2011〕7号

  第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以 上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额 特别巨大"。

  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况, 在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、 最高人民检察院备案。

  第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可 以依照《刑法》第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

  (-)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信 息,对不特定多数人实施诈骗的;

  (二) 诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

  (三) 以赈灾募捐名义实施诈骗的;

  (四) 诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

  (五) 造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

  诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大” “数额特别巨大”的标准,并具有前 款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六 条规定的“其他严重情节” “其他特别严重情节”。

  第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下 列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第三十七条、刑事诉讼法第一百 四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 一审宣判前全部退赃、退赔的;

  (三) 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

  (四) 被害人谅解的;

  (五) 其他情节轻微、危害不大的。

  第四条诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

  诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

  第五条诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应 当定罪处罚。

  利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数 额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他 严重情节",以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

  (一) 发送诈骗信息五千条以上的;

  (二) 拨打诈骗电话五百人次以上的;

  (三) 诈骗手段恶劣、危害严重的。

  实施前款规定行为,数量达到前款第(一)(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗 手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他特别 严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

  第六条诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定 处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

  第七条 明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通 道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

  第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处 罚较重的规定定罪处罚。

  第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还 被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比 例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

  第十条行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的, 应当依法追缴:

  (—)对方明知是诈骗财物而收取的;

  (二) 对方无偿取得诈骗财物的;

  (三) 对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

  (四) 对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

  他人善意取得诈骗财物的,不予追缴a

  最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)>〉 法释〔2010〕14号

  以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照《刑 法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕12号

  以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大 的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依照《刑法》第二百六十六 条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制 突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依照《刑法》有关诈骗罪 的规定定罪,依法从重处罚。

  最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财 物的行为如何适用法律问题的答复》2002年10月24日

  以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主 要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜 以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业 单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定, 以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作 伪证行为,构成犯罪的应当依照《刑法》第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究 刑事责任。

  《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释 (2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

  全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了《刑法》第二百六 十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇 的行为如何适用《刑法》有关规定的问题,解释如下:

  以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险 金或者其他社会保障待遇的,属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于我省执行诈骗罪“数额 较大” “数额巨大” “数额特别巨大”标准的意见》浙高法〔2013〕257号

  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》规定,结合我省经济社会发展和治安状况,现将我省办理诈骗罪执行的具体数额 标准确定如下:

  诈骗公私财物价值人民币六千元以上不满十万元的、十万元以上不满五十万元的、五 十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大"“数额巨大” “数额特别巨大”。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题具体意见》浙法刑〔1999〕 1号

  使用伪造的身份证或者使用他人的身份证并冒用他人名义或者雇用他人使用该人 的身份证购买移动电话进行使用,造成话费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。

  出售伪造的电话磁卡诈骗公私财物,数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。

  7().诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五十份以 上,属于诈骗“数额较大”;诈骗五百份以上,属于诈骗“数额巨大”。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、 抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》浙高法〔2002〕10号(见第二百六十三 条)

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十二、盗窃罪与诈骗罪(被骗人即财产转移人与被害人不同一时)的界定

  诈骗通常表现为,行为人向被害人实施欺骗行为,被害人产生认识错误进而处分自己 占有的财产,最后导致财产损失。受骗人与被害人在这种场合具有同一性,但是在诈骗罪 中,也存在受骗人与被害人不是同一人的现象。在这种场合下不仅要求财产转移人与受骗 人是同一人,而且要求实际的财产转移人具有转移被害人财产的权限或者处于可以转移被

  害人财产的地位。如果受骗人没有转移财产的权限与地位,行为人的行为则可能符合盗窃 罪的特征,从而构成盗窃罪。转移被害人财产的权限或地位,不仅包括法律上的权限或地 位,也包括事实上的权限或地位,是否具有事实上转移被害人财产的权限和地位,应根据 有无委托、是否财物的占有者及社会认可的一般观念等因素综合判定。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法 律的指导意见》浙高法〔2010〕207号

  六、以非法占有为目的,进行虚假诉讼,骗取公私财物的,按照《刑法》第二百六十 六条诈骗罪处理。

  浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法C20123 47号

  十、关于以租车典当或抵押借款等手段骗取他人财物行为的定性

  行为人以租赁的形式取得汽车,后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借 款的行为,是否构成合同诈骗罪,不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的 方式骗取他人车辆的表象,但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经 济秩序的,不符合合同诈骗罪的本质特征,对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌 博案件的若干意见》浙公发〔2004〕7号

  三、对以非法占有他人财物为目的,以“六合彩”赌博活动为诱饵,收取投注款后携 款逃跑的,依照《刑法》第二百六十六条之规定,以诈骗罪论处。但对收受他人投注后因 被司法机关查处或因赔率问题无力支付而携款逃跑的,不以诈骗罪论,应仍以赌博罪论处。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于运输过程中非法占 有运输物品案件适用法律问题的意见》甬公通字〔2009〕172号

  二、承运人在交货时截留所运货物,非法占有,数额较大的,按照《刑法》第二百六 十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  承运人弄虚作假,以“增加空车自重”等手段非法占有货物,数额较大的,按照《刑 法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路 车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通字

  〔2010〕 78 号

  为依法惩处偷逃高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等违法犯罪活动,根据 《刑法》和有关司法解释的规定,结合我省实际,制定如下意见。

  一、有下列情形之一,偷逃高速公路车辆通行费,数额较大的,依照《刑法》第二百 六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚:

  (一) 使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌;

  (二) 采用调换车辆通行卡等方法减少实际通行计费里程;

  (三) 使用伪造、变造的车辆通行卡支付;

  (四) 使用伪造、变造、盗窃的其他车辆交费优惠证明;

  (五) 假冒绿色通道免费车辆;

  (六) 采用影响计重的方式,隐瞒车辆实际载重;

  (七) 采用其他手段偷逃高速公路车辆通行费。

  同时具有上述所列两项以上行为的,诈骗数额应当累计计算。

  使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌,偷逃高速公路车辆通 行费,同时构成伪造、盗窃、买卖、非法使用武装部队专用标志犯罪和诈骗犯罪的,依照 《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  五、本意见自下发之日起执行。如有新的规定,以新的规定为准。执行中遇有问题, 请及时报告。

  第二百六十七条【抢夺罪】抢夺公私财物,数额较大的,或者多次抢夺的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处 三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十 年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条【抢劫罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若 干问题的解释》法释〔2013〕25号

  第一条抢夺公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至八万元以上、二十万元至 四十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十七条规定的“数额较大"“数额巨 大"“数额特别巨大”。

  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况,并 考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高 人民法院、最高人民检察院批准。

  第二条抢夺公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准按照前条规定标 准的百分之五十确定:

  (一) 曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受过刑事处罚的;

  (二) 一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚的;

  (三) 一年内抢夺三次以上的;

  (四) 驾驶机动车、非机动车抢夺的;

  (五) 组织、控制未成年人抢夺的;

  (六) 抢夺老年人、未成年人、孕妇、携带婴幼儿的人、残疾人、丧失劳动能力人的 财物的;

  (七) 在医院抢夺病人或者其亲友财物的;

  (八) 抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (九) 自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地抢夺的;

  (十)导致他人轻伤或者精神失常等严重后果的。

  第三条抢夺公私财物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百六十七条 规定的“其他严重情节”:

  (—)导致他人重伤的;

  (二) 导致他人自杀的;

  (三) 具有本解释第二条第三项至第十项规定的情形之一,数额达到本解释第一条规 定的“数额巨大”百分之五十的。

  第四条抢夺公私财物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百六十七条 规定的“其他特别严重情节”:

  (—)导致他人死亡的;

  (二)具有本解释第二条第三项至第十项规定的情形之一,数额达到本解释第一条规 定的“数额特别巨大”百分之五十的。

  第五条 抢夺公私财物数额较大,但未造成他人轻伤以上伤害,行为人系初犯,认罪、 悔罪,退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予 刑事处罚;必要时,由有关部门依法予以行政处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较少,且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四) 其他情节轻微、危害不大的。

  第六条 驾驶机动车、非机动车夺取他人财物,具有下列情形之一的,应当以抢劫罪 定罪处罚:

  (—)夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的;

  (二) 驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的;

  (三) 明知会致人伤亡仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

  第七条本解释公布施行后,最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》(法释〔2002] 18号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件与本 解释不一致的,以本解释为准。

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2005〕 8号

  十一、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

  对于驾驶机动车、非机动车(以下简称“驾驶车辆”)夺取他人财物的,一般以抢夺 罪从重处罚。但具有下列情形之一,应当以抢劫罪定罪处罚:

  (1) 驾驶车辆,逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗,乘机夺取财物的;

  (2) 驾驶车辆强抢财物时,因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的;

  (3) 行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果,仍然 强行夺取并放任造成财物持有人轻信以上后果的。

  最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕35 号

  第六条 《刑法》第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”,是指行为人随身 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携 带其他器械进行抢夺的行为。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《印发关于确定抢夺罪数额标 准的通知》浙高法〔2014〕76号

  抢夺公私财物价值人民币二千元以上、六万元以上、三十万元以上的,应当分别认定 为《刑法》第二百六十七条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理抢劫、抢夺犯 罪案件适用法律的指导意见》浙公通字〔2009〕22号

  四、准确把握“两抢”犯罪的证据规格

  坚持以证据证明犯罪事实、以犯罪事实为裁判依据的原则,依法从重从快起诉、审判 “两抢”案件。

  (一) 确实未能追缴到赃物,犯罪嫌疑人也否认犯罪行为,但有被害人的陈述和目击 证人指证,且目击证人与犯罪嫌疑人、被害人没有利害关系,被害人陈述与证人指证能相 印证的,可以认定作案事实的存在;

  (二) 犯罪嫌疑人虽否认作案,但从现场或其身上、住所搜缴到赃物,且被害人陈述 或证人指证能与物证相印证的,可以认定作案事实的存在;

  (三) 团伙犯罪案件中,虽部分犯罪嫌疑人在逃,但根据现有证据可认定犯罪,可先 行追究已归案犯罪嫌疑人的刑事责任。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、 抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》浙高法〔2002〕10号(见第二百六十三 条)

  第二百六十八条【聚众哄抢罪】聚众哄抢公私财物,数额较大或者有其他严重情节 的,对首要分子和积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数额巨 大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔2000〕36号

  第十四条 聚众哄抢林木五立方米以上的,属于聚众哄抢“数额较大”;聚众哄抢林 木二十立方米以上的,属于聚众哄抢“数额巨大”,对首要分子和积极参加的,依照《刑 法》第二百六十八条的规定,以聚众哄抢罪定罪处罚。

  第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当 场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条【抢劫罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意 见》法发〔2005〕8号

  五、关于转化抢劫的认定

  行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,未达到“数额较大”,为窝藏赃物、抗拒抓捕或 者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以犯罪论处; 但具有下列情节之一的,可依照《刑法》第二百六十九条的规定,以抢劫罪定罪处罚;

  (1 )盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;

  (2) 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行 为的;

  (3) 使用暴力致人轻微伤以上后果的;

  (4) 使用凶器或以凶器相威胁的;

  (5) 具有其他严重情节的。

  最高人民法院《关于审理未成年人犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2006〕 1 号

  第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物,为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡,或者故意杀人的, 应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者 毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照《刑法》第二百六十九条的规定 定罪处罚;情节轻微的,可不以抢劫罪定罪处罚。

  最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》 〔2003〕高检研发第13号

  二、 相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第二百六十九条规定的行为的,应当依照 《刑法》第二百六十三条的规定,以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微,危害不大

  的,可根据《刑法》第十三条的规定,不予追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理抢劫、 抢夺犯罪案件适用法律的指导意见》浙公通字〔2009〕22号

  三、 有关转化为抢劫情形的认定

  行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到“数额较大”起点,但为窝藏赃物、抗 拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁,具有下列情形之一的,应以抢劫罪 定罪处罚:

  (-)盗窃、诈骗、抢夺达到“数额较大”标准百分之八十上的;

  (二) 入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或吏通工具外实施上述行 为的;

  (三) 使用暴力致人轻微伤以上后果的;

  (四) 使用凶器或以凶器相威胁的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第二百七十条【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退 还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以 上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定 处罚。

  本条罪,告诉的才处理。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十三、侵占罪中“代为保管”的认定

  保管是一种事实上的控制和支配,代为保管是指行为人代替他人保管,其不仅指行为 人经他人委托而代为保管他人财物,也指虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他 人财物。如属代为保管,则表明行为人对他人财物已合法持有,此时如将财物非法所有, 则可能构成侵占罪,反之则可能构成盗窃罪。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 C20123 325 号

  67.《刑法》第二百七十条【侵占罪】

  侵占他人财物,数额在二万元以上不满十万元的,属于“数额较大”,处二年以下有 期徒刑、拘役或者罚金。

  侵占他人财物,数额在十万元以上的,属于“数额巨大”,处二年以上五年以下有期 徒刑,并处罚金。

  具有下列情形之一的,属于“其他严重情节”,处二年以上五年以下有期徒刑,并处 罚金:

  侵占残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财物的;

  侵占灾民、移民、受救助对象的财物的;

  严重情节的其他情形。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于运输过程中非法占 有运输物品案件适用法律问题的意见》甬公通字〔2009〕172号

  一、承运的物品已加封或加锁的,行为人采用去封、去锁等手段窃取财物,数额较大, 按照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚

  承运的物品未加封或者加锁的,承运人、押运人将承运物品占为己有,数额较大的, 应根据行为人的身份情况,按照《刑法》第二百七十条、第二百七十一条的规定,以侵占 罪或职务侵占罪定罪处罚。

  第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便 利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大 的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三 百八十二条、第三百八十三条【贪污罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)L最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大”以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大” “数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人 员的解释》法释〔2005〕10号

  国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。

  最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员 利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》法释〔2001〕17号

  在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便 利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照《刑法》第二百七十一条第一款 的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问 题的批复》法释C 1999J 12号

  对村民小组组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的 行为,应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 法释〔2000〕15号

  第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵呑、窃 取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

  第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位 人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。

  第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员 勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性 质定罪。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成 犯罪的,分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百 八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪, 依法从重处罚O.

  最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔1999〕217 号

  (三)关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题

  为了保证案件的及时审理,在没有司法解释规定之前,对于已起诉到法院的这类案件, 原则上以职务侵占罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经 营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐 瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制 后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八 十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公 司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

  所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的, 以犯罪既遂处理。

  第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照《刑法》第二百七十一条的规定,以职 务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以 贪污罪的共犯论处。

  公安部经侦局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》2005 年6月24日

  近年来,许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权,是 否涉嫌职务侵占罪问题请示我局。对此问题,我局多次召开座谈会并分别征求了高检、高 法及人大法工委《刑法》室等有关部门的意见。近日,最高人民法院刑事审判第二庭书面 答复我局:对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为, 如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法

  占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

  10.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对关于公司人员利用职务上的便 利釆取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》法工委发函 [2005] 105 号

  最高人民检察院:

  你院法律政策研究室2005年8月26日来函收悉。经研究,答复如下:

  根据《刑法》第九十二条的规定,股份属于财产。采用各种非法手段侵吞,占有他人 依法享有的股份,构成犯罪的,适用《刑法》有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 的具体意见(三)》浙高法刑〔2000〕3号

  国有公司、企业、事业单位工作人员,利用职务便利擅自以私盖公章等形式为他人 提供贷款担保,造成单位因承担担保责任而使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》修 正案修正后的《刑法》第一百六十八条定罪处罚;如果行为人是以此为手段以达到非法侵 吞财物之目的的,依照主体情况以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  银行工作人员或者特约商户工作人员利用职务之便,盗划顾客的信用卡窃取资金的, 依照行为人的主体身份,以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  一、村委会能否作为单位犯罪的主体

  《刑法》第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行 为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”此规定表明,能够成为单位犯罪的主体 限于公司、企业、事业单位、机关、团体五类。村委会不属于上述规定中的前四类主体, 但是否可将其归入团体范畴,在理论上和司法实践中均存有争议。而村委会成员作为’‘其 他单位的人员”可以成为《刑法》第二百七十一条职务侵占罪的犯罪主体,对此在最高法 院案例中已予认可,应当认为村委会可属于“其他单位”。因此,根据村委会的性质和职 能,在司法实践中可以将其视为单位犯罪的主体。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法 律的指导意见》浙高法〔2010〕207号(见第三百零七条)

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于运输过程中非法占 有运输物品案件适用法律问题的意见》甬公通字〔2009〕172号

  一、 承运的物品已加封或加锁的,行为人采用去封、去锁等手段窃取财物,数额较大, 按照《刑法》第二百六十四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

  承运的物品未加封或者加锁的,承运人、押运人将承运物品占为己有,数额较大的, 应根据行为人的身份情况,按照《刑法》第二百七十条、第二百七十一条的规定,以侵占 罪或职务侵占罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路 车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通 字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  二、 行为人与高速公路营运管理工作人员合谋,利用高速公路营运管理工作人员的职 务便利,共同偷逃高速公路车辆通行费,数额较大的,依照《刑法》第二百七十一条的规 定,以职务侵占罪共犯论处;高速公路营运管理工作人员系国家工作人员的,依照《刑法》

  第三百八十二条的规定,以贪污罪共犯论处。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题 的解答》2015年12月29日

  为加强建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件的审判工作,现将我们调研中收集到的有关 问题梳理汇总解答如下,供审理案件时参考。

  一、 如何理解和确定建筑领域涉及项目经理职务犯罪和经济犯罪案件的管辖?

  答:实践中,由于建筑施工企业分支机构数量众多、分布分散,建筑施工企业的注册 地、施工项目所在地、被告人户籍所在地、犯罪行为发生地和犯罪结果地往往不在同一地 区,导致以项目经理为主体的经济犯罪和职务犯罪案件容易产生管辖方面的争议。樨■据刑 事诉讼法和司法解释的有关规定,刑事案件一般由犯罪地的人民法院管辖,如果由被告人 居住地人民法院管辖更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖;犯罪地包括犯罪 行为发生地和犯罪结果发生地。对项目经理职务侵占、挪用资金等职务犯罪和经济犯罪案 件的管辖问题一般可按以下几个原则加以把握:

  (1 )建筑施工企业的工程项目所在地与建筑企业注册地一致的情况下,依照法律规 定,犯罪地和被告人居住地的人民法院均当然具有管辖权。

  (2) 建筑施工企业的工程项目不在建筑施工企业注册地,但所挪用、侵占的资金是 由建筑施工企业汇到项目地的,该建筑施工企业注册地可视为犯罪结果发生地,当地司法 机关具有管辖权。

  (3) 被告人居住地、工程项目所在地、资金汇出地均不在建筑施工企业注册地的情 况下,可参照单位犯罪、网络犯罪等司法解释的有关规定办理,不具有法人资格的建筑施 工企业的项目部作为建筑施工企业的主要办事机构,本质上是建筑施工企业内部分支机 构,项目经理在分支机构实施的犯罪可视为建筑施工企业内部人员实施犯罪,有关犯罪行 为也必然侵害建筑施工企业的财产利益,使其遭受财产损失,故也应认可建筑施工企业注 册地的司法机关有管辖权。

  二、 如何理解和认定建筑领域项目经理职务犯罪和经济犯罪中的主体身份?

  答:项目经理的形态多种多样,既包括建筑施工企业依法设立的企业内部承包人员, 也包括挂靠、非法转包等情形下的项目实际负责人;有的与建筑施工企业先前签订了劳动 合同,有的补签了劳动合同,有的根本没签订劳动合同,能否成为职务侵占、挪用资金等 职务类犯罪的主体,既要作形式审查,又要作实质判断,不宜一概而论。一般情况下,对 项目经理的主体身份问题,可按以下几个原则加以把握:

  (1 )对于项目经理与建筑施工企业签订劳动合同或者存在事实上的劳动关系的情形, 由于二者之间存在合法的劳动关系,项目经理由建筑施工企业任命,且以建筑施工企业的名 义施工,符合职务类犯罪的主体要件,可以成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。

  (2)对于不存在劳动关系的挂靠、非法转包情形,对项目经理的主体身份问题,可 以按“授权型项目经理”和“非授权型项目经理”作进一步区分。所谓授权型项目经理, 指建筑施工企业通过签订内部承包协议,出具任命文件、介绍信、委托书或者其他授权方 式,赋予与建筑施工企业不存在劳动关系的项目经理以建筑施工企业的名义对外行为的权 限,建筑施工企业愿意对外承担责任的情形,授权型项目经理可以成为职务侵占、挪用资 金等职务类犯罪的主体。所谓非授权型项目经理,指与建筑施工企业不存在劳动关系的项 目经理与建筑施工企业之间,既没有内部承包协议、任命书等文件,也不存在其他足以证 明其已获建筑施工企业明确授权的情况,项目经理对外擅自以建筑施工企业的名义从事相 关行为的情形,非授权型项目经理不宜成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。

  三、 如何理解和认定施工项目资金所有权归属,项目经理将施工项目资金、工程材料 等财物占为己有或者将工程款挪作他用是否可构成职务侵占、挪用资金等犯罪?

  答:依法准确认定施工项目资金等财物所有权归属,是审查认定职务犯罪和经济犯罪 的前提和基础口在项目经理内部承包责任制下,项目经理垫资现象十分常见。因此,在审 理相关案件时应以施工项目资金本质上是否垫付为判断标准,具体可分以下三种情况加以 把握:

  对于项目经理垫付范围内的施工项目资金,垫付并不改变其财产所有权的归属, 即应确定施工项目资金的所有权仍归属于项目经理。在此情形下,项目经理“侵占” “挪 用”其自己垫付的施工项目资金的行为一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚

  (2 )对于项目经理垫付范围外的施工项目资金,工程没有完工的,应当以工程结算节 点为界,结算以前或者无法进行结算的,施工项目资金的所有权归属于建筑施工企业,结 算以后施工项目资金的所有权归属于项目经理

  (3 )建筑施工企业与项目经理对资金归属、资金使用范围等进行明确约定的,从约定。

  四、 如何理解和把握建筑领域伪造印章犯罪的定性处罚?

  答:伪造印章犯罪是建筑领域较为常见的犯罪,通常不单独出现,而是作为伪造证据、 虚假诉讼等行为的一种手段。根据《刑法》第二百八十条规定,伪造公司、企业、事业单 位、人民团体印章罪的印章,不仅包括公司公章,还包括公司项目部章、合同专用章、技 术专用章、财务专用章等印章。项目经理伪造上述有关印章的,可认定为伪造公司印章。 对项目经理实施违规利用(伪造、偷盖、修改粘贴方式)建筑施工企业印章、虚假诉讼以 及损害建茏施工企业利益的其他行为,构成其他犯罪的,宜根据从一重罪处断等原则依法 处理一

  五、 如何理解和把握建筑领域项目经理拒不支付劳动报酬行为的定性?

  答:《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,对项目经理拖欠、拒不支付 民工工资等行为具有较大的威慑作用。但在司法实践中,对于项目经理拒不支付劳动报酬 案件,还存在主体身份难确定、入罪标准不明确等问题。对此,一般宜按以下几个原则加 以把握:

  (1 )根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的 解释》第二条、第七条的规定,拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体为一般主体,既包括用工 单位,也包括用工个人。

  当建筑施工企业为用人单位时,应由建筑施工企业对外承担支付劳动报酬的法 律责任,项目经理以逃匿、去向不明等方式转移资产拒不支付劳动报酬的行为,可按职务 侵占等犯罪处理,一般不宜以拒不支付劳动报酬罪定性处罚。

  当项目经理作为用工主体时,其以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的转移财产、 逃匿、去向不明的,宜以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  六、 如何理解和把握建筑领域项目经理虚假诉讼行为的定性处罚?

  答:虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实 方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或 执行,以获取非法利益的行为。《刑法修正案(九)》实施后,对于项目经理虚假诉讼行 为,可按以下原则加以把握:

  (1 )对于项目经理与他人恶意串通进行虚假诉讼的行为一般以虚假诉讼罪定罪处罚 实践中,应注意审查虚假诉讼行为是个人行为还是单位行为。若项目经理以其个人名义, 以捏造的事实提起民事诉讼,并将违法所得归个人所有的,项目经理构成个人犯罪。若项 目经理以其所在单位的名义进行虚假诉讼,且违法所得归单位所有的,可构成单位犯罪。

  (2)项目经理实施虚假诉讼,非法占有他人财产或者逃避合法债务,同时构成诈骗 罪、职务侵占罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

  第二百七十二条【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上 的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或 者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有 期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年 以下有期徒刑。

  国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有 单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三 百八十四条【挪用公款罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大” “数额巨大"以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对•非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  最高人民法院《关于如何理解〈刑法〉第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归 个人使用或者借贷给他人"问题的批复》法释〔2000〕22号

  公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归 本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单 位,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪 问题的批复》法释〔2000〕5号

  对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产 的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照 《刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

  最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》高 检发研字〔2000〕19号

  筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在 银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还 的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根 据《刑法》第二百七十二条的规定,追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成 犯罪的,分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百 八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪, 依法从重处罚C

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务 上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照《刑 法》第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

  行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当 酌情考虑。

  经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公 司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  33.《刑法》第一百八十七条,银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资金 不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”,是指行为人与客户约定后,将客户资 金不记入银行账户,用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定,利用职务便 利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的,应按照《刑法》第二百七十二条挪用资金罪 或者《刑法》第三百八十四条挪用公款罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑(:20003 2号

  19.《刑法》第二百七十二条挪用资金罪,挪用资金存入银行或者借给他人而挪用人从 中获取收益的,属于挪用资金进行营利活动。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会兄要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十四、挪用资金罪的追诉时效

  追诉时效确定的依据是犯罪行为所应具体适用的量刑幅度,即在具体确定某犯罪行为 的追诉时效时,应先确定量刑幅度。《刑法》第二百七十二条规定了挪用资金罪的两个量 刑幅度,其中第二个幅度中有挪用本单位资金数额较大不退还的情形。《刑法》和司法解 释对如何确定挪用资金不退还,均未作出明确规定。最高人民法院、最高人民检察院《关 于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第二条第(三)项规定, “挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”中的“退是指挪用人或其家属在司法机 关立案后将挪用款交还。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的 解释》第五条规定,"挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因 在一审宣判前不能退还的。挪用资金罪与挪用公款罪的定罪处刑模式基本一致,且部分挪 用资金罪是从原挪用公款罪中分离出来的,因此,对于挪用资金不退还的理解可参照上述 司法解释的规定,即“不退还”是指在一审宣判前因客观原因不能退还。

  最高人民法院于2003年9月22日给天津高院的批复中指出:“根据《刑法》第八十 九条第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额 较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额 较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款成立之日起计算。挪用公款行为有 连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起或犯罪成立之日起 计算挪用资金罪追诉时效的起算时间可参照上述司法解释的规定。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题 的解答>>2015年12月29日(具体见第二百七十一条)

  第二百七十三条【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移 民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役:情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(二)》公通字〔2010] 23号

  第八十六条[挪用特定款物案(《刑法》第二百七十三条)]挪用用于救灾、抢险、 防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 挪用特定款物数额在五千元以上的;

  (二) 造成国家和人民群众直接经济损失数额在五万元以上的;

  (三) 虽未达到上述数额标准,但多次挪用特定款物的,或者造成人民群众的生产、 生活严重困难的;

  (四) 严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;

  (五) 其他致使国家和人民群众利益遭受重大损害的情形。

  最高人民检察院《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用 法律问题的批复》高检发释字〔2003〕1号

  挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基 金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的, 对直接责任人员,应当依照《刑法》第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事 责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金 归个人使用,构成犯罪的,应当依照《刑法》第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究 刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的救灾、优抚、救济等款物,构成犯罪的, 对直接责任人员,依照《刑法》第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪定罪处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  70.《刑法》第二百七十三条【挪用特定款物罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害”, 处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )挪用特定款物数额在五千元以上不满五万元的;

  (2)造成国家和人民群众直接经济损失五万元以上不满五十万元的;

  (3) 虽未达到上述二项数额标准,但多次挪用特定款物,或者造成人民群众的生产、 生活严重困难的;

  (4) 严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;

  (5) 情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )挪用特定款物数额在五万元以上的;

  (2)造成国家和人民群众直接经济损失五十万元以上的;

  (3 )情节特别严重的其他情形。

  第二百七十四条【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节 的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2013〕10号

  第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万 元至五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百七十四条规定的“数额较大” “数 额巨大""数额特别巨大"O

  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展扶况和社 会治安状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最 高人民法院、最高人民检察院批准。

  第二条敲诈勒索公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照本 解释第一条规定标准的百分之五十确定:

  (一) 曾因談诈勒索受过刑事处罚的;

  (二) 一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的;

  (三) 对未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人敲诈勒索的;

  (四) 以将要实施放火、爆炸等危害公共安全犯罪或者故意杀人、绑架等严重侵犯公 民人身权利犯罪相威胁敲诈勒索的;

  (五) 以黑恶势力名义敲诈勒索的;

  (六) 利用或者冒充国家机关工作人员、军人、新闻工作者等特殊身份敲诈勒索的;

  (七) 造成其他严重后果的。

  第三条 二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为《刑法》第二百七十四条规定的“多 次敲诈勒索”。

  第四条 敲诈勒索公私财物,具有本解释第二条第三项至第七项规定的情形之一,数 额达到本解释第一条规定的“数额巨大” “数额特别巨大”百分之八十的,可以分别认定 为《刑法》第二百七十四条规定的“其他严重情节” “其他特别严重情节”。

  第五条 敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一 的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚:

  (一) 具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

  (三) 被害人谅解的;

  (四)其他情节轻微、危害不大的。

  第六条 敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪;认定为犯罪的, 应当酌情从宽处理。

  被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对 行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  第七条 明知他人实施敲诈勒索犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传 输通道、网络技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第八条 对犯敲诈勒索罪的被告人,应当在二千元以上、敲诈勒索数额的二倍以下判 处罚金;被告人没有获得财物的,应当在二千元以上十万元以下判处罚金。

  第九条本解释公布施行后,最高人民法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规 定》(法释〔2000] 11号)同时废止;此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释 为准。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第六条以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由,威胁、要挟他人,索 取公私财物,数额较大,或者多次实施上述行为的,依照《刑法》第二百七十四条的规定, 以敲诈勒索罪定罪处罚。

  第八条明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪, 为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第九条 利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、吏通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》高检发释字〔2014〕1号

  以暴力、胁迫手段强迫他人借贷,属于《刑法》第二百二十六条第二项规定的“强迫 他人提供或者接受服务”,情节严重的,以强迫吏易罪追究刑事责任;同时构成故意伤害 罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的,以借贷为名采用暴 力、胁迫手段获取他人财物,符合《刑法》第二百六十三条或者第二百七十四条规定的, 以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。2014年4月17日

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于印发确定敲诈勒索罪数 额标准的通知》浙高法〔2013〕150号

  敲诈勒索公私财物价值人民币四千元以上、八万元以上、四十万元以上的,应当分别 认定为《刑法》第二百七十四条规定的“数额较大” “数额巨大” “数额特别巨大”。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  十四、抢劫罪与绑架罪、敲诈勒索罪的区分

  抢劫罪与敲诈勒索罪主要有以下区别:(1)威胁的内容、实施方式及可能实施的时间 不同。抢劫罪的威胁是当场直接向被害人发出的直接侵犯人的生命健康的暴力威胁,暴力 威胁的内容一般要在当场予以实施;而敲诈勒索罪的威胁可以是对被害人公开实施,也可 以是利用书信、通讯或他人转达的方式间接实施,威胁内容除暴力之外,也可以是毁人名 誉、揭发隐私等,一般系将来某个时间将所威胁的具体内容加以实施;(2)非法取得财物 的时间不同。抢劫罪非法取得财物的时间只能是当场;而敲诈勒索罪非法取得财物的时间, 既可是当场,也可是将来。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  《刑法》第二百七十四条【敲诈勒索罪】

  敲诈勒索公私财物价值二千元以上不满二万元的,属于“数额较大”,处三年以下有 期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

  敲诈勒索公私财物价值二万元以上不满十万元的,属于“数额巨大”,处三年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金。

  敲诈勒索公私财物价值达到“数额较大”的标准,并具有下列情形之一的,属于“其 他严重情节”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1) 敲诈勒索残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财 物的;

  (2) 以危险方法制造事端,或者冒充国家机关工作人员敲诈勒索,造成恶劣社会影 响的;

  (3) 以非法手段获取他人隐私勒索他人财物,后果严重的;

  (4) 导致被害人或者其近亲属自杀、自残造成死亡、严重残疾或者精神失常的;

  (5) 敲诈勒索严重影响生产经营或者其他正常工作的;

  (6) 严重情节的其他情形。

  敲诈勒索公私财物价值十万元以上的,属于“数额特别巨大”,处十年以上有期徒刑, 并处罚金。

  敲诈勒索公私财物价值达到“数额巨大”的标准,并具有下列情形之一的,属于“其 他特别严重情节",处十年以上有期徒刑,并处罚金:

  (1) 敲诈勒索残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财 物的;

  (2) 以危险方法制造事端,或者冒充国家机关工作人员敲诈勒索,造成恶劣社会影 响的;

  (3) 以非法手段获取他人隐私勒索他人财物,后果严重的;

  (4) 导致被害人或者其近亲属自杀、自残造成死亡、严重残疾或者精神失常的;

  (5) 敲诈勒索严重影响生产经营或者其他正常工作的;

  (6) 特别严重情节的其他情形。

  第二百七十五条【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重 情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第三十三条 [故意毁坏财物案(《刑法》第二百七十五条)]故意毁坏公私财物, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)造成公私财物损失五千元以上的;

  (二) 毁坏公私财物三次以上的;

  (三) 纠集三人以上公然毁坏公私财物的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2013〕8号

  第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的,按照下列规定处理:

  (一) 采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同 时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚;

  (二) 实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意毁坏其他财物构成犯罪的,以 盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚;

  (三) 盗窃行为未构成犯罪,但损毁财物构成其他犯罪的,以其他犯罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2004〕21号(见笫一百二十四条)

  故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的 公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照《刑法》第二百七十五条规定,以故意 毁坏财物罪定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2011〕13号(见第一百二十四条)

  破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的广播电 视设施,造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的,以故意毁坏财物罪定罪处罚。

  (附参考)L浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  《刑法》第二百七十五条【故意毁坏财物罪]

  具有下列情形之一的,属于“数额较大或者有其他严重情节”,处三年以下有期徒刑、 拘役或者罚金:

  (1 )毁坏公私财物价值五千元以上不满五万元的;

  (2) 毁坏公私财物三次以上的;

  (3) 纠集三人以上公然毁坏公私财物,造成财物损失二千元以上不满二万元的;

  (4) 严重情节的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他特别严重情节”,处三年以上七年 以下有期徒刑:

  (1)毁坏公私财物价值五万元以上的;

  (2)纠集三人以上公然毁坏公私财物,造成财物损失二万元以上的;

  (3 )特别严重情节的其他情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理森林资源刑事 案件若干问题的通知》浙高法〔2002〕9号

  在生产、施工等活动中,违反森林管理法律法规,毁坏生长中的林木三十立方米或幼 树一千五百株以上的,或者有其他严重情节的,依照《刑法》第二百七十五条规定,处三 年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

  达到前款所规定的数量,并且有其他严重情节的,或者毁坏林木六十立方米或幼树三 千株以上的,依照《刑法》第二百七十五条规定,处三年以上七年以下有期徒刑。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔2008〕134号

  五、对于同时符合下列条件的故意毁坏财物案件,可依法不予追究刑事责任:

  (-)因民间纠纷引发且被害人有过错;

  (二) 毁坏财物数额不足一千元;

  (三) 加害人认错悔过、赔礼道歉并已经足额赔偿被害人的经济损失;

  (四) 双方达成和解协议及被害人明确要求不追究加害人刑事责任。

  具有雇凶伤人毁物、黑恶势力、屡教不改、胁迫被害人达成和解协议或者其他不宜从 轻从宽处理情形的,应当依法追究刑事责任。

  第二百七十六条【破坏生产经营罪】由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设 备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制:情 节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008] 36号

  第三十四条 [破坏生产经营案(《刑法》第二百七十六条)]由于泄愤报复或者其 他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (—)造成公私财物损失五千元以上的;

  (二) 破坏生产经营三次以上的;

  (三) 纠集三人以上公然破坏生产经营的;

  (四) 其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。

  (附参考)L浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》 浙高法〔2012〕325号

  《刑法》第二百七十六条【破坏生产经营罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (1 )造成直接经济损失五千元以上不满五万元的;

  (2) 破坏生产经营三次以上的;

  (3) 纠集三人以上公然破坏生产经营,造成直接经济损失二千元以上不满二万元的;

  (4) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (1 )造成直接经济损失五万元以上的;

  (2) 纠集三人以上公然破坏生产经营,造成直接经济损失二万元以上的;

  (3) 破坏重要机器设备造成严重后果的;

  (4) 犯罪手段卑劣,造成特别恶劣社会影响的;

  (5) 因泄愤报复或者其他个人目的,毁坏林木三十立方米以上或者幼树一千五百株 以上的;

  (6) 情节严重的其他情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理森林资源刑事 案件若干问题的通知》浙高法〔2002〕9号

  因泄愤"^艮复或其他个人目的,毁坏生长中林木二十立方米或幼树一千株以上的,或者 达到该数量百分之八十以上,并且有其他严重情节的,依照《刑法》第二百七十六条规定, 处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

  达到前款所规定的数量,并且有其他严重情节的,或者毁坏林木三十立方米或幼树一 千五百株以上的,依照《刑法》第二百七十六条规定,处三年以上七年以下有期徒刑

  第二百七十六条之一【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳 动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门 责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果 的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承 担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案(A)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题 的解释》法释〔2013〕3号

  第一条 劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等 法律的规定应得的劳动报酬,包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及 特殊情况下支付的工资等,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“劳动 者的劳动报酬"O

  第二条 以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的,具有下列情形之一的,应当认定为《刑 法》第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动 报酬”:

  (一) 隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、 处分财产的;

  (二) 逃跑、藏匿的;

  (三) 隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬 相关的材料的;

  (四) 以其他方法逃避支付劳动报酬的。

  第三条 具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定 的“数额较大":

  (一) 拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;

  (二) 拒不支付十名以上劳动者的劳动^_酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

  各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况,在前款规定 的数额幅度内,研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院备案。

  第四条 经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行 政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认 定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”, 但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。

  行为人逃匿,无法将责令支付文书送吏其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件 的人的,如果有关部门已通辻在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等 方式责令支付,并采用拍照、录像等方式记录的,应当视为“经政府有关部门责令支付”。

  第五条拒不支付劳动者的劳动报酬,符合本解释第三条的规定,并具有下列情形之 一的,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”:

  (一) 造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、 重大疾病无法及时医治或者失学的;

  (二) 对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;

  (三) 造成其他严重后果的。

  第六条 拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者 的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是 犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者 免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以 从轻处罚。

  对于免除刑事处罚的,可以根据案件的不同情况,予以训诫、责令具结悔过或者赔礼 道歉。

  拒不支付劳动者的劳动报酬,造成严重后果,但在宣判前支付劳动者的劳动报酬,并 依法承担相应赔偿责任的,可以酌情从宽处罚。

  第七条不具备用工主体资格的单位或者个人,违法用工且拒不支付劳动者的劳动报 酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,应当依照《刑法》第二百七十六条 之一的规定,以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

  第八条用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为,构成犯罪的,应当依照 《刑法》第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

  第九条 单位拒不支付劳动报酬,构成犯罪的,依照本解释规定的相应个人犯罪的定 罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于确定拒不支付劳动报酬罪“数额较大”标准 的通知》浙高法〔2013〕93号

  根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》 的授权,结合我省经济社会发展实际情况,经本院审判委员会讨论,现将我省执行最高人 民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“数 额较大”的具体标准确定如下:

  一、 拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在一万元以上的;

  二、 拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在八万元以上的:

  2.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省 公安厅《关于加强拒不支付劳动报酬案件查处衔接工作的意见》浙人社发〔2013〕140号

  第四条人力资源社会保障部门责令行为人支付劳动者劳动报酬时,应当依法以限期 整改指令书、行政处理决定书等书面文书形式作出。

  行为人逃匿,无法捋责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件 的人的,可以通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支 付,并采取拍照、录像等方式记录。

  第五条行为人逃匿的,人力资源社会保障部门向用人单位下达限期整改指令书,整 改期限应为下达之日起3日内。

  第六条 建筑施工企业将工程转包、分包给不具备用工主体资格的自然人,该自然人 招用劳动者,不支付劳动报酬的,人力资源社会保障部门应将责令支付文书送达给具备用 工主体资格的发包方,并将责令支付文书的内容告知该自然人。

  不具备用工主体资格的自然人已收到发包方支付的劳动者的劳动报酬,仍不向劳动者支 付的,人力资源社会保障部门应在责令支付文书中责令发包方监督该自然人向劳动者支付。

  第七条行为人拒绝提供或者逾期未提供已支付劳动者劳动报酬的证据的,人力资源社会 保障部门可按照劳动者提供的材料认定事实,并责令用人单位限期支付工资。

  第八条人力资源社会保障部门在查处拖欠劳动报酬案件的过程中发现涉嫌拒不支付 劳动报酬犯罪的,应当及时办理案件移送手续。经本部门负责人批准同意后,应当在批准 后24小时内,制作《涉嫌犯罪案件移送书》,连同涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查 报告、涉案的有关书证、物证及其他有关涉嫌犯罪的材料,一并移交同级公安机关,并抄 送同级人民检察院备案。

  第九条有下列情形的,人力资源社会保障部门应当及时通报公安机关。公安机关接 到通报后,应当介入调查。

  (一)涉案人员众多的;(二)涉嫌跨区域犯罪的;(三)社会影响较大的;(四) 行为人故意销毁账目、名册等相关材料,转移财产、逃匿、暴力抗拒执法的。

  第十条人力资源社会保障部门对案情疑难、复杂,性质难以认定的案件,可以与公 安机关、人民检察院协商,公安机关、人民检察院应当在7日内回复意见。

  第十一条公安机关对人力资源社会保障部门移送的涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案 件,应当予以受理,按照《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》(人社部 发〔2012〕3号)等文件要求,认真审核人力资源社会保障部门移吏的证据材料,并 在涉嫌犯罪案件移送书回执上签字。对于不属于本部门管辖的,应在受理后24小时内转 送有管辖权的部门,并书面告知移送案件的人力资源社会保障部门。

  第十二条 公安机关应当自接受人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件之日起3 日内,依法对所移送的案件进行审查,作出立案或者不立案的决定,并应在作出决定之日 起3日内书面告知移送案件的人力资源社会保障部门。决定不立案的,应当同时退回案卷 材料,并书面说明不立案的理由。

  第十三条 人力资源社会保障部门对于公安机关不予立案的决定有异议的,可以自接 到通知后3日内向作出不予立案的公安机关提出复议,也可以建议检察机关进行立案监督-

  第十四条 公安机关对涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件立案后,应当及时侦办,查明 犯罪事实,保障劳动者的合法权益。

  第十五条人民检察院应当依法及时履行对拒不支付劳动报酬涉嫌犯罪案件的立案监 督、审查批捕、审查起诉等职责。对工作中发现的职务犯罪线索应当认真审查,依法处理。

  第十六条人民法院应当依法及时受理、审理各类劳动报酬纠纷及拒不支付劳动报酬 案件。对审理的劳动报酬纠纷案件发现涉嫌刑事犯罪的,应当裁定驳回起诉,将有关材料 移送公安机关或检察机关处理。

  第十七条人力资源社会保障部门在移送案件时未作出行政处罚或处理决定的,应在 公安机关、、、民检察院、人民法院办结案件后,再决定是否给予行政处罚或处理决定。

  第十八公安机关、人民检察院、人民法院在案件审查过程中,应当告知劳动者有 提起刑事附带民事诉讼的权利。

  第十九条对在办理涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件中有渎职行为的工作人员,依法 追究行政纪律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十条 各级人力资源社会保障部门、公安机关、人民检察院、人民法院应建立拒 不支付劳动报酬案件移送的联系机制,定期组织召开联席会议、健全信息通报制度,共同 研究解决衔接工作中存在的问题。

  第二十一条 本意见自下发之日起施行。法律法规、司法解释、行政规章等有新规定 的,按新规定执行。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问 题的解答》2015年12月29日(具体见第二百七十一条)

  五、如何理解和把握建筑领域项目经理拒不支付劳动报酬行为的定性?

  答:《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪,对项目经理拖欠、拒不支付 民工工资等行为具有较大的威慑作用。但在司法实践中,对于项目经理拒不支付劳动报酬 案件,还存在主体身份难确定、入罪标准不明确等问题口对此,一般宜按以下几个原则加 以把握:

  (1 )根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的 解释》第二条、第七条的规定,拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体为一般主体,既包括用工 单位,也包括用工个人。

  (2) 当建筑施工企业为用人单位时,应由建筑施工企业对外承担支付劳动报酬的法 律责任,项目经理以逃匿、去向不明等方式转移资产拒不支付劳动报酬的行为,可按职务 侵占等犯罪处理,一般不宜以拒不支付劳动报酬罪定性处罚。

  (3) 当项目经理作为用工主体时,其以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的转移财产、 逃匿、去向不明的,宜以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

第六章妨害社会管理秩序罪

  本章刑法罪名共一百三十六个,分别为:妨害公务罪(第277条),煽动 暴力抗拒法律实施罪(第278条),招摇撞骗罪(第279条),伪造、变造、买 卖国家机关公文、证件、印章罪(第280条第1款),盗窃、抢夺、毁灭国家机 关公文、证件、印章罪(第280条第1款),伪造公司、企业、事业单位、人民 团体印章罪(第280条第2款),伪造、变造、买卖身份证件罪(第280条第3 款),使用虚假身份证件、盗用身份证件罪(第280条之一),非法生产、买卖 警用装备罪(第281条),非法获取国家秘密罪(第282条第1款),非法持有 国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条第2款),非法生产、销售专用 间谍器材、窃听、窃照专用器材罪(第283条),非法使用窃听、窃照专用器材 罪(第284条),组织考试作弊罪(第284条之一第1款、第2款),非法出售、

  提供试题、答案罪(第284条之一第3款),代替考试罪(第284条之一第4 款),非法侵入计算机信息系统罪(第285条第1款),非法获取计算机信息系 统数据、非法控制计算机信息系统罪(第285条第2款),提供侵入、非法控制 计算机信息系统程序、工具罪(第285条第3款),破坏计算机信息系统罪(第 286条),拒不履行信息网络安全管理义务罪(第286条之一),非法利用信息 网络罪(第287条之一),帮助信息网络犯罪活动罪(第287条之二),扰乱无 线电通讯管理秩序罪(第288条),聚众扰乱社会秩序罪(第290条第1款), 聚众冲击国家机关罪(第290条第2款),扰乱国家机关工作秩序罪(第290 条第3款),组织、资助非法聚集罪(第290条第4款),聚众扰乱公共场所秩 序、交通秩序罪(第291条),投放虚假危险物质罪(第291条之一第1款), 编造、故意传播虚假恐怖信息罪(第291条之一第1款),编造、故意传播虚假 信息罪(第291条之一第2款),聚众斗殴罪(第292条第1款),寻衅滋事罪

  (第293条),组织、领导、参加黑社会性质组织罪(第294条第1款),入境 发展黑社会组织罪(第294条第2款),包庇、纵容黑社会性质组织罪(第294 条第3款),传授犯罪方法罪(第295条),非法集会、游行、示威罪(第296 条),非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪(第297条), 破坏集会、游行、示威罪(第298条),侮辱国旗、国徽罪(第299条),组织、 利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪(第300条第1款),组织、 利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪(第300条第2款),聚众 淫乱罪(第301条第1款),引诱未成年人聚众淫乱罪(第301条第2款),盗 窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪(第302条),赌博罪(第303条第1 款),开设赌场罪(第303条第2款),故意延误投递邮件罪(第304条),伪证 罪(第305条),辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(第 306条),妨害作证罪(第307条第1款),帮助毁灭、伪造证据罪(第307条 第2款),虚假诉讼罪(第307条之一),打击报复证人罪(第308条),泄露不 应公开的案件信息罪(第308条之一第1款),披露、报道不应公开的案件信息 罪(第308条之一第2款),扰乱法庭秩序罪(第309条),窝藏、包庇罪(第 310条),拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪(第311条), 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(第312条),拒不执行判决、裁定罪(第 313条),非法处置查封、扣押、冻结的财产罪(第314条),破坏监管秩序罪

  (第315条),脱逃罪(第316条第1款),劫夺被押解人员罪(第316条第2 款),组织越狱罪(第317条第1款),暴动越狱罪(第317条第2款),聚众持 械劫狱罪(第317条第2款),组织他人偷越国(边)境罪(第318条),骗取 出境证件罪(第319条),提供伪造、变造的岀入境证件罪(第320条),出售 出入境证件罪(第320条),运送他人偷越国(边)境罪(第321条),越国(边) 境罪(第322条),破坏界碑、界桩罪(第323条),破坏永久性测量标志罪(第 323条),故意损毁文物罪(第324条第1款),故意损毁名胜古迹罪(第324 条第2款),过失损毁文物罪(第324条第3款),非法向外国人出售、赠送珍

  贵文物罪(第325条),倒卖文物罪(第326条),非法出售、私赠文物藏品罪

  (第327条),盗掘古文化遗址、古墓葬罪(第328条第1款),盗掘古人类化 石、古脊椎动物化石罪(第328条第2款),抢夺、窃取国有档案罪(第329 条第1款),擅自出卖、转让国有档案罪(第329条第2款),妨害传染病防治 罪(第330条),传染病菌种、毒种扩散罪(第331条),妨害国境卫生检疫罪

  (第332条),非法组织卖血罪(第333条第1款),强迫卖血罪(第333条第 1款),非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪(第334条第1款),釆 集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪(第334条第2款),医疗事故罪(第 335条),非法行医罪(第336条第1款),非法进行节育手术罪(第336条第2 款),妨害动植物防疫、检疫罪(第337条第1款),污染环境罪(第338条), 非法处置进口的固体废物罪(第339条第1款),擅自进口固体废物罪(第339 条第2款),非法捕捞水产品罪(第340条),非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生 动物罪(第341条第1款),非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、 濒危野生动物制品罪(第341条第1款),非法狩猎罪(第341条第2款),非 法占用农用地罪(第342条),非法采矿罪(第343条第1款),破坏性釆矿罪

  (第343条第2款),非法釆伐、毁坏国家重点保护植物罪(第344条),非法 收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪(第344 条),盗伐林木罪(第345条第1款),滥伐林木罪(第345条第2款),非法收 购、运输盗伐、滥伐的林木罪(第345条第3款),走私、贩卖、运输、制造毒 品罪(第347条),非法持有毒品罪(第348条),包庇毒品犯罪分子罪(第349 条第1款、第2款),窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪(第349条第1款),非 法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪(第350条),非法种植毒品原 植物罪(第351条),非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪(第 352条),引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪(第353条第1款),强迫他人吸毒罪

  (第353条第2款),容留他人吸毒罪(第354条),非法提供麻醉药品、精神 药品罪(第355条第1款),组织卖淫罪(第358条第1款),强迫卖淫罪(第 358条第1款),协助组织卖淫罪(第358条第3款),引诱、容留、介绍卖淫 罪(第359条第1款),引诱幼女卖淫罪(第359条第2款),传播性病罪(第 360条),制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪(363条第1款),为 他人提供书号出版淫秽书刊罪(363条第2款),传播淫秽物品罪(第364条第 1款),组织播放淫秽音像制品罪(第364条第2款),组织淫秽表演罪(第365 条)。

  第一节扰乱公共秩序罪

  第二百七十七条【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行 职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表 职务的,依照前款的规定处罚。

  在自然灾害和突发事件中,以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的, 依照第一款的规定处罚。

  故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方 法,造成严重后果的,依照第一款的规定处罚。

  暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。《刑法修正 案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行 政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》高检发释字〔2000〕2号

  对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执 法职务的,或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人 员执行行政执法职务的,可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 高检发释字〔2002〕6号

  以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法行使盐业管理职务的,依照《刑法》第二百 七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任;其非法经营行为已构成犯罪的,依照数罪 并罚的规定追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、红十字会工作人员依法履行为防治突发传 染病疫情等灾害而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等预防、控制措施的,依照《刑 法》第二百七十七条第一款、第三款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》高检会〔2003〕4号(见第一百四十条)

  以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第二百七十 七条的规定,以妨害公务罪定罪处罚<,

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010J 7号

  以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务,构成犯罪的,以妨害公务罪 追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》注释〔2001〕19号

  邪教组织人员以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,依照《刑法》 第二百七十七条第一款的规定,以妨害公务罪定罪处罚。其行为同时触犯《刑法》其他规 定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》法释 〔2012〕 15 号

  以暴力、威胁方法阻碍草原监督检查人员依法执行职务,构成犯罪的,依照《刑法》 第二百七十七条的规定,以妨害公务罪追究刑事责任。

  煽动群众暴力抗拒草原法律、行政法规实施,构成犯罪的,依照《刑法》第二百七十 八条的规定,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》法释〔2013〕15号

  实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,具有下列情形之一 的,应当酌情从重处罚:

  (-)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查的;

  实施前款第一项规定的行为,构成妨害公务罪的,以污染环境罪与妨害公务罪数罪 并罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适 用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、吏通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适 用法律若干问题的意见》法发〔2013〕15号

  醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪等其 他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理违 反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》浙检会(研)〔2005〕8号(见第一 百四十条)

  以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的,依照《刑法》第二百七十 七条的规定,以妨碍公务罪定罪处罚。不构成犯罪的,由公安机关依法予以治安处罚

  第二百七十八条【煽动暴力抗拒法律实施罪】煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法 规实施的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;造成严重后果的,处三 年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办 理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》商检会〔2003〕4号(见第一 百四十条)

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的,依照《刑法》第二百七十八条的规定,以煽 动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号

  煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施,构成犯罪的,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究 刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  第二百七十九条【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的,处三年以下有 期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  冒充人民警察招摇撞骗的,依照前款的规定从重处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  74,《刑法》第二百七十九条【招摇撞骗罪]

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (1 )招摇撞骗5人次以上的;

  (2) 导致被害人或者其近亲属自杀、自残造成死亡、严重残疾或者精神失常的;

  (3) 造成特别恶劣社会影响的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第二百八十条【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,盗窃、抢夺、毁灭 国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公 文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情 节•严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人 民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。《刑 法修正案(九)》

  【伪造、变造、买卖身份证件罪】伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障 卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利,并处罚金:情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法 修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院 校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》法释〔2001〕22号

  对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为,应当依照《刑法》第二百八十条 第二款的规定,以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

  明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的,以伪造事业单位印章罪的 共犯论处。

  最高人民检察院《关于买卖伪造的国家机关证件行为是否构成犯罪问题的答复》 〔 1999〕高检研发第5号

  对于买卖伪造的国家机关证件的行为,依法应当追究刑事责任的,可适用《刑法》第 二百八十条第一款的规定以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

  最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财 物的行为如何适用法律问题的答复》〔2002〕高检研发第18号

  以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主 要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不 宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事 业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规 定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他 人作伪证行为,构成犯罪的应当依照《刑法》第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪 追究刑事责任,

  《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年 (见第一百九十条)

  买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据 或者国家机关的其他公文、证件、印章的,依照《刑法》第二百八十条的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕20号

  伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购 买伪造、变造的上述凭证的,按照《刑法》第二百八十条第一款的规定定罪处罚。

  最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人 员职务并利用职务上便利侵占本单位的财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用 法律问题的答复》法研〔2004〕38号

  行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后,又利用职务上的便利 实施侵占本单位财务、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造 国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、榔用公款罪等追究刑事责任,实行数罪 并罚。

  最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2000〕 36 号

  对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件,森林、林木、林地权属证书, 占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构 成犯罪的,依照《刑法》第二百八十条第一款的规定,以伪造、变造、买卖国家机关公文、 证件罪定罪处罚。

  对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明,同时触犯《刑法》第二百二十五条、第 二百八十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔2000〕37号

  伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、 驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的,依照《刑法》第二百八十条第一款的规定以伪 造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

  实施上述行为构成犯罪,同时构成《刑法》第二百二十五条第二项规定的非法经营罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》法释〔2009〕19号

  为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料,涉及伪造、 变造、买卖国家机关公文、证件、印章,或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体 印章,应当追究刑事责任的,依照《刑法》第二百八十条的规定,分别以伪造、变造、买 卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若 干问题的意见》法〔2002〕139号(见第一百五十一条)

  加工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证是海关根据国家法律法规以及有关政 策性规定,给予特定企业用于保税货物经营管理和减免税优惠待遇的凭证°利用购买的加 工贸易登记手册、特定减免税批文等涉税单证进口货物,实质是将一般贸易货物伪报为加 工贸易保税货物或者特定减免税货物进口,以达到偷逃应缴税款的目的,应当适用《刑法》 第一百五十三条以走私普通货物、物品罪定罪处罚。如果行为人与走私分子通谋出售上述 涉税单证,或者在出卖批文后又以提供印章、向海关伪报保税货物、特定减免税货物等方 式帮助买方办理进口通关手续的,对卖方依照《刑法》第一百五十六条以走私罪共犯定罪 处罚。买卖上述涉税单证情节严重尚未进口货物的,依照《刑法》第二百八十条的规定定 罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件 具体适用法律的指导意见》浙高法〔2010〕207号(见第三百零七条)

  在虚构事实、伪造证据过程中,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公 文、证件、印章的,或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的,或者伪造、变造 居民身份证的,分别按照《刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、 印章罪,盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单位、 人民团体印章罪,伪造、变造居民身份证罪处理。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问 题的解答〉〉2015年12月29日(见第二百七十一条)

  四、如何理解和把握建筑领域伪造印章犯罪的定性处罚?

  答:伪造印章犯罪是建筑领域较为常见的犯罪,通常不单独出现,而是作为伪造证据、 虚假诉讼等行为的一种手段。根据《刑法》第二百八十条规定,伪造公司、企业、事业单 位、人民团体印章罪的印章,不仅包括公司公章,还包括公司项目部章、合同专用章、技 术专用章、财务专用章等印章。项目经理伪造上述有关印章的,可认定为伪造公司印章。 对项目经理实施违规利用(伪造、偷盖、修改粘贴方式)建筑施工企业印章、虚假诉讼以 及损害建筑施工企业利益的其他行为,构成其他犯罪的,宜根据从一重罪处断等原则依法 处理。

  第二百八十条之一【使用虚假身份证件、盗用身份证件罪】在依照国家规定应当提 供身份证明的活动中,使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、 驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚 金。

  有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案(九)》

  第二百八十一条【非法生产、买卖警用装备罪】非法生产、买卖人民警察制式服装、 车辆号牌等专用标志、警械,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或 者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准

  的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第三十五条[非法生产、买卖警用装备案(《刑法》第二百八十一条)]非法生产、买 卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)成套制式服装三十套以上,或者非成套制式服装一百件以上的;

  (二) 手铐、脚镣、警用抓捕网、警用催泪喷射器、警灯、警报器单种或者合计十件 以上的;

  (三) 警棍五十根以上的;

  (四) 警衔、警号、胸章、臂章、帽徽等警用标志单种或者合计一百件以上的;

  (五) 警用号牌、省级以上公安机关专段民用车辆号牌一副以上,或者其他公安机关 专段民用车辆号牌三副以上的;

  (六) 非法经营数额五千元以上,或者非法获利一千元以上的;

  (七) 被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (八) 其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法£2012] 325号

  75.《刑法》第二百八十一条[非法生产、买卖警用装备罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (1) 非法生产、买卖成套制式服装三十套以上,或者非成套制式服装一百件以上的;

  (2) 非法生产、买卖手铐、脚镣、警用抓捕网、警用催泪喷射器、警灯、警报器单 种或者合计十件以上的;

  (3) 非法生产、买卖警棍五十根以上的;

  (4) 非法生产、买卖警衔、警号、胸章、臂章、帽徽等警用标志单种或者合计一百 件以上的;

  (5) 非法生产、买卖警用号牌、省级以上公安机关专段民用车辆号牌一副以上,或 者其他公安机关专段民用车辆号牌三副以上的;

  (6) 非法经营数额在五千元以上,或者非法获利一千元以上的;

  (7) 被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (8) 情节严重的其他情形。

  第二百八十二条【非法获取国家秘密罪】以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家 秘密的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上 七年以下有期徒刑。

  【非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪】非法持有属于国家绝密、机密的 文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案 件具体应用法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  邪教组织人员为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,以窃取、刺探、 收买方法非法获取国家秘密的,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品拒不说明来源 与用途的,或者泄露国家秘密情节严重的,分别依照《刑法》第一百一十一条为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第二百八十二条第一款非法获取国家秘密罪, 第二百八十二条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第三百九十八条故 意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的规定定罪处罚。

  第二百八十三条【非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪】非法生 产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理 非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》公通字〔2014〕13号

  近年来,各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗,有的借 以非法获取公民个人信息,有的非法经营广告业务,或者发送虚假广告,甚至实施诈骗等 犯罪活动。“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法 无线电通信设备,具有搜取手机用户信息,强行向不特定用户手机发送短信息等功能,使 用过程中会非法占用公众移动通信频率,局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销 售、使用“伪基站”设备,不仅破坏正常电信秩序,影响电信运营商正常经营活动,危害 公共安全,扰乱市场秩序,而且严重影响用户手机使用,损害公民财产权益,侵犯公民隐 私,社会危害性严重。为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件,保障国家 正常电信秩序,维护市场经济秩序,保护公民合法权益,根据有关法律规定,制定本意见。

  一、准确认定行为性质

  (-)非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百 二十五条的规定,以非法经营罪追究刑事责任:

  L个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或 者违法所得数额二万元以上的;

  单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上, 或者违法所得数额五万元以上的;

  虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以 上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。

  实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的,应当认定 为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,依照《刑法》第二百八 十三条的规定,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的, 以非法经营罪追究刑事责任。

  第二百八十四条【非法使用窃听、窃照专用器材罪】非法使用窃听、窃照专用器材, 造成严重后果的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  第二百八十四条之一【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中,组织作弊的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的,依照前款的规定处罚。

  【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为,向他人非法出售或者提供 第一款规定的考试的试题、答案的,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或 者管制,并处或者单处罚金。《刑法修正案(九)》

  第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定,侵入国家事务、国 防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定,侵 入前款规定以外的计算机信息系统或者釆用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存 储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期 徒刑,并处罚金。《刑法修正案(七)》

  【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控 制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违 法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。《刑法修正案(七)》 单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照各该款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑 事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2011〕19号

  第一条 非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统,具有下列情形 之一的,应当认定为《刑法》第二百八十五条第二款规定的“情节严重":

  (-)获取支付结算、证券交易、期货吏易等网络金融服务的身份认证信息十组以 上的;

  (二) 获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;

  (三) 非法控制计算机信息系统二十台以上的;

  (四) 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百八十五条第二 款规定的“情节特别严重”:

  (-)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的;

  (二)其他情节特别严重的情形。

  明知是他人非法控制的计算机信息系统,而对该计算机信息系统的控制权加以利用 的,依照前两款的规定定罪处罚。

  第二条具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为《刑法》第二百八十五条第三 款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:

  (一) 具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取 计算机信息系统数据的功能的;

  (二) 具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计 算机信息系统实施控制的功能的;

  (三) 其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统 数据的程序、工具。

  第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的“情节严重”:

  (一) 提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认 证信息的专门性程序、工具五人次以上的;

  (二) 提供第(一)项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具 二十人次以上的;

  (三) 明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认 证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的;

  (四) 明知他人实施第(三)项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行 为而为其提供程序、工具二十人次以上的;

  (五) 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为提供侵入、非法控制计算机信 息系统的程序、工具“情节特别严重”:-

  (一) 数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的;

  (二) 其他情节特别严重的情形。

  第七条 明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信 息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方 法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照《刑法》第三百一十二条第一款的规定, 以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  实施前款规定行为,违法所得五万元以上的,应当认定为《刑法》第三百一二条第 一款规定的“情节严重”。

  单位实施第一款规定行为的,定罪量刑标准依照第一款、第二款的规定执行。

  第八条以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪,达到本解释规 定的定罪量刑标准的,应当依照《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条的规定追究直 接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  第九条明知他人实施《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为,具有 下列情形之一的,应当认定为共同犯罪,依照《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条 的规定处罚:

  (一) 为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具,违 法所得五千元以上或者提供十人次以上的;

  (二) 为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、 交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助,违法所得五千元以上的;

  (三) 通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。

  实施前款规定行为,数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的,应当认定为《刑法》 第二百八十五条、第二百八十六条规定的“情节特别严重"或者“后果特别严重”。

  第十条对于是否属于《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、 国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”“专门用于侵入、非法控制计算机信息 系统的程序、工具”“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的,应当委托省级以上负责计 算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论,并结合案件具体情 况认定。

  第十一条 本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”,是指具备自动处理数据 功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。

  本解释所称“身份认证信息”,是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数 据,包括账号、口令、密码、数字证书等。

  本解释所称“经济损失”,包括危害计算机信息系统犯罪行为给用户直接造成的经济 损失,以及用户为恢复数据、功能而支出的必要费用。

  第二百八十六条【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定,对计算机信息系统功能 进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年 以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。

  违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、 修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。

  故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的, 依照第一款的规定处罚。

  单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑 事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2011〕19号(见第二百八十五条)

  第四条破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,具有下列情形之一的,应当 认定为《刑法》第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”:

  (一) 造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;

  (二) 对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、 增加操作的;

  (三) 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (四) 造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务 或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特 别严重":

  (一) 数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的;

  (二) 造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务 或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;

  (三) 破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务 的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶 劣社会影响的;

  (四) 造成其他特别严重后果的。

  第五条具有下列情形之一的程序,应当认定为《刑法》第二百八十六条第三款规定 的“计算机病毒等破坏性程序”:

  (一) 能够通过网络、存储介质、文件等媒介,将自身的部分、全部或者变种进行复 制、传播,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的;

  (二) 能够在预先设定条件下自动触发,并破坏计算机系统功能、数据或者应用程 序的;

  (三)其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。

  第六条 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,具有 下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百八十六条第三款规定的"后果严重”:

  (一) 制作、提供、传输第五条第(一)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储 介质、文件等媒介传播的;

  (二) 造成二十台以上计算机系统被植入第五条第(二)(三)项规定的程序的;

  (三) 提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的;

  (四) 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特 别严重”:

  (-)制作、提供、传输第五条第(一)项规定的程序,导致该程序通过网络、存储 介质、文件等媒介传播,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;

  (二) 数量或者数额达到前款第(二)项至第(四)项规定标准五倍以上的

  (三) 造成其他特别严重后果的。

  第二百八十六条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】网络服务提供者不履行 法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令釆取改正措施而拒不改正, 有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

  (一) 致使违法信息大量传播的;

  (二) 致使用户信息泄露,造成严重后果的;

  (三) 致使刑事案件证据灭失,情节严重的;

  (四) 有其他严重情节的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (九)》

  第二百八十七条【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗 窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,依照本法有关规定定罪处罚。

  第二百八十七条之一【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一,情 节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法 犯罪活动的网站、通讯群组的;

  (二) 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他 违法犯罪信息的;

  (三) 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚0

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (九)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释 〔2016〕8号(具体见第三百四十七条)

  第十四条 利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法, 贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯 群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照《刑法》第二百八 十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖 毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯 罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提 供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案 (九)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释 〔2016〕8号(具体见第三百四十七条)

  第十四条 利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法, 贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯 群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照《刑法》第二百八 十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚p

  实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖 毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二百八十八条【扰乱无线电通讯管理秩序罪】违反国家规定,擅自设置、使用无 线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下 有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干 问题的解释》法释〔2000〕12号

  违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际 电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时构成非法经营罪和《刑法》第二百八 十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二百八十九条聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条【故 意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的, 除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条【抢劫罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病 疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依 照《刑法》第二百八十九条、第二百三十四条、第二百三十二条的规定,以故意伤害罪或 者故意杀人罪定罪,依法从重处罚。对毁坏或者抢走公私财物的首要分子,依照《刑法》 第二百八十九条、第二百六十三条的规定,以抢劫罪定罪,依法从重处罚。

  第二百九十条【聚众扰乱社会秩序罪】聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、 生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七 年以下有期徒刑:对其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权 利。《刑法修正案(九)》

  【聚众冲击国家机关罪】聚众冲击国家机关,致使国家机关工作无法进行,造成严 重损失的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处五年以下 有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【扰乱国家机关工作秩序罪】多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正, 造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《刑法修正案(九)》

  【组织、资助非法聚集罪】多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严 重的,依照前款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动 刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于依法处理 妨碍政法干警履行法定职责违法行为的指导意见》2015年3月2日

  二、准确适用法律,及时查处妨碍、报复政法干警依法履行职务的违法犯罪行为

  全省各级法院、检察、公安机关对下列妨碍、报复政法干警依法履行职务的行为,要 准确认定行为性质,坚决依法予以查处:

  (一) 组织多人以喊冤、上访等为由,到政法机关门前、院内起哄闹事,致使政法机 关工作不能正常进行的,对首要分子和其他积极参加者,以聚众扰乱社会秩序定性处理。

  (二) 组织多人以喊冤、上访等为由,强行冲击、围攻政法机关的,对首要分子和其 他积极参加者,以聚众冲击国家机关定性处理。

  (三) 哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,以扰乱法庭 秩序定性处理。

  (四) 故意伤害、杀害政法干警及家属的,以故意杀人、故意伤害定性处理。

  (五) 以暴力、威胁方法阻碍政法干警依法执行职务的,或者故意阻碍国家安全部门、 公安机关干警依法执行国家安全任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的,以妨害 公务定性,予以从重处罚。

  具有下列情形之一的,认定为以暴力、威胁方法阻碍政法干警依法执行职务:

  聚众哄闹、冲击政法干警依法执行职务现场的;

  表取扣押、殴打、撕咬等暴力方式,危及政法干警人身安全的;

  采取拉扯、推操等方式造成政法干警轻微伤的;

  使用刀具、棍棒等工具相威胁的;

  以伤害、杀害政法干警相威胁的;

  以自杀、自残或毁坏政法干警名誉等言语相威胁,造成群众围观或交通阻塞的;

  故意毁坏直接用于执法的装备、设备、配备的;

  为逃避政法干警依法执行职务,采取驾驶车辆拖、撞、碰擦政法干警,未造成严重 后果的;

  以其他暴力、威胁方法阻碍政法干警依法执行职务的。

  (六) 使用暴力或张贴、散发文字、图像等方法,公然败坏政法干警名誉的,以侮辱 行为定性处理°情节严重的,以侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益定性处理。

  (七) 捏造政法干警犯罪的事实,向有关国家机关告发,意图使政法干警受刑事追究 或者治安管理处罚的,以诬告陷害定性处理。

  (八) 对政法干警进行诽谤,有下列情形之一的,以诽谤行为定性处理:

  捏造损害政法干警名誉的事实进行散布;

  捏造损害政法干警名誉的事实,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网 络上散布;

  将信息网络上涉及政法干警的原始信息内容篡改为损害名誉的事实,在信息网络上 散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布;

  明知是捏造的损害政法干警名誉的事实,在信息网络上散布。

  实施上述行为,情节严重的,以诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益定性处理。

  (九) 为发泄不满情绪,对政法干警及家属实施辱骂、恐吓、殴打、拦截、追逐等行 为,经有关部门处理处罚后仍实施前列行为,或多次实施前列行为,破坏社会秩序的;或 者利用信息网络辱骂、恐吓政法干警及家属,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事定 性处理。

  对依法不够追究刑事责任的,构成违反治安管理行为的,依法予以治安管理处罚。

  本《意见》所称的“政法干警”是指法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法 行政机关依法履行法定职责的国家机关工作人员。

  第二百九十一条【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民 用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通 或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首 要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动 刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2013〕37号

  六、关于罪名的适用问题

  犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众 扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪 的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃 高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》 浙公通字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  三、聚众堵塞高速公路或者聚集车辆强行冲卡,破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安 管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,依照《刑法》第二百九十一条的 规定,以聚众扰乱吏通秩序罪定罪处罚。

  第二百九十一条之一【投放虚假危险物质罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪】投 放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、 放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处 五年以下有期徒刑、拘役或者管制:造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。《刑法修正 案(三)》

  【编造、故意传播虚假信息罪】编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络 或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播, 严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以 上七年以下有期徒刑。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染 病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息,或者明知是编造的此类恐怖信息而故 意传播,严重扰乱社会秩序的,依照《刑法》第二百九十一条之一的规定,以编造、故意 传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条 本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题 的解释》法释〔2013〕24号

  为依法惩治编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪活动,维护社会秩序,维护人民群众生 命、财产安全,根据《刑法》有关规定,现对审理此类案件具体适用法律的若干问题解释 如下:

  第一条编造恐怖信息,传播或者放任传播,严重扰乱社会秩序的,依照《刑法》第 二百九十一条之一的规定,应认定为编造虚假恐怖信息罪。

  明知是他人编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,依照《刑法》第二百 九十一条之一的规定,应认定为故意传播虚假恐怖信息罪。

  第二条编造、故意传播虚假恐怖信息,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”:

  (一) 致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱, 或者采取紧急疏散措施的;

  (二) 影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;

  (三) 致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科 研等活动中断的;

  (四) 造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;

  (五) 致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的;

  (六) 其他严重扰乱社会秩序的。

  第三条 编造、故意传播虚假恐怖信息,严重扰乱社会秩序,具有下列情形之一的, 应当依照《刑法》第二百九十一条之一的规定,在五年以下有期徒刑范围内酌情从重处罚:

  (一) 致使航班备降或返航;或者致使列车、船舶等大型客运交通工具中断运行的;

  (二) 多次编造、故意传播虚假恐怖信息的;

  (三) 造成直接经济损失二十万元以上的;

  (四) 造成乡镇、街道区域范围居民生活秩序严重混乱的;

  (五) 具有其他酌情从重处罚情节的。

  第四条 编造、故意传播虚假恐怖信息,严重扰乱社会秩序,具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第二百九十一条之一的“造成严重后果”,处五年以上有期徒刑:

  (—~ )造成三人以上轻伤或者一人以上重伤的;

  (二) 造成直接经济损失五十万元以上的;

  (三) 造成县级以上区域范围居民生活秩序严重混乱的;

  (四) 妨碍国家重大活动进行的;

  (五) 造成其他严重后果的。

  第五条 编造、故意传播虚假恐怖信息,严重扰乱社会秩序,同时又构成其他犯罪的, 择一重罪处罚O

  第六条 本解释所称的“虚假恐怖信息”,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、 劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会 恐慌或者公共安全危机的不真实信息。

  4.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案 件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (五)编造以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重 大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容的虚假恐怖信息,或者明知是虚假恐怖信息而故 意传播、散布,严重扰乱社会秩序的,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

  编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使他 人在信息网络上散布,造成公共秩序严重混乱,同时构成寻衅滋事罪和编造、故意传播虚 假恐怖信息罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处 三年以上十年以下有期徒刑:

  (一)多次聚众斗殴的;

  (二) 聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的:

  (三) 在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;

  (四) 持械聚众斗殴的。

  聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三 十二条【故意杀人罪】的规定定罪处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第三十六条 [聚众斗殴案(《刑法》第二百九十二条第一款)]组织、策划、指挥或 者积极参加聚众斗殴的,应予立案追诉。

  最高人民法院研究室《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民 事赔偿请求能否予以支持问题的答复》法研〔2004〕179号

  根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定,聚众斗殴的参加者,无论是否首要分子, 均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果,其仍然参加聚 众斗殴的,应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的 规定,对于参加聚众斗殴,造成他人重伤或者死亡的,行为性质发生变化,应认定为故意 伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人,既是故意伤害罪或者故意杀人 罪的受害人,又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家 属提出的民事赔偿请求,依法应予支持,并适用混合过错责任原则。

  最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》法〔 1999〕217号

  (五) 关于村民群体械斗案件

  处理此类案件要十分注意政策界限。案件经审理并提出处理意见后,要征求当地党委 和有关部门的意见。既要严格依法办事,又要做好时心细致的解释工作,把处理案件与根 治械斗发生的原因结合起来,防止发生意外和出现新的矛盾冲突。要查清事实,分清责任, 正确适用刑罚。处理的重点应是械斗的组织者、策划者和实施犯罪的骨干分子。一般来说, 械斗的组织者和策划者,应对组织、策划的犯罪承担全部责任;直接实施犯罪行为的,应 对其实施的犯罪行为负责。要注意缩小打击面,扩大教育面。对积极参与犯罪的从犯,应 当依法从轻或者减轻处罚。其中符合缓刑条件的,应当适用缓刑;对被煽动、欺骗、裹挟 而参与械斗,情节较轻,经教育确有悔改表现的,可不按犯罪处理。

  要注意做好被害人的工作。对因参与械斗而受伤的被害人,也应指出其行为的违法性 质;对因受害造成生产、生活上困难的,要协助有关部门解决好,努力依法做好善后工作, 消除对立情绪,根除伺机再度报复的潜在隐患。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (一)》浙高法刑(:1999D 1号

  聚众斗殴,一般是指出于争霸一方、报复他人、寻求刺激等流氓动机而纠集多人互 相进行殴斗的行为。认定聚众斗殴罪,应注意与因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴的行为 相区别。

  聚众斗殴,致人重伤、死亡的,对以下三种人应按《刑法》第二百九十二条第二款 的规定,依照《刑法》第二百三十四条、第二百三十二条的规定以故意伤害罪、故意杀人 罪定罪处罚:(一)首要分子;(二)在聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人;(三) 聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人无法查清,但能够区分出的致人重伤、死亡的共 同行为人。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑〔20003 2号

  20.聚众斗殴致人重伤或者死亡的,对聚众斗殴的首要分子以及其他积极参加者,均依 照《刑法》第二百九十二条第二款的规定以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

  浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅《关于办理聚众斗殴案件 适用法律若干问题的意见》浙检会(研)字〔2001〕18号

  一、 聚众斗殴是指一方或双方纠集三人以上进行斗殴的行为。对三人以上一方以聚众 斗殴罪处罚;对未到三人一方不以聚众斗殴罪处罚,构成其他罪的以其他罪定罪处罚。

  二、 聚众斗殴致人重伤、死亡的,对直接加害人和首要分子以故意伤害罪或故意杀人 罪定罪处罚,对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

  聚众斗殴中既造成他人重伤又造成他人轻伤后果的,或者既造成他人重伤又造成他人 死亡后果的,应采用重行为吸收轻行为的原则,认定为故意伤害罪或故意杀人罪。

  三、 聚众斗殴致人重伤、死亡,不能查清直接加害人但能区分致人重伤、死亡的共同 行为人的,对首要分子和致人重伤、死亡的共同行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处 罚,对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。具体量刑时,对致人重伤、死亡的共同行 为人应根据各自的行为在致人重伤、死亡中作用的大小分别裁量刑罚.

  聚众斗殴致人重伤、死亡,既不能查清直接加害人,又不能区分致人重伤、死亡的共 同行为人的,对首要分子以故意伤害罪或故意杀人罪处罚,对其他积极参加者以聚众斗殴 罪从重处罚。

  四、 因民事纠纷引起的斗殴,一#殳不以聚众斗殴罪处罚。如果民事纠纷当事人雇请打手 或者纠集无关人员进行斗殴,符合聚众斗殴罪要件的,应以聚众斗殴罪论处。

  浙江省髙级人民法院《关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》2013年10月 18日

  一、 聚众斗殴罪是1997年《刑法》修正案从流氓罪分拆而来,聚众斗殴犯罪不仅严重 扰乱社会公共秩序,而且严重侵害公民的财产权利和人身权利。由于本罪“聚众”的特点, 参与人员多,危害性大,打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴 行为 对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的群架,一般不按聚众斗殴对待,但 是雇用打手或纠集闲散人员斗殴的,应以聚众斗殴论处。

  二、 《刑法》第二百九十二条的聚众斗殴,一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的 行为。双方均只有二人以下的,不按聚众斗殴处理。一方在三人以上,一方只有二人以下 的,对三人以上一方可按聚众斗殴处理,对二人以下一方可不以聚众斗殴论处,构成其他 罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下,但明确与对方约定斗殴的,应按聚众斗殴处理。

  因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的,对实施殴打一方应以聚众斗殴论处

  三、 聚众斗殴一般参与人数众多,有时达到十数人甚至数十人,必须严格按照宽严相 济的刑事政策,既要防止打击不力打击不到位,又要防止扩大打击面。《刑法》第二百九 十二条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者,但情节较轻, 又系初犯、偶犯,认罪态度较好的,可从宽处理,符合缓刑、管制、免刑条件的,可以判 处缓刑、管制或者免于刑事处罚。

  为主纠集人员,或者在斗殴时负责组织、指挥的,应认定为聚众斗殴的首要分子。

  纠集多人斗殴的,提供斗殴凶器的,接送多人赶赴、离开斗殴现场的,在斗殴时行为 积极的,一般应认定为聚众斗殴的积极参加者,

  四、 在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的,对持械,者、持械者的纠集者及所在 方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。

  五、 聚众斗殴致人重伤或者死亡的,对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪 或者故意杀人罪,对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

  六、 聚众斗殴致人重伤或者死亡,不能明确直接加害人,但能明确加害方的,对加害 方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪,对另一方的首要分子和其他积极参加者以聚 众斗殴罪从重处罚

  七、 聚众斗殴致人重伤或者死亡,既不能明确直接加害人,也不能明确加害方的,对 双方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪,对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处 罚。

  八、 聚众斗殴同时致人重伤、死亡的,或者同时致双方多人重伤、死亡的,分别按照

  第五、六、七条的原则处理,对同一被告人同时存在按故意伤害罪、故意杀人罪处理情形 的,只定故意杀人一罪。 .

  九、 致人重伤、死亡的直接加害人是指直接致人重伤、死亡的行为人,或者直接致人 重伤、死亡的共同行为人。

  十、因聚众斗殴造成人员重伤、死亡的,重伤人员本人或者重伤、死亡人员的法定代 理人、近亲属可提起附带民事诉讼。

  第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五 年以下有期徒刑、拘役或者管制:

  (一) 随意殴打他人,情节恶劣的;

  (二) 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;

  (四) 在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

  纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑, 可以并处罚金。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)L最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2013〕18号

  第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施《刑法》第二 百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”。

  行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施《刑法》第二百九十三条规定 的行为的,应当认定为“寻衅滋事”,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化 负有主要责任的除外。

  行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占 用他人财物等行为的,一般不认定为“寻衅滋事”,但经有关部门批评制止或者处理处罚 后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。

  第二条 随意殴打他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”:

  (一) 致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;

  (二) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

  (三) 多次随意殴打他人的;

  (四) 持凶器随意殴打他人的;

  (五) 随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人,造成 恶劣社会影响的;

  (六) 在公共场所随意殴打他人,造成公共场所秩序严重混乱的;

  (七) 其他情节恶劣的情形。

  第三条 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,具有下列情形之一的,应当 认定为《刑法》第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣":

  (一) 多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,造成恶劣社会影响的;

  (二) 持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的;

  (三) 追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、 未成年人,造成恶劣社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

  (六) 其他情节恶劣的情形。

  第四条强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,破坏社会秩序,具有下列情形之一 的,应当认定为《刑法》第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”:

  (一) 强拿硬要公私财物价值一千元以上,或者任意损毁、占用公私财物价值二千元 以上的;

  (二) 多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,造成恶劣社会影响的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、占用精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕 妇、未成年人的财物,造成恶劣社会影响的;

  (四) 引起他人精神失常、自杀等严重后果的;

  (五) 严重影响他人的工作、生活、生产、经营的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第五条 在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其 他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、 起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否“造成公共场所秩 序严重混乱”。

  第六条纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪,未经处理的,应当依照《刑法》第二 百九十三条第二款的规定处罚。

  第七条 实施寻衅滋事行为,同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意 毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的,依照处罚较重的犯罪定罪 处罚。

  第八条 行为人认罪、悔罪,积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的,可以从轻 处罚;犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第三十七条 [寻衅滋事案(《刑法》第二百九十三条)]寻衅滋事,破坏社会秩序, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 随意殴打他人造成他人身体伤害、持械随意殴打他人或者具有其他恶劣情节的;

  (二) 追逐、拦截、辱骂他人,严重影响他人正常工作、生产、生活,或者造成他人 精神失常、自杀或者具有其他恶劣情节的;

  (三) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上,强拿硬要或者任意损 毁、占用公私财物三次以上或者具有其他严重情节的;

  (四) 在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物情 节严重,或者在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,依照《刑法》第二百 九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪,依法从重处罚。

  最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2005〕 8号

  抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

  寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可 能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为 人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具 有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强 拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中, 对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处 罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。

  卫生部、公安部《关于维护医疗机构秩序的通告》卫通〔2012〕7号

  五、患者在医疗机构死亡后,必须按规定将遗体立即移放太平间,并及时处理。未经 医疗机构允许,严禁将遗体停放在太平间以外的医疗机构其他场所。

  七、有下列违反治安管理行为之一的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处 罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1 )在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵 堂、摆放花圈、违规停尸、聚众滋事的;(2)在医疗机构内寻衅滋事的;(3)非法携带 易燃、易爆危险物品和管制器具进入医疗机构的;(4)侮辱、威胁、恐吓、故意伤害医 务人员或者非法限制医务人员人身自由的;(5)在医疗机构内故意损毁或者盗窃、抢夺 公私财物的;(6)倒卖医疗机构挂号凭证的;(7)其他扰乱医疗机构正常秩序的行为。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用 法律若干问题的解释》法释〔2013〕21号

  第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照《刑法》 第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人 员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第二百九十三 条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  第八条明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪, 为其提供资金、场所、技术支持等帮助的,以共同犯罪论处。

  第九条利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪,同时又构成 《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪,第二百七十八条规定的煽动 暴力抗拒法律实施罪,第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条本解释所称信息网络,包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等 电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络,以 及向公众开放的局域网络。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件 适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (八)以“异教徒” “宗教叛徒”等为由,随意殴打、追逐、拦截、辱骂他人,扰乱 社会秩序,情节恶劣的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

  实施前款行为,同时又构成故意伤害罪、妨害公务罪等其他犯罪的,依照处罚较重的 规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生和计划生育委员会《关 于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》法发〔2014〕5号

  二、严格依法惩处涉医违法犯罪

  对涉医违法犯罪行为,要依法严肃追究、坚决打击。公安机关要加大对暴力杀医、伤 医、扰乱医疗秩序等违法犯罪活动的查处力度,接到报警后应当及时出警、快速处置,需 要追究刑事责任的,及时立案侦查,全面、客观地收集、调取证据,确保侦查质量。人民 检察院应当及时依法批捕、起诉,对于重大涉医犯罪案件要加强法律监督,必要时可以对 收集证据、适用法律提出意见。人民法院应当加快审理进度,在全面查明案件事实的基础 上依法准确定罪量刑,对于犯罪手段残忍、主观恶性深、人身危险性大的被告人或者社会影 响恶劣的涉医犯罪行为,要依法从严惩处。

  (一) 在医疗机构内殴打医务人员或者故意伤害医务人员身体、故意损毁公私财物. 尚未造成严重后果的,分别依照治安管理处罚法第四十三条、第四十九条的规定处罚;故 意杀害医务人员,或者故意伤害医务人员造成轻伤以上严重后果,或者随意殴打医务人员 情节恶劣、任意损毁公私财物情节严重,构成故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、 寻衅滋事罪的,依照《刑法》的有关规定定罪处罚。

  (二) 在医疗机构私设灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门或者以其他 方式扰乱医疗秩序,尚未造成严重损失,经劝说、警告无效的,要依法驱散,对拒不服从 的人员要依法带离现场,依照治安管理处罚法第二十三条的规定处罚;聚众实施的,对首 要分子和其他积极参加者依法予以治安处罚;造成严重损失或者扰乱其他公共秩序情节严 重,构成寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的,依 照《刑法》的有关规定定罪处罚。

  在医疗机构的病房、抢救室、重症监护室等场所及医疗机构的公共开放区域违规停放 尸体,影响医疗秩序,经劝说、警告无效的,依照治安管理处罚法第六十五条的规定处罚; 严重扰乱医疗秩序或者其他公共秩序,构成犯罪的,依照前款的规定定罪处罚。

  (三) 以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由的,依照治安管理处罚 法第四十条的规定处罚;构成非法拘禁罪的,依照《刑法》的有关规定定罪处罚。

  (四) 公然侮辱、恐吓医务人员的,依照治安管理处罚法第四十二条的规定处罚;采 取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员情节严重(恶劣),构成侮辱罪、寻衅滋事 罪的,依照《刑法》的有关规定定罪处罚。

  (五) 非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进 入医疗机构的,依照治安管理处罚法第三十条、第三十二条的规定处罚;危及公共安全情 节严重,构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的,依照《刑法》 的有关规定定罪处罚。

  (六)对于故意扩大事态,教唆他人实施针对医疗机构或者医务人员的违法犯罪行为, 或者以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻衅滋事等行为的,依照治安管理处 罚法和《刑法》的有关规定从严惩处。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (-)»浙高法刑〔 1999〕1号

  寻衅滋事,随意殴打他人,如果殴打致人重伤的,应以故意伤害罪定罪处罚;如果 殴打仅致人轻伤的,仍应以寻蚌滋事罪定罪处罚。

  寻衅滋事,任意损毁公私财物,如果损毁公私财物数额巨大的,应以故意毁坏财物 罪定罪处罚。

  认定寻衅滋事罪,应注意把握法定的“情节”要求。行为人虽具有《刑法》第二百 九十三条所列四项行为中的两项或两项以上行为,但每一项行为均未达到该项规定的“情 节”要求的,仍不能以本罪认定。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理寻衅滋事案件 适用法律若干问题的意见》浙检会(研)字〔2001〕13号

  一、 有下列情形之一,破坏社会秩序的,属于《刑法》第二百九十三条中的“情节恶 劣”或“情节严重”,应以寻衅滋事罪论处:

  在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的;

  随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的;

  追逐、拦截、辱骂他人,致使他人无法正常生活、工作,或者造成他人精神失常、 自杀等严重后果的;

  强拿硬要公私财物价值人民币一千元以上、任意损毁公私财物二千元以上或者任 意占用公私财物一万元以上的。

  因实施《刑法》第二百九十三条中的四项行为之一而构成其他更重罪行的,以重罪论处。

  二、 非法插手民间纠纷,殴打他人的,以随意殴打他人论;强行收取各种形式的保护 费,或者非法插手民间纠纷,以强迫手段索赔、讨债,从中牟利的,以强拿硬要论。

  浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  十二、关于寻衅滋事罪的认定

  《刑法》第二百九十三条第一款规定:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦 截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节 严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”

  该条第二款规定:“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上 十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”

  上述第二款所规定的“纠集他人多次实施前款行为”,包括多次纠集他人实施寻衅滋 事行为和纠集他人实施多次寻衅滋事行为。

  对行为人基于寻衅滋事的犯意,在同一时空下实施了多种符合《刑法》第二百九十三 条第一款所列的寻衅滋事行为的,以及在同一地点连续对多人实施寻衅滋事行为的,宜认 定为一次。

  寻衅滋事致人重伤的案件中,如果行为人事先经预谋或事中形成了伤害他人身体的共 同故意,不论谁的行为直接致人重伤,对所有参与者均宜以故意伤害罪定性处罚。

  在部分人员先行离开现场、部分人员致人重伤的案件中,如果确有证据证明致人重伤 超出共同犯罪故意范围的,对先行离开现场的人员按寻衅滋事罪定性处罚,对直接致人重 伤的行为人和组织者按故意伤害罪定性处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改部分罪名数额 或情节认定标准的通知》浙高法〔2012〕273号

  二、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值人民币二千元以上的,属于《刑法》 第二百九十三条第一款第(三)项规定的“情节严重"。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  76.《刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节恶劣”或者“情节严重”,处五年以下有期徒刑、 拘役或者管制:

  (1 )两年内实施三次以上寻衅滋事行为的;

  (2) 随意殴打他人,造成人员轻伤,或者轻微伤三人以上的;

  (3) 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,致使他人无法正常生活、工作,或者造成他人 自杀、精神失常等严重后果的;

  (4) 强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上的;

  (5) 情节恶劣或者情节严重的其他情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于依法处理妨碍政法 干警履行法定职责违法行为的指导意见》2015年3月2日(见第二百九十条)

  (九)为发泄不满情绪,对政法干警及家属实施辱骂、恐吓、殴打、拦截、追逐等行 为,经有关部门处理处罚后仍实施前列行为,或多次实施前列行为,破坏社会秩序的;或 者利用信息网络辱骂、恐吓政法干警及家属,情节恶劣,破坏社会秩序的,以寻衅滋事定 性处理。

  第二百九十四条【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的 组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒 刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利,可以并处罚金。《刑法修正案(八)》

  【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组 织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者 纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年 以上有期徒刑。

  犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

  黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

  (一) 形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本 固定;

  (二) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,

  以支持该组织的活动;

  (三) 以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺 压、残害群众;

  (四) 通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方, 在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。《刑 法修正案(八)》

  (相关解释)L《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法》第二百 九十四条第一款的解释》2002年4月28日

  《刑法》第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:

  (一) 形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本 固定;

  (二) 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力, 以支持该组织的活动;

  (三) 以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺 压、残害群众;

  (四) 通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方, 在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

  最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解 释》法释〔 2002〕42号

  第一条 《刑法》第二百九十四条规定的“黑社会性质的组织”,一般应具备以下特征:

  (一) 组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本 固定,有较为严格的组织纪律;

  (二) 通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力;

  (三) 通过贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动, 或者为其提供非法保护;

  (四) 在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、 欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩 序。

  第二条 《刑法》第二百九十四条第二款规定的“发展组织成员”,是指将境内、外 人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为“发 展组织成员”。

  港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的,适用《刑法》第二百九十四条第二款 的规定定罪处罚。

  第三条 组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的,根据《刑法》第 二百九十四条第三款的规定,依照数罪并罚的规定处罚;对于黑社会性质组织的组织者、 领导者,应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚;对于黑社会性 质组织的参加者,应当按照其所参与的犯罪处罚。

  对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加 黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。

  第四条 国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的,从重处罚。

  第五条 《刑法》第二百九十四条第四款规定的“包庇",是指国家机关工作人员为 使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作 证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等 行为。

  《刑法》第二百九十四条第四款规定的“纵容”,是指国家机关工作人员不依法履行 职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

  第六条 国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织,有下列情形之一的,属于 《刑法》第二百九十四条第四款规定的“情节严重”:

  (一) 包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;

  (二) 包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的;

  (三) 多次实施包庇、纵容行为的;

  (四) 致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破 坏的;

  (五) 致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿,或者致使对黑社会性质组织的查 禁工作严重受阻的;

  (六) 具有其他严重情节的。

  第七条 对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财 物及其收益,以及用于犯罪的工具等,应当依法追缴、没收。

  最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯 彻宽严相济刑事政策》2010年4月14日

  三、黑社会性质组织犯罪案件审判中宽严相济的把握

  准确认定黑社会性质组织。黑社会性质组织犯罪由于其严重的社会危害性,在打击 处理上不能等其坐大后进行,要坚持“严打”的方针,坚持“打早打小”的策略。但黑社 会性质组织的认定,必须严格依照《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华 人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的规定,从组织特征、经济特征、行为 特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具 备。当然,实践中许多黑社会性质组织并不是四个特征都很明显,在具体认定时,应根据 立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系,准确评价涉案犯 罪组织所造成的社会危害.既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处 理,也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组 织。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策,要始终坚持严格依法办案, 坚持法定标准,这是《意见》的基本要求。

  区别对待黑社会性质组织的不同成员。《意见》第三十条明确了黑社会性质组织中不 同成员的处理原则:分别情况,区别对待。对于组织者、领导者应依法从严惩处,其承担 责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪,而应对组织所犯的全部罪行承担 责任 实践中,一些黑社会,性质组织的组织者、领导者,只是以其直接实施的犯罪起诉、 审判,实际上是轻纵了他们的罪行。要在区分组织犯罪和组织成员犯罪的基础上,合理划 定组织者、领导者的责任范围,做到不枉不纵。同时,还要注意责任范围和责任程度的区 别.不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的 黑社会性质组织犯罪,组织者、领导者只是事后知晓,甚至根本不知晓,其就只应负有一 般的责任,直接实施的成员无疑应负最重的责任

  对于积极参加者,应根据其在具体犯罪中的地位、作用,确定其应承担的刑事责任。 确属黑社会性质组织骨干成员的,应依法从严处罚。对犯罪情节较轻的其他参加人员以及 初犯、偶犯、未成年犯,则要依法从轻、减轻处罚。对于参加黑社会性质的组织,没有实 施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,则可以 不作为犯罪处理。.

  此外,在处理黑社会性质组织成员间的检举、揭发问题上,既要考虑线索本身的价值, 也要考虑检举、揭发者在黑社会性质组织犯罪中的地位、作用,防止出现全案量刑失衡的 现象。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪 线索,即使依法构成立功或者重大立功,在考虑是否从轻量刑时也应从严予以掌握,积极 参加者、其他参加者配合司法机关查办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行 为,并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的,即使依法不能认定立功,一般也 应酌情对其从轻处罚。

  最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》法 〔2015〕 291 号

  为深入贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会以及习近平总书记系列重要讲话精神, 认真落实全国继续推进打黑除恶专项斗争电视电话会议和《中央政法委员会关于继续推进打 黑除恶专项斗争的意见》的总体部署,进一步加强黑社会性质组织犯罪案件的审判工作,最 高人民法院于2015年9月17日在广西壮族自治区北海市组织召开了全国部分法院审理黑社 会性质组织犯罪案件工作座谈会。全国20个省、自治区、直辖市高级人民法院和部分中级 人民法院、基层人民法院的主管副院长、刑事审判庭负责同志参加了此次会议。

  会议传达、学习了中央关于不断深化打黑除恶专项斗争的有关文件、领导讲话和周强 院长对会议所作的重要批示,最高人民法院副院长南英同志作了重要讲话。会议就如何加 强打黑除恶审判工作进行了经验交流,并对当前审判工作中存在的新情况、新问题进行了 全面、系统地归纳整理,对如何进一步明确和统一司法标准进彳亍了深入研讨,会议认为, 2()09年印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座 谈会纪要》(以下简称:2009年《座谈会纪要》)对于指导审判实践发挥了重要作用。由于 黑社会性质组织犯罪始终处于不断发展变化之中,且刑法、刑事诉讼法的相关规定均有修 改,因此,对于一些实践中反映较为突出,但2009年《座谈会纪要》未作规定或者有关 规定尚需进一步细化和完善的问题,确有必要及时加以研究解决.经过与会代表的认真研 究,会议就人民法院审理黑社会性质组织犯罪案件时遇到的部分政策把握及具体应用法律 问题形成了共识:同时,与会代表也一致认为,本次会议所取得的成果是对2009年《座 谈会纪要》的继承与发展,原有内容审判时仍应遵照执行;内容有所补充的,审判时应结 合执行。纪要如下:

  一、准确把握形势、任务,坚定不移地在法治轨道上深入推进打黑除恶专项斗争

  (一)毫不动摇地贯彻依法严惩方针

  会议认为,受国内国际多种因素影响,我国黑社会性质组织犯罪活跃、多发的基本态 势在短期内不会改变。此类犯罪组织化程度较高,又与各种社会治安问题相互交织,破坏 力成倍增加,严重威胁人民群众的生命、财产安全。而且,黑社会性质组织还具有极强的 向经济领域、政治领域渗透的能力,严重侵蚀维系社会和谐稳定的根基。各级人民法院必 须切实增强政治意识、大局意识、忧患意识和责任意识,进一步提高思想认识,充分发挥 审判职能作用,继续深入推进打黑除恶专项斗争,在严格把握黑社会性质组织认定标准的 基础上始终保持对于此类犯罪的严惩高压态势。对于黑社会性质组织犯罪分子要依法加大 资格刑、财产刑的适用力度,有效运用刑法中关于禁止令的规定,严格把握减刑、假释适 用条件,全方位、全过程地体现从严惩处的精神。

  (二) 认真贯彻落实宽严相济刑事政策

  审理黑社会性质组织犯罪案件应当认真贯彻落实宽严相济刑事政策。要依照法律规 定,根据具体的犯罪事实、情节以及人身危险性、主观恶性、认罪悔罪态度等因素充分体 现刑罚的个别化。同时要防止片面强调从宽或者从严,切实做到区别对待,宽严有据,罚 当其罪。对于黑社会性质组织的组织者、领导者、骨干成员及其“保护伞”,要4^法从严 惩处。根据所犯具体罪行的严重程度,依法应当判处重刑的要坚决判处重刑。确属罪行极 其严重,依法应当判处死刑的,也必须坚决判处。对于不属于骨干成员的积极参加者以及 一般参加者,确有自首、立功等法定情节的,要依法从轻、减轻或免除处罚;具有初犯、 偶犯等酌定情节的,要依法酌情从宽处理。对于一般参加者,虽然参与实施了少量的违法 犯罪活动,但系未成年人或是只起次要、辅助作用的,应当依法从宽处理。符合缓刑条件 的,可以适用缓刑。

  (三) 正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系

  “打早打小”,是指各级政法机关必须依照法律规定对有可能发展成为黑社会性质组 织的犯罪集团、“恶势力”团伙及早打击,绝不能允许其坐大成势,而不应被理解为对尚 处于低级形态的犯罪组织可以不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。“打准打实”,就 是要求审判时应当本着实事求是的态度,在准确查明事实的基础上,构成什么罪,就按什 么罪判处刑罚。对于不符合黑社会性质组织认定标准的,应当根据案件事实依照刑法中的 相关条款处理,从而把法律规定落到实处。由于黑社会性质组织的形成、发展一般都会经 历一个从小到大、由“恶”到“黑"的渐进过程,因此,“打早打小”不仅是政法机关依 法惩治黑恶势力犯罪的一贯方针,而且是将黑社会性质组织及时消灭于雏形或萌芽状态, 防止其社会危害进一步扩大的有效手段。而“打准打实”既是刑事审判维护公平正义的必 然要求,也是确保打黑除恶工作实现预期目标的基本前提。只有打得准,才能有效摧毁黑 社会性质组织;只有打得实,才能最大限度地体现惩治力度。“打早打小”和“打准打实” 是分别从惩治策略、审判原则的角度对打黑除恶工作提出的要求,各级人民法院对于二者 关系的理解不能简单化、片面化,要严格坚持依法办案原则,准确认定黑社会性质组织, 既不能“降格”,也不能“拔高”,切实防止以“打早打小”替代“打准打实”。

  (四) 依法加大惩处“保护伞"的力度

  个别国家机关工作人员的包庇、纵容,不仅会对黑社会性质组织的滋生、蔓延起到推 波助澜的作用,而且会使此类犯罪的社会危害进一步加大。各级人民法院应当充分认识“保 护伞”的严重危害,将依法惩处“保护伞”作为深化打黑除恶工作的重点环节和深入开展 反腐败斗争的重要内容,正确运用刑法的有关规定,有效加大对于“保护伞”的惩处力度。 同时,各级人民法院还应当全面发挥职能作用,对于审判工作中发现的涉及“保护伞”的 线索,应当及时转往有关部门查处,确保实现“除恶务尽”的目标。

  (五)严格依照法律履行审判职能

  《中华人民共和国刑法修正案(八)》的颁布实施以及刑事诉讼法的再次修正,不仅 进一步完善了惩处黑恶势力犯罪的相关法律规定,同时也对办理黑社会性质组织犯罪案件 提出了更为严格的要求。面对新的形势和任务,各级人民法院应当以审判为中心,进一步 增强程序意识和权利保障意识,严格按照法定程序独立行使审判职权,并要坚持罪刑法定、 疑罪从无、证据裁判原则,依法排除非法证据,通过充分发挥庭审功能和有效运用证据审 查判断规则,切实把好事实、证据与法律适用关,以令人信服的裁判说理来实现审判工作 法律效果与社会效果的有机统一。同时,还应当继续加强、完善与公安、检察等机关的配 合协作,保证各项长效工作机制运行更为顺畅。

  二、关于黑社会性质组织的认定

  (一) 认定组织特征的问题

  黑社会性质组织存续时间的起点,可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似 活动的时间来认定。没有前述活动的,可以根据足以反映其初步形成核心利益或强势地位 的重大事件发生时间进行审查判断。没有明显标志性事件的,也可以才艮据涉案犯罪组织为 维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而首次实 施有组织的犯罪活动的时间进行审查判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出 的,一般不应认定为黑社会性质组织。

  黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。其中, 既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为 但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪 处理的组织成员。

  黑社会性质组织应有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,并有比较明确的层 级和职责分工,一般有三种类型的组织成员,即;组织者、领导者与积极参加者、一般参 加者(也即“其他参加者”)。骨干成员,是指直接听命于组织者、领导者,并多次指挥或 积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分 子,属于积极参加者的一部分。

  对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的 目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或 者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则 等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。

  对于参加黑社会性质组织,没有实施其他违法犯罪活动,或者受蒙蔽、威胁参加黑社 会性质组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。对于参加黑社会性质组织后仅参与少量 情节轻微的违法活动的,也可以不作为犯罪处理。

  以下人员不属于黑社会性质组织的成员:1.主观上没有加入社会性质组织的意愿,受 雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组 织的违法犯罪活动的人员;2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯 罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、 利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪 处理。

  对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件,定性时应当结合“四个特征”审慎把握。

  (二) 认定经济特征的问题

  “一定的经济实力”,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该 组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。包括:1.有组织地通过违法犯罪活动 或其他不正当手段聚敛的资产;2.有组织地通过合法的生产、经营活动获取的资产;3.组 织成员以及其他单位、个人资助黑社会性质组织的资产。通过上述方式获取的经济利益, 即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。

  各高级人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的“经济实 力”在20万-50万元幅度内,自行划定一般掌握的最低数额标准。

  是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展, 是认定经济特征的重要依据无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够 起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。

  (三) 认定行为特征的问题

  涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的,是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特 征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断,严格把■握。

  黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力 相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此, 在黑社会性质组织所实施■的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或 以暴力相威胁的基本特征」否则,定性时应当特别慎重。

  属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织 实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦 不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。

  组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明 确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实 施的违法犯罪活动-

  (四) 认定非法控制特征(危害性特征)的问题

  黑社会性质组织所控制和影响的“一定区域”,应当具备一定空间范围,并承载一定 的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村 庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车 站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评 判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的 场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域” 的控制和影响:,

  黑社会性质组织所控制和影响的“一定行业”,是指在一定区域内存在的同类生产、 经营活动.黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行 业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。

  2()09年《座谈会纪要》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或 者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形,适用时应当注意以下问题:第 I种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”,是指致使多名合法利益遭受 犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益;第2种情形中的“形成垄 断”,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。 “形成重要影响”,是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较 大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其 他不正当手段在该行业内敛财数额巨大(最低数额标准由各高院根据本地情况在2()-5()万 元的幅度内自行划定)、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直 接经济损失100万元以上等情节之一;第3、4、5种情形中的“造成严重影响”,是指具 有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大(数额标 准同上)、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事 件等情节之一;第6种情形中的“多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、 居委会等基层群众自治组织的工作秩序”,包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到国家 机关工作人员包庇或纵容,或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打 击、报复的情形;第7种情形中的“获取政治地位”,是指当选各级人大代表、政协委员。

  “担任一定职务”,是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组 织、领导、监督、管理职权的职务。

  根据实践经验,在黑社会性质组织犯罪案件中,2009年《座谈会纪要》规定的八种情 形一般不会单独存在,往往是两种以上的情形同时并存、相互吏织,从而严重破坏经济、 社会生活秩序。审判时,应当充分认识这一特点,准确认定该特征。

  “四个特征”中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本 纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有 2009年《座谈会纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准 的,.也可以认定为黑社会性质组织。

  三、关于刑事责任和刑罚适用

  (一) 已退出或者新接任的组织者、领导者的刑事责任问题

  对于在黑社会性质组织形成、发展过程中已经退出的组织者、领导者,或者在加入黑 社会性质组织之后逐步发展成为组织者、领导者的犯罪分子,应对其本人参与及其实际担 任组织者、领导者期间该组织所犯的全部罪行承担刑事责任。

  (二) 量刑情节的运用问题

  黑社会性质组织的成员虽不具有自首情节,但到案后能够如实供述自己罪行,并具有 以下情形之一的,一般应当适用《刑法》笫六十七条第三款的规定予以从轻处罚:1.如实 交代大部分尚未被掌握的同种犯罪事实;2.如实交代尚未被掌握的较重的同种犯罪事实; 3.如实交代犯罪事实,并对收集定案证据、查明案件事实有重要作用的。

  积极参加者、一般参加者配合司法机关查办案件,有提供线索、帮助收集证据或者其 他协助行为,并在侦破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑社会,性质组织及其主要成员、追 缴黑社会性质组织违法所得、查处“保护伞”等方面起到较大作用的,即使依法不能认定 立功,一般也应酌情对其从轻处罚。

  组织者、领导者、骨干成员以及“保护伞”协助抓获同案中其他重要的组织成员,或 者骨干成员能够检举揭发其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,原则上依法应予从轻 或者减轻处罚。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的 其他犯罪线索,如果在是否认定立功的问题上存在事实、证据或法律适用方面的争议,应 当严格把握。依法应认定为立功或者重大立功的,在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时, 应当根据罪责刑相一致原则从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的,不予从宽处罚。

  审理黑社会性质组织犯罪案件,应当通过判处和执行民事赔偿以及积极开展司法救助 来最大限度地弥补被害人及其亲属的损失。被害人及其亲属确有特殊困难,需要接受被认 定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的,量刑时应当特别慎重°不仅应 当查明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联,而 且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时,也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡 的,不予从宽处罚。

  (三) 附加剥夺政治权利的适用问题

  对于黑社会性质组织的组织者、领导者,可以适用《刑法》第五十六条第一款的规定 附加剥夺政治权利。对于因犯参加黑社会性质组织罪被判处5年以上有期徒刑的积极参加

  者,也可以适用该规定附加剥夺政治权利■

  (四)财产刑的适用问题

  对于黑社会性质组织的组织者、领导者,依法应当并处没收财产。黑社会性质组织敛 财数额特别巨大,但因犯罪分子转移、隐匿、毁灭证据或者拒不交代涉案财产来源、性质, 导致违法所得以及其他应当追缴的财产难以准确查清和追缴的,对于组织者、领导者以及 为该组织转移、隐匿资产的积极参加者可以并处没收个人全部财产。

  对于确属骨干成员的积极参加者一般应当并处罚金或者没收财产。对于其他积极参加 者和一般参加者,应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所 得数额以及造成损失的数额等情节,依法决定财产刑的适用

  四、关于审判程序和证据审查

  (-)分案审理问题

  为便宜诉讼,提高审判效率,防止因法庭审理过于拖延而损害当事人的合法权益,对 于被告人人数众多,合并审理难以保证庭审质量和庭审效率的黑社会性质组织犯罪案件, 可分案进行审理。分案应当遵循有利于案件顺利审判、有利于查明案件事实、有利于公正 定罪量刑的基本原则,确保有效质证、事实统一、准确定罪、均衡量刑。对于被作为组织 者、领导者、积极参加者起诉的被告人,以及黑社会性质组织重大犯罪的共同作案人,分 案审理影响庭审调查的,一般不宜分案审理。

  (二) 证明标准和证据运用问题

  办理黑社会性质组织犯罪案件应当坚持“事实清楚,证据确实、充分”的法定证明标 准。黑社会性质组织犯罪案件侦查取证难度大,“四个特征”往往难以通过实物证据来加 以证明。审判时,应当严格依照刑事诉讼法及有关司法解释的规定对相关证据进行审查与 认定。在确保被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据取证合法、内容真实,且综 合全案证据,已排除合理怀疑的情况下,同样可以认定案件事实。

  (三) 法庭举证、质证问题

  审理黑社会性质组织犯罪案件时,合议庭应当按照刑事诉讼法及有关司法解释的规定 有效引导控辩双方举证、质证。不得因为案件事实复杂、证据繁多,而不当限制控辩双方 就证据问题进行交叉询问、相互辩论的权利。庭审时,应当根据案件事实繁简、被告人认 罪态度等采取适当的举证、质证方式,突出重点;对黑社会性质组织的“四个特征”应单 独举证、质证。为减少重复举证、质证,提高审判效率,庭审中可以先就认定具体违法犯 罪事实的证据进行举证、质证。对认定黑社会性质组织行为特征的证据进行举证、质证时, 之前已经宣读、出示过的证据,可以在归纳、概括之后简要征询控辩双方意见。对于认定 组织特征、经济特征、非法控制特征(危害性特征)的证据,举证、质证时一般不宜采取 前述方式0

  (四) 对出庭证人、鉴定人、被害人的保护问题

  人民法院受理黑社会性质组织犯罪案件后,应当及时了解在侦查、审查起诉阶段有无 对证人、鉴定人、被害人采取保护措施的情况,确保相关保护措施在审判阶段能够紧密衔 接。开庭审理时,证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或其近亲属的人身安全面临危 险的,应当采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。必要时,可以进行物理隔离,以 音频、视频传送的方式作证,并对声音、图像进行技术处理。有必要禁止特定人员接触证 人、鉴定人、被害人及其近亲属的,以及需要对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身 和住宅采取专门性保护措施的,应当及时与检察机关、公安机关协调,确保保护措施及时

  执行到位。依法决定不公开证人、鉴定人、被害人真实姓名、住址和工作单位等个人信息 的,应当在开庭前核实其身份。证人、鉴定人签署的如实作证保证书应当列入审判副卷, 不得对外公开。

  五、关于黑社会性质组织犯罪案件审判工作相关问题

  (―)涉案财产的处置问题

  审理黑社会,性质组织犯罪案件时,对于依法查封、冻结、扣押的涉案财产,应当全面 审查证明财产来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据,调查财产的权属情况以及 是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物。属于下列情形的,依法应当予以追缴、 没收:1.黑社会性质组织形成、发展过程中,该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其 他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益,以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存 在、发展和实施违法犯罪活动的部分;2.其他单位、个人为支持黑社会性质组织存在、发 展以及实施违法犯罪活动而资助或提供的财产;3.组织成员通过个人实施的违法犯罪活动 所聚敛的财产及其孳息、收益,以及供个人犯罪所用的本人财物;4.黑社会性质组织及其 组织成员个人非法持有的违禁品;5.依法应当追缴的其他涉案财物。

  (二)发挥庭审功能问题

  黑社会性质组织犯罪案件开庭前,应当按照重大案件的审判要求做好从物质保障到人 员配备等各方面的庭审准备,并制定详细的庭审预案和庭审提纲。同时,还要充分发挥庭 前会议了解情况、听取意见的应有作用,提前了解控辩双方的主要意见,及时解决可能影 响庭审顺利进行的程序性问题。对于庭前会议中出示的证据材料,控辩双方无异议的,庭 审举证、质证时可以简化。庭审过程中,合议庭应当针对争议焦点和关键的事实、证据问 题,有效引导控辩双方进行法庭调査与法庭辩论。庭审时,还应当全程录音录像,相关音 视频资料应当存卷备查。

  第二百九十五条【传授犯罪方法罪】传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役 或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极 端刑事案件适用法律若干问题的意见》公通字〔2014〕34号(具体参照第一百二十条)

  二、准确认定案件性质

  (九)传授暴力恐怖或者其他犯罪技能、经验,依法不能认定为组织、领导、参加恐 怖组织罪的,以传授犯罪方法罪定罪处罚。

  为实现所教唆的犯罪,教唆者又传授犯罪方法的,择一重罪定罪处罚。

  第二百九十六条【非法集会、游行、示威罪】举行集会、游行、示威,未依照法律 规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又 拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员, 处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第三十八条[非法集会、游行、示威案(《刑法》第二百九十六条)]举行集会、游 行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、 地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,应予立案追诉。

  第二百九十七条【非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪】违 反法律规定,携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的,处三年以下有期 徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第三十九条 [非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威案(《刑法》 第二百九十七条)]违反法律规定,携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示 威的,应予立案追诉。

  第二百九十八条【破坏集会、游行、示威罪】扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法 举行的集会、游行、示威,造成公共秩序混乱的处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第四十条[破坏集会、游行、示威案(《刑法》第二百九十八条)]扰乱、冲击或者 以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威,造成公共秩序严重混乱的,应予立案追诉

  第二百九十九条【侮辱国旗、国徽罪】在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、 践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。

  第三百条【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】组织、利用 会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者 没收财产;情节较轻的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处或者 单处罚金。《刑法修正案(九)》

  【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪】组织、利用会道门、 邪教组织或者利用迷信蒙骗他人,致人重伤、死亡的,依照前款的规定处罚。

  犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。《刑 法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪 案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 1999〕18号

  第一条《刑法》第三百条中的“邪教组织”,是指冒用宗教、气功或者其他名义建 立,神化首要分子,利用制造、散布迷信邪说等手段蛊惑、蒙骗他人,发展、控制成员, 危害社会的非法组织。

  第二条组织和利用邪教组织并具有下列情形之一的,依照《刑法》第三百条第一款 的规定定罪处罚:

  (一)聚众围攻、冲击国家机关、企业事业单位,扰乱国家机关、企业事业单位的工 作、生产、经营、教学和科研秩序的;

  (二) 非法举行集会、游行、示威,煽动、欺骗、组织其成员或者其他人聚众围攻、 冲去、强占、哄闹公共场所及宗教活动场所,扰乱社会秩序的;

  (三) 抗拒有关部门取缔或者已经被有关部门取缔,又恢复或者另行建立邪教组织, 或者继续进行邪教活动的;

  (四) 煽动、欺骗、组织其成员或者其他人不履行法定义务,情节严重的;

  (五) 出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容出版物,以及印制邪教组织标识的;

  (六) 其他破坏国家法律、行政法规实施行为的。

  实施前款所列行为,并具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:

  (一) 跨省、自治区、直辖市建立组织机构或者发展成员的;

  (二) 勾结境外机构、组织、人员进行邪教活动的;

  (三) 出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容出版物以及印制邪教组织标识,数量或 者数额巨大的;

  (四) 煽动、欺骗、组织其成员或者其他人破坏国家法律、行政法规实施,造成严重 后果的。

  第三条《刑法》第三百条第二款规定的组织和利用邪教组织蒙骗他人,致人死亡, 是指组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,蒙骗其成员或者其他人实施绝食、自残、 自虐等行为,或者阻止病人进行正常治疗,致人死亡的情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”:

  (一) 造成三人以上死亡的;

  (二) 造成死亡人数不满三人,但造成多人重伤的;

  (三) 曾因邪教活动受过刑事或者行政处罚,又组织和利用邪教组织蒙骗他人,致 人死亡的;

  (四) 造成其他特别严重后果的。

  第八条对于邪教组织和组织、利用邪教组织破坏法律实施的犯罪分子,以各种手段 非法聚敛的财物,用于犯罪的工具、宣传品等,应当依法追缴、没收。

  第九条对组织和利用邪教组织进行犯罪活动的组织、策划、指挥者和屡教不改的积 极参加者,依照《刑法》和本解释的规定追究刑事责任;对有自首、立功表现的,可以依 法从轻、减轻或者免除处罚。

  对于受蒙蔽、胁迫参加邪教组织并已退出和不再参加邪教组织活动的人员,不作为犯 罪处理。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理蛆织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释〔2001〕19号

  第一条制作、传播邪教宣传品,宣扬邪教,破坏法律、行政法规实施,具有下列情 形之一的,依照《刑法》第三百条第一款的规定,以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪 定罪处罚:

  (一) 制作、传播邪教传单、图片、标语、报纸三百份以上,书刊一百册以上,光盘 一百张以上,录音、录像带一百盒以上的;

  (二) 制作、传播宣扬邪教的DVD、VCD、CD母盘的;

  (三) 利用互联网制作、传播邪教组织信息的;

  (四) 在公共场所悬挂横幅、条幅,或者以书写、喷涂标语等方式宣扬邪教,造成严 重社会影响的;

  (五) 因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的;

  (六) 其他制作、传播邪教宣传品,.情节严重的。

  制作、传播邪教宣传品数量达到前款第(一)项规定的标准五倍以上,或者虽未达到 五倍,但造成特别严重社会危害的,属于《刑法》第三百条第一款规定的"情节特别严重”。

  第五条 邪教组织被取缔后,仍聚集滋事、公开进行邪教活动,或者聚众冲击国家机 美、新闻机构等单位,人数达到二十人以上的,或者虽未达到二十人,但具有其他严重情 节的,对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者,依照《刑法》第三百条第 一款的规定,以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚。

  第六条 为组织、策划邪教组织人员聚集滋事、公开进行邪教活动而进行聚会、串联 等活动,对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者,依照《刑法》第三百条 第一款的规定定罪处罚。

  第十一条 人民检察院审查起诉邪教案件,对于犯罪情节轻微,有悔罪表现,确实不 致再危害社会的犯罪嫌疑人,根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定,可以作出不 起诉决定。

  第十二条人民法院审理邪教案件,对于有悔罪表现,不致再危害社会的被告人,可以 依法从轻处罚;依法可以判处管制、拘役或者符合适用缓刑条件的,可以判处管制、拘彳殳或 者适用缓刑;对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚。

  第十三条本规定下列用语的含义是:

  (一) “宣传品”,是指传单、标语、喷图、图片、书籍、报刊、录音带、录像带、光 盘及其母盘或者其他有宣传作用的物品。

  (二) “制作”,是指编写、印制、复制、绘画、出版、录制、摄制、洗印等行为。

  (三) “传播”,是指散发、张贴、邮寄、上载、播放以及发送电子信息等行为。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解答》法发〔2002〕7号

  一、问:怎样认定《解释二》第一条第一款第(六)项规定的“其他制作、传播邪教 宣传品,情节严重的”?

  答:《解释二》第一条第一款第(六)项规定的“其他制作、传播邪教宣传品,情节 严重的”,是指实施该条第一款第(一)项至第(五)项的规定中没有列举的其他制作、 传播邪教宣传品情节严重的行为,或者制作、传播该条第一款第(一)项列举的邪教宣传 品,虽未达到规定的数量标准,但根据制作、传播邪教宣传品的种类、内容、行为方式、 次数、传播范围、社会影响以及行为人的主观恶性等情节综合考虑,必须定罪处罚的情形。 如:制作、传播一种邪教宣传品的数量接近《解释二》规定的标准,并具有其他严重情节 的;利用互联网以外的计算机网络、广播、电视或者利用手机群发短信息、群发IP录音 电话、BP机群呼等形式宣扬邪教、传播邪教信息的;编辑具有邪教内容的录音带、录像 带、计算机硬盘、软盘并用于复制、传播的;制作宣扬邪教的横幅、条幅30条以上或不 足3()条但具有其他严重情节或者大型横幅、条幅3条以上的;制作、传播两种以上邪教 宣传品,每一种邪教宣传品虽未达到《解释二》规定的数量标准,但已造成严車社会危害 后果的;制作邪教宣传品的模具、版样、文稿的;为制作、传播邪教宣传品而将其内容进 行编辑、拷贝在计算机软盘或者传播包含邪教内容的计算机软盘的;因邪教违法犯罪受过 行政处罚(含劳动教养,下同)或刑事处罚之后,又制作、传播邪教宣传品的;国家机关 工作人员制作、传播邪教宣传品的等等。

  二、 问:《解释二》第一条第二款仅对该条第一款第(一)项规定了 “情节特别严重” 的标准,未现定其他几项“情节特别严重”的标准。《解释二》第五条、第六条也没有规 定何种情形属于“情节特别严重”。对此应如何把握?

  答:认定《解释二》第一条第一款第(二)项至第(六)项、第五条、第六条规定的 情形是否达到“情节特别严重”,以及如何适用《解释二》第一条第二款关于“或者虽未 达到五倍,但造成特别严重社会危害的”,应综合考虑案件的具体情况,如犯罪手段、危 害程度、社会影响、行为人的主观恶性等因素加以认定。

  对于虽已达到《解释二》第一条第二款规定的数量标准,但其他情节较轻,尚未造成 特别严重的社会危害后果的,也可不认定为“情节特别严重”。

  三、 问:如何确定《解释二》第一条第一款第(一)项规定的邪教宣传品的“份数” ?

  答:传单、图片、标语、报纸等形式的邪教宣传品,以独立的载体为计算份数的标准, 对邮件中装有多份邪教宣传品的,应当根据邮件中所包含的实际份数计算总数。

  四、 问:制作、传播两种以上的邪教宣传品,对不同种类的邪教宣传品能否换算或累 计计算?

  答:《解释二》第一条第一款第(一)项中规定的邪教宣传品,传单、图片、标语、 报纸属同一种类,书籍、刊物属同一种类,光盘(DVD盘、VCD盘、CD盘等)、录音带、 录像带等音像制品属同一种类。

  制作、传播两种以上邪教宣传品,同一种类的应当累计计算,不同种类的不能换算, 也不能累计计算。

  五、 问:对于持有、携带邪教宣传品的行为如何定性?

  答:为了传播而持有、携带邪教宣传品,且持有、携带的数量达到《解释二》第一条第 一款第(一)项规定的数量标准的,根据具体案情,按犯罪预备或未遂论处。

  六、 问:对于在传播■邪教宣传品之前或者传播过程中被当场抓获的,如何处理?

  答:对于在传播邪教宣传品之前或者传播过程中被当场抓获的,应当根据不同情况, 分别作出处理:查获的邪教宣传品是行为人制作,且已达到《解释二》第一条第一款第(一) 项规定的数量标准的,依照《刑法》第三百条第一款的规定定罪处罚;查获的邪教宣传品 不是其制作,而是准备传播,且数量已达到《解释二》第一条第一款第(一)项规定标准 的,属于《刑法》第三百条第一款组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的犯罪预备;查获 的邪教宣传品不是其制作,而是准备传播且已传播出去一部分,即被抓获的,尚未传播出 去的数量或者已经传播出去与尚未传播出去的数量累计达到《解释二》第一条第一款第 (一)项规定的数量标准的,按照犯罪既遂处理,对没有传播的部分,可以酌定从轻处罚。

  七、 问:对邮寄的邪教宣传品被截获的,怎么处理?

  答:被截获的邮寄邪教宣传品数量达到《解释二》第一条第一款第(一)项规定数量 标准的,按犯罪未遂处理。

  八、 问:在公共场所书写、喷涂邪教内容标语、图画等过程中,当场被制止的,怎么 处理?

  答:对上述情形,情节严重的,依照《解释二》第一条第一款第(四)项的规定定罪 处罚。

  九、 问:对散发、提供所谓邪教组织人员“被迫害”的材料、信息的行为,如何处理? 答:对于上述行为造成恶劣影响的,依照《刑法》第三百条第一款的规定定罪处罚。 十、问:对两人以上共同故意制作、传播邪教宣传品的,怎么处理?

  答:对两人以上共同故意制作、传播邪教宣传品,达到《解释二》第一条第一款第(一) 项规定数量标准的,或接近《解释二》第一条第一款第(一)项规定的数量标准并具有其 他严重情节的,应当认定为共同犯罪,根据共同制作、传播邪教宣传品的教量、情节,依 法追究行为人的刑事责任。

  十一、问:多次制作、传播邪教宣传品未被处理的,能否累计计算其制作、传播的邪 教宣传品的数量?

  答:多次制作、传播邪教宣传品未被处理,依法应当追诉的,累计计算其制作、传播 的邪教宣传品的数量,达到《解释二》第一条第一款第(一)项规定数量标准的,追究其 刑事责任。

  十二、问:如何确定《解释二》第一条第一款第(二)项规定的DVD、VCD、CD母 盘?如何确定制作、传播邪教母盘的行为?

  答:《解释二》第一条第一款第(二)项规定的DVD、VCD、CD母盘,是指经编辑 并用于复制、传播邪教组织信息的DVD、VCD、CD的原始盘。

  对于将邪教宣传品内容进行编排、拼接并刻录为光盘用于复制的,属于制作邪教DVD、 VCD、CD母盘的行为;以制作为目的,将邪教DVD、VCD、CD母盘交给他人的,属于 传播邪教DVD、VCD、CD母盘的行为。

  十三、问:对于以播放录音、呼喊口号等方式宣扬邪教的行为如何处理?

  答:对于在居民区、公园、学校及其他公共场所,以播放录音、录像、光盘或呼喊口 号、讲课、演讲、放气球、抛洒乒乓球等方式宣扬邪教,造成严重社会影响的,按照《解 释二》第一条第一款第(四)项的规定定罪处罚。

  十四、问:从互联网下载邪教组织信息用于制作、传播邪教宣传品的,应如何处理? 答:从互联网下载邪教组织信息,用于制作、传播邪教宣传品的,适用《解释二》第 一条第一款第(三)项的规定定罪处罚。

  十五、问:对利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息的,如何 处理?

  答:对利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息的,应分别情形处 理:为传播邪教组织信息破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,依照《刑 法》第一百二十四条的规定,以破坏广播电视设施、公用电信设施罪定罪处罚;利用广播 电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织的信息,同时造成广播电视设施、公用电信 设施破坏,危害公共安全的,依照《刑法》笫一百二十四条、第三百条第一款的规定,以 破坏广播电视设施、公用电信设施罪,利用邪教组织破坏法律实施罪数罪并罚;对利用广 播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织信息,未对广播电视设施、公用电信设施 造成破坏的,依照《刑法》第三百条第一款的规定,以利用邪教组织破坏法律实施罪定罪 处罚。

  十六、问:对利用信件、电话、互联网等手段恐吓、威胁他人的行为如何处理?

  答:对于实施上述行为情节严重的,依照《刑法》第三百条第一款的规定定罪处罚。 同时触犯其他罪名的,依照处刑较重的罪定罪处罚。

  十七、问:《解释二》第五条规定的“聚集滋事、公开进行邪教活动”是否也要求“人 数达到2()人以上”的,才追究刑事贵任?怎样掌握该条中的“其他严重情节” ?

  答:《解释二》第五条规定的“人数达到20人以上”,既是认定“聚众冲击国家机关、 新闻机构等单位”的行为构成犯罪的标准,也是认定“聚集滋事、公开进行邪教活动”的 行为构成犯罪的标准。

  判断是否具有《解释二》第五条所规定的“其他严重情节”,应当综合考虑聚集滋事 的时间、地点、行为方式、造成的后果等因素。对于在重要公共场所、监管场所及国家重 大节日、重大活动期间聚集滋事,公开进行邪教活动的,即使人数未达到20人,也可以 根据案件的具体情况,对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者,依照《刑 法》第三百条第一款和《解释二》第五条的规定,以利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处 罚。

  十八、问:如何理解《刑法》第三百条第一款规定的"组织、利用邪教组织破坏法律 实施罪”中的“组织”行为和《解释二》第五条、第六条中规定的“组织”行为?

  答:《刑法》第三百条第一款规定的“组织、利用邪教组织破坏法律实施罪”的“组 织”行为,是指发起、组建邪教组织的行为。《解释二》第五条、第六条规定的“组织” 行为,是指邪教组织成立或被依法取缔后,组织他人进行邪教活动的行为。

  十九、问:对于非法聚集,以公开“练功”等方式进行“护法”“弘法”等邪教活动 的,如何处理?

  答:对于实施上述邪教活动的,依照《解释二》第五条或者第六条的规定,追究组织 者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者的刑事责任。

  二十、问:如何理解《解释二》第五条、第六条中关于“屡教不改”的规定,这一规 定是否要求前后两种行为均是同种行为?

  答:《解释二》笫五条、第六条中规定的“屡教不改”,是指曾因组织和利用邪教组织 从事某种违法犯罪行为受过行政处罚或者刑事处罚,又以相同或者不同的方式进行邪教犯 罪活动的情形。

  二十一、问:因制作、传播邪教宣传品受过刑事处罚或者行政处罚又制作、传播的, 是否不论数量多少,都要根据《解释二》第一条第一款第(五)项的规定定罪处罚?

  答:对于上述行为,一般应定罪处刑。但情节轻微,行为人确有悔改表现的,可以不 作为犯罪论处。

  二十二、问:对于多次非法聚集、滋事,进行邪教活动的,如何处理?

  答:对于上述行为,应追究组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者的刑事 责任。

  二十三、问:对邪教组织人员到天安门广场等有重要影响的场所打横幅、喊口号、非 法聚集、滋事的行为,是否均应依照《解释二》第一条第一款第(四)项的规定定罪处罚?

  答:对实施上述行为的,应当区别不同情形,依照《解释二》第一条第一款第(四) 项、第五条和第六条的规定,追究组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者以及 其他情节严重的实施者的刑事责任。

  二十四、问:对非邪教组织人员为他人印制邪教宣传品的以及对于为邪教活动提供保 管、运输、经费、场地、工具、食宿、接送、采购及其他便利条件的,怎么处理?

  答:非邪教组织人员与邪教组织人员通谋,为其印制邪教宣传品,且达到《解释二》 第一条第一款第(一)项规定的数量标准的,或者为其从事邪教活动提供保管、运输、经 费、场地、工具、食宿、接送、采购等便利条件,情节严重的,以利用邪教组织破坏法律 实施罪的共犯论处。

  二十五、问:组织和利用邪教组织犯罪的嫌疑人、被告人向司法机关提供线索,对抓 获其他组织和利用邪教组织犯罪的嫌疑人(包括同案犯)起了重要作用的,是否属于立功?

  答:对上述情形,可以认定为有立功表现。

  二十六、问:对于实施《解释二》规定的行为,是否一律要定罪处罚?

  答:对于实施《解释二》规定的行为,但情节轻微,行为人确有悔改表现,不致再危 害社会的,可以不以犯罪论处。

  二十七、问:对犯组织、利用邪教组织破坏法律实施罪的,是否可以附加剥夺政治 权利?

  答:对上述犯罪分子,情节特别严重的,依照《刑法》第五十六条第一款的规定,可 以附加剥夺政治权利。

  二十八、问:邪教组织违法犯罪人员在监管场所抗拒改造,仍继续进行邪教活动的, 如何处理?

  答:邪教组织违法犯罪人员在监管场所抗拒改造,继续从事邪教活动,构成犯罪的, 应当依法追究刑事责任。

  第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  【引诱未成年人聚众淫乱罪】引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定 从重处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第四十一条[聚众淫乱案(《刑法》第三百零一条第一款)]组织、策划、指挥三 人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上的,应予立案追诉。

  第四十二条[引诱未成年人聚众淫乱案(《刑法》第三百零一条第二款)]引诱未 成年人参加聚众淫乱活动的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  77.《刑法》第三百零一条第一款【聚众淫乱罪】

  具有下列情形之一的,处五年以下有期佻刑、拘役或者管制:

  (1)组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动的;

  (2 )参加聚众淫乱活动三次以上的;

  (3)构成犯罪的其他情形。

  第三百零二条【盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪】盗窃、侮辱、故意毁 坏尸体、尸骨、骨灰的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《刑法修正案(九)》

  第三百零三条【赌博罪】以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  【开设赌场罪】开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情 节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(六)》

  (相关解#)1-最高人民法院、最高人民检察院《关于办理賭博刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》法释〔2005〕3号

  第一条以营利为目的,有下列情形之一的,属于《刑法》第三百零三条规定的“聚

  众赌博”:

  (-)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计达到五千元以上的;

  (二) 组织三人以上赌博,赌资数额累计达到五万元以上的;

  (三) 组织三人以上赌博,参赌人数累计达到二十人以上的;

  (四) 组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。

  第二条 以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理, 接受投注的,属于《刑法》第三百零三条规定的“开设赌场”。

  第三条 中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华 人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照《刑法》规定追究刑事责任。

  第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结 算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

  第五条 实施赌博犯罪,有下列情形之一的,依照《刑法》第三百零三条的规定从重 处罚:

  (-)具有国家工作人员身份的;

  (二) 组织国家工作人员赴境外赌博的;

  (三) 组织未成年人参与赌博,或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

  第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照《刑法》第二百二十 五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构 成犯罪的,依照《刑法》关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

  第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌 资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的 点数乘以每一点实际代表的金额认定。

  赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于 赌博的资金、交通工具、通讯工具等,应当依法予以没收。

  第九条 不以营利为目的,进行带有少量财物输羸的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱 乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若 干问题的意见》公通字〔2010〕40号

  一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

  利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之 一的,属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (—)建立赌博网站并接受投注的;

  (二) 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (三) 为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (四) 参与赌博网站利润分成的。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百零三条第二 款规定的“情节严重”:

  (-)抽头渔利数额累计达到三万元以上的;

  (二) 赌资数额累计达到三十万元以上的;

  (三) 参赌人数累计达到一百二十人以上的;

  (四) 建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在三万元以上的;

  (五) 参与赌博网站利润分成,违法所得数额在三万元以上的;

  (六) 为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

  (七) 招揽未成年人参与网络赌博的;

  (八) 其他情节严重的情形。

  二、 关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依 照《刑法》第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一) 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投 放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在二万元以上的;

  (二) 为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在一万元以上或者帮助收 取赌资二十万元以上的;

  (三) 为十个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放 广告累计一百条以上的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的,应当认定为《刑 法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

  实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是 有证据证明确实不知道的除外:

  (—)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

  (二) 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放 广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

  (三) 在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯 罪嫌疑人通风报信的;

  (四) 其他有证据证明行为人明知的。

  如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告 人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

  三、 关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

  赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账 号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

  赌资数额可以按照在网络上授注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

  对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注 的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

  对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人 不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可 以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使 用的人数计算参赌人数。

  有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网 站的代理。

  四、 关于网络赌博犯罪案件的管辖

  网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅 的原则。

  “犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在 地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

  公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪 事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机 关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由 公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

  为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查 起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出 管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报 请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

  五、关于电子证据的收集与保全

  侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电 子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

  侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对 象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式 等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提 取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

  对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯 罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提 取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、 固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第四十三条[赌博案(《刑法》第三百零三条第一款)]以营利为目的,聚众赌博, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计五千元以上的;

  (二) 组织三人以上赌博,赌资数额累计五万元以上;

  (三) 组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

  (四) 组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

  (五) 其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。

  以营利为目的,以赌博为业的,应予立案追诉。

  赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过 计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以 每一点实际代表的金额认定。

  第四十四条[开设赌场案(《刑法》第三百零三条第二款)]开设赌场的,应予立案 追诉。

  在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌再网站担任代理,接受投注的,属于本条规 定的“开设赌场”。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用 法律若干问题的意见》公通字〔2014〕17号

  为依法惩治利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场的犯罪活动,根据《中华 人民共和国刑法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理此类案件适用法律问题提出如 下意见:

  一、 关于利用赌博机组织赌博的性质认定

  设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券 等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简 称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设 赌场”行为。

  二、 关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准

  设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当按照《刑法》第三百零三条第 二款规定的开设赌场罪定罪处罚:

  (-)设置赌博机十台以上的;

  (二) 设置赌博机两台以上,容留未成年人赌博的;

  (三) 在中小学校附近设置赌博机两台以上的;

  (四) 违法所得累计达到五千元以上的;

  (五) 赌资数额累计达到五万元以上的;

  (六) 参赌人数累计达到二十人以上的;

  (七) 因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机五台以上的;

  (八) 因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机五台以上的;

  (九) 其他应当追究刑事责任的情形。

  设置赌博机组织赌博活动,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百零三条 第二款规定的“情节严重”:

  (一) 数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的;

  (二) 因设置赌博机被行政处罚后,两年内再设置赌博机三十台以上的;

  (三) 因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后,五年内再设置赌博机三十台以上的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  可同时供多人使用的赌博机,台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元 的数量认定。

  在两个以上地点设置赌博机,赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合 并计算。

  三、 关于共犯的认定

  明知他人利用赌博机开设赌场,具有下列情形之一的,以开设赌场罪的共犯论处:

  (一) 提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;

  (二.)受雇参与赌场经营管理并分成的;

  (三) 为开设赌场者组织客源,收取回扣、手续费的;

  (四) 参与赌场管理并领取高额固定工资的;

  (五) 提供其他直接帮助的。

  五、关于赌资的认定

  本意见所称赌资包括:

  (-)当场查获的用于赌博的款物;

  (二) 代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;

  (三)在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

  六、 关于赌博机的认定

  对于涉案的赌博机,公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据,并予以认定。 对于是否属于赌博机难以确定的,司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。 司法机关根据检验^■告,并结合案件具体情况作出认定。必要时,人民法院可以依法通知 检验人员出庭作出说明。 ,

  七、 关于宽严相济刑事政策的把握

  办理利用赌博机开设赌场的案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,重点打击赌场的出资 者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动 的人员,除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外,一般不追究刑事责任,可由 公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机,单次换取少量奖品的娱乐活动,不以违 法犯罪论处。

  八、 关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

  负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员,徇私枉法,包庇、放纵开设赌场违法犯 罪活动,或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚,构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

  国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的,从重处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六 合彩”赌博案件的若干意见》浙公发〔2004〕7号

  一、 具有下列情形之一的,以赌博罪论处:

  (―)以营利为目的,组织、召集、引诱他人进行"六合彩”赌博活动的庄家、赌头 等首要分子,接受三人以上投注或接受三次(期)以上投注,且收受投注额累计在两万元 以上的。

  (二) 以营利为目的,明知庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动,而多次(三次 或三期以上)提供赌博活动场所的。

  (三) 以营利为目的,积极参加“六合彩”赌博活动,并以赌博所得为其生活或者主 要经济来源,且输赢额在五万元以上的。

  二、 有下列情形之一的,以赌博罪共犯论,比照主犯从轻、减轻或免除处罚:

  (一) 明知是庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动,仍多次帮助收注登记、结算、 交接赌款的。

  (二) 明知庄家、赌头利用'‘六合彩”进行赌博活动,而多次(三次或三期以上)提 供赌博活动场所的。

  三、 对以非法占有他人财物为目的,以“六合彩”赌博活动为诱饵,收取投注款后携 款逃跑的,依照《刑法》第二百六十六条之规定,以诈骗罪论处。但对收受他人投注后因 被司法机关查处或因赔率问题无力支付而携款逃跑的,不以诈骗罪论,应仍以赌博罪论处。

  四、 对非法出版、印刷、复制、发行’‘六合彩”赌博活动的报刊、图书等出版物,情 节严重的,依照《刑法》第二百二十五条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998 } 30号)等规定,以非法经营罪论处。

  五、 在办理“六合彩”赌博犯罪案件中,对涉案人员故意销毁证据,庄家、赌头、开 票人员、参赌人员以绰号、别名、符号或者通过银行卡、电话、网络等方式异地收投注、 匿名收投注等手段来逃避打击查处的,办案部门在侦查、起诉、审判此类案件过程中,在 坚持“基本事实清楚,基本证据确凿”的原则下,不要过分纠缠枝节问题,对于那些没有 涉案人员供述,但其他证据确凿充分,足以证明的,应予认定。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改赌博罪数额标 准等问题的通知》浙高法〔2002〕11号

  一、 以营利为目的,具有下列情形之一的,以赌博罪论处:

  组织、招引多人进行赌博,一年内抽头获利五千元以上的;或者一年内抽头获利虽 不到五千元,但已达到该数额百分之八十以上,且聚众赌博三场以上的。

  为不特定人员提供赌博的场所及用具,供他人进行赌博,一年内获利五千元以上的。

  嗜赌成性,以赌博所得为其生活或者主要经济来源,输贏额在五万元以上的。

  聚众赌博者或开设赌场者给参赌者提供赌资五万元以上,或者获利五千元以上的。

  二、 以记账、筹码、实物抵押、出具票据、信用担保等方式进行赌博的,应将所标志 或代表的财物数计入赌博数额。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 [2012] 325 号

  《刑法》第三百零三条第一款【赌博罪]

  以营利为目的,具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金: (1 )组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计在五千元以上的;

  (2) 组织三人以上赌博,赌资数额累计在五万元以上的;

  (3) 组织三人以上赌博,参赌人数累计二十人以上的;

  (4) 组织三人以上赌博,抽头渔利数额累计在四千元以上,且聚众赌博三场以上的;

  (5) 聚众赌博者给参赌者提供赌资累计五万元以上,或者获利累计五千元以上的;

  (6) 组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;

  (7) 嗜赌成性,以赌博所得为其生活或者主要经济来源,输赢额在五万元以上的;

  (8) 组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子,接受 三人以上投注或者接受三次(期)以上投注,且收受投注额累计在两万元以上的;

  (9) 积极参加“六合彩”赌博活动,并以赌博所得为其生活或者主要经济来源,且 输赢额在五万元以上的;

  (10)构成犯罪的其他情形。

  《刑法》第三百零三条第二款【开设赌场罪】

  开设赌场,具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

  (1 )抽头渔利数额累计在五千元以上不满五万元的;

  (2) 赌资数额累计在五万元以上不满五十万元的;

  (3) 参赌人数累计二十人以上不满一百人的;

  (4) 开设赌场者给参赌者提供赌资累计五万元以上不满一百万元,或者获利累计五 千元以上不满十万元的;

  (5) 容留未成年人赌博的;

  (6) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )抽头渔利数额累计在五万元以上的;

  (2) 赌资数额累计在五十万元以上的;

  (3) 参赌人数累计一百人以上的;

  (4) 开设赌场者给参赌者提供赌资累计一百万元以上,或者获利累计十万元以上的;

  (5) 招揽未成年人赌博的;

  (6) 情节严重的其他情形。 .

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严相济刑事 司法政策若干问题的意见》甬公通字〔 2008〕134号

  十、开设赌场是指雇佣工作人员,有明确分工,为不特定对象提供赌博场地和赌博工 具,并从中抽头获利的行为。有以下情形之一的,属于情节严重,可以处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 参赌人数累计在三十人以上或者赌博输贏额累计在五十万元以上或者抽头获利 数额在三万元以上的;

  (二) 组织多人携带枪支弹药或者管制刀具进行武装护赌、暴力护赌的;

  (三) 吸引多名未成年人参与赌博的;

  (四) 为参赌人员提供高利贷或者指使他人为参赌人员提供高利贷用于赌博活动,次 数较多或者数额在十万元以上的;

  (五) 所开设的赌场内发生特大刑事案件的。

  受开设赌场的犯罪嫌疑人指使或者与开设赌场的犯罪嫌疑人合作,携带枪支弹药或者 管制刀具进行武装护赌、暴力护赌的;多次在赌场内为参赌人员提供高利贷或者提供高利 贷数额在十万元以上的,以开设赌场罪的共犯论处。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于正确处理投案自首 对象等问题的意见》甬公通字〔2011〕206号

  二、关于开设赌场^<罪的处理

  (一) 符合宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于贯彻宽严 相济刑事司法政策若干问题的意见》(甬公通字〔2008〕134号)第十条规定的“雇佣工 作人员,有明确分工,为不特定对象提供赌博场地和赌博工具,并从中抽头获利”的开设 赌场条件的,应以开设赌场罪依法追究刑事责任。

  (二) 设置赌博机供他人赌博,数量在十台以上或者获利在一万元以上的,应以开设 赌场罪追究刑事责任。

  (三) 与开设赌场的行为人事先预谋或者形成默契,在赌场内放贷,获利在五千元以 上的,应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。

  第三百零四条【故意延误投递邮件罪】邮政工作人员严重不负责任,故意延误投递 邮件,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第四十五条[故意延误投递邮件案(《刑法》第三百零四条)]邮政工作人员严重不 负责任,故意延误投递邮件,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成直接经济损失二万元以上的;

  (二) 延误高校录取通知书或者其他重要邮件投递,致使他人失去高校录取资格或者 造成其他无法挽回的重大损失的;

  (三) 严重损害国家声誉或者造成其他恶劣社会影响的;

  (四) 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  第二节妨害司法罪

  第三百零五条【伪证罪】在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件 有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役:情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉 讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证 人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年 以上七年以下有期徒刑。

  辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造 的,不属于伪造证据。

  第三百零七条【妨害作证罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他 人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役:情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下 有期徒刑或者拘役。

  司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。

  (相关解释)最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据騙取法院民事裁判 占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》〔2002〕高检研发第18号

  以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主 要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不 宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事 业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规 定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他 人作伪证行为,构成犯罪的应当依照《刑法》第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪 追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具 体适用法律的指导意见》浙高法〔2010〕207号

  一、 虚假诉讼犯罪是指为了骗取人民法院裁判文书,恶意串通,虚构事实,伪造证据, 向人民法院提起民事诉讼构成犯罪的行为。人民法院裁判文书包括判决书、调解书、裁定 书、决定书Q

  二、 为了提起虚假诉讼,或者在虚假诉讼过程中,指使他人提供虚假的物证、书证、 陈述、证言、鉴定结论等伪证,或者受指使参与伪造证据,分别按照《刑法》第三百零七 条妨害作证罪,帮助毁灭、伪造证据罪处理。

  三、 在虚构事实、伪造证据过程中,伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机 关公文、证件、印章的,或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的,或者伪造、 变造居民身份证的,分别按照《刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件、印章罪,盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪,伪造公司、企业、事业单 位、人民团体印章罪,伪造、变造居民身份证罪处理。

  四、 为逃避人民法院生效裁判文书的执行,进行虚假诉讼,套取、转移财产的,按照 《刑法》第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪处理。

  五、 为转移自有财产、多分共同财产,或者逃避共同债务,进行虚假诉讼的,按照本 意见第二、三条的规定处理。

  六、 以非法占有为目的,进行虚假诉讼,骗取公私财物的,按臆《刑法》第二百六十 六条诈骗罪处理。

  七、 公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵呑本单位财产 的,按照《刑法》第二百七十一条第一款职务侵占罪处理。

  八、 国家工作人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵吞公款的,或者国有公司、企业 或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公 司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利,进行虚假诉讼,侵呑本单位财产的, 按照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条贪污罪处理。

  九、 行为人实施虚假诉讼犯罪活动,同时触犯两个或者两个以上罪名的,依法实行数 罪并罚或者按处罚较重的罪名定罪处罚。

  第三百零七条之一【虚假诉讼罪】以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者 严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情 节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  有第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚 较重的规定定罪从重处罚。

  司法工作人员利用职权,与他人共同实施前三款行为的,从重处罚;同时构成其他犯 罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。《刑法修正案(九)》

  (附参考)浙江省高级人民法院刑二庭《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件 若干问题的解答》2015年12月29日(见第二百七十一条)

  六、如何理解和把握建筑领域项目经理虚假诉讼行为的定性处罚?

  答:虚假诉讼是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实 方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或 执行,以获取非法利益的行为。《刑法修正案(九)》实施后,对于项目经理虚假诉讼行 为,可按以下原则加以把握:

  (1 )对于项目经理与他人恶意串通进行虚假诉讼的行为一般以虚假诉讼罪定罪处罚。 实践中,应注意审查虚假诉讼行为是个人行为还是单位行为。若项目经理以其个人名义, 以捏造的事实提起民事诉讼,并将违法所得归个人所有的,项目经理构成个人犯罪。若项 目经理以其所在单位的名义进行虚假诉讼,且违法所得归单位所有的,可构成单位犯罪。

  (2)项目经理实施虚假诉讼,非法占有他人财产或者逃避合法债务,同时构成诈骗 罪、职务侵占罪等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

  第三百零八条【打击报复证人罪】对证人进行打击报复的,处三年以下有期徒刑或 者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第三百零八条之一【泄露不应公开的案件信息罪】司法工作人员、辩护人、诉讼代 理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公 开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

  有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。《刑法修 正案(九)》

  【披露、报道不应公开的案件信息罪】公开披露、报道第一款规定的案件信息,情 节严重的,依照第一款的规定处罚。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第一款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  第三百零九条【扰乱法庭秩序罪】有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有 期徒刑、拘役、管制或者罚金:

  (一) 聚众哄闹、冲击法庭的;

  (二) 殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;

  (三) 侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法 庭秩序的;

  (四) 有毁坏法庭设施,抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为,情节严重 的。《刑法修正案(九)》

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百零九条【扰乱法庭秩序罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重扰乱法庭秩序”,处三年以下有期徒刑、拘役、管 制或者罚金:

  (1) 纠集多人,采用强行发言、提示回答、叫喊、喧哗、鼓掌等方法哄闹法庭,不 服从劝阻的;

  (2) 以自杀、自残相威胁,纠集多人哄闹法庭,不服从劝阻的;

  (3) 纠集多人,在法庭审理过程中侮辱、诽谤、谩骂、威胁参与审判活动的有关人 员的;

  (4) 无旁听证或者不得旁听人员拒不服从审判人员、值庭法警的劝阻,强行冲击法 庭的;

  (5) 冲击审判活动区及合议庭合议室、公诉人室、辩护人室、羁押室、候审室等相 关场所的;

  (6) 采取殴打、投掷物品等暴力手段袭击出席法庭或者准备出席法庭的审判、检察 等司法工作人员的;

  (7) 严重扰乱法庭秩序的其他情形。

  第三百一十条【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助 其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年 以上十年以下有期徒刑。

  犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百一十条【窝藏、包庇罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑:

  (1) 窝藏、包庇严重危害国家安全、重大恐怖活动犯罪分子的;

  (2) 被窝藏、包庇的犯罪分子可能被判处无期徒刑、死刑,且窝藏、包庇行为严重 干扰侦查活动的;

  (3) 多次窝藏、包庇犯罪分子或者窝藏、包庇犯罪分子多人,且被窝藏、包庇的犯 罪分子可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  犯罪分子的近亲属实施上述第(2)(3)(4 )项窝藏、包庇行为,如果对侦查活动没 有造成特别严重干扰的,可以不认定为“情节严重"。

  第三百一十一条【拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪】明知 他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集 有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《刑法修正 案(九)》

  第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产 生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金。《刑法修正案(六)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢 夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2007〕11号

  实施第一款规定的行为涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车五辆以上或者价值总额 达到五十万元以上的,属于《刑法》第三百一十二条规定的“情节严重”,处三年以上七 年以下有期徒刑,并处罚金。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用 法律若干问题的解释》法释〔2011〕19号

  明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯 罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、 隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照《刑法》第三百一"二条第一款的规定,以掩饰、 隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  实施前款规定行为,违法所得五万元以上的,应当认定为《刑法》第三百一十二条第 一款规定的“情节严重"。

  单位实施第一款规定行为的,定罪量刑标准依照第一款、第二款的规定执行。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销 售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》第三百一十二条的规定定罪处罚。

  实施前款规定的犯罪行为,事前通谋的,以盗窃犯罪的共犯定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 £2009] 15号

  第一条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告 人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪 所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

  具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实 不知道的除外:

  (一) 知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;

  (二) 没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;

  (三) 没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;

  (四) 没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;

  (五) 没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户 之间频繁划转的;

  (六) 协助近亲属或者其他关系密切的人转挨或者转移与其职业或者财产状况明显不 符的财物的;

  (七) 其他可以认定行为人明知的情形。

  第三条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条 《刑法》第一百九十一条、第三百—二条、第三百四十九条规定的犯罪, 应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

  上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响《刑法》第一百九十一 条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  本条所称“上游犯罪”,是指产生《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三 百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟 草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》商检会〔2003〕4号

  明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的,依照《刑法》第三百一十二条的规 定,以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

  《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第三百四十一条、第三百 — 二条的解释》2014年4月24日

  全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了《刑法》第三百四 十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的含义和收购 《刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物如何适用《刑法》有关规定的 问题,解释如下:

  知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他 目的而非法购买的,属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的 珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

  知道或者应当知道是《刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购 买的,属于《刑法》第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。

  最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若 干问题的解释》法释〔2015〕11号

  第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以 其他方法掩饰、隐瞒,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三百一二条第一款的 规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚:

  (-)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的;

  (二) 一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又实施掩 饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的;

  (三) 掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、 军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (四) 掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;

  (五) 实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨害司法机关对上游犯罪 进行追究的。

  各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况,并考虑社会 治安状况,在本条第一款第(一)项规定的数额幅度内,确定本地执行的具体数额标准, 报最高人民法院备案。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得 及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的,审理此类案件依照该规定。

  依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国《刑法》〉第三百四十一 条、第三百一十二条的解释》,明知是非法狩猎的野生动物而收购,数量达到五十只以上 的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  第二条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定,认罪、 悔罪并退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚: (-)具有法定从宽处罚情节的;

  (二) 为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,且系初犯、偶犯的;

  (三) 有其他情节轻微情形的。

  行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得,财物价值刚达到本解释第一条第一款第(一) 项规定的标准,认罪、悔罪并退赃、退赔的,一般可不认为是犯罪;依法追究刑事责任的, 应当酌情从宽。

  第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,具有下列情形之一的,应当认定为《刑 法》第三百一十二条第一款规定的“情节严重”:

  (-)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的;

  (二) 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到 五万元以上的;

  (三) 掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、 军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,价值总额达到五万元以 上的;

  (四) 掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽 回或其他严重后果的;

  (五) 实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游 犯罪予以追究的。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的 犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的,审理此类案件依照该规定。

  第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以实施掩饰、隐瞒行为时 为准:收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,以收购或者代为销售的价格计算。

  多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的, 犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

  第五条 事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其 产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

  第六条 对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪 的,分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

  第七条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。 上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的 认定。

  上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事 责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  第九条 盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,违法所得由行 为人私分的,依照《刑法》和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

  第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为《刑法》第三百一十二条规定 的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,应当认 定为《刑法》第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

  明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如 居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财物转换为现金、金融 票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为《刑法》第三百一十二条规 定的“其他方法”。

  第十一条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是选择性罪名,审理此类案件,应 当根据具体犯罪行为及其指向的对象,确定适用的罪名。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第九条明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物, 而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》 第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

  实施前款规定的行为,事先通谋的,以共同犯罪论处。

  第十六条实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并 确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法[20123 325号

  《刑法》第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

  (1) 涉案赃物价值四千元以上不满十万元的;

  (2) 两年内因掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益受过行政处罚二次以上,又实施 该行为的;

  (3) 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益三次以上的;

  (4) 明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,且实施下列行为之一的:①买卖、 介绍买卖、典当、拍卖、抵押、用于抵债;②拆解、拼装、组装;③修改发动机号、车辆 识别代号;④更改车身颜色或者车辆外形;⑤提供或者出售机动车来历凭证、整车合格证、 号牌以及有关机动车的其他证明和凭证;⑥提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、 整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证;

  (5) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )涉案赃物价值十万元以上的;

  (2) 实施第一款第(4)项规定的行为所涉及的盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车5 辆以上或者价值总额在五十万元以上的;

  (3) 情节严重的其他情形。

  第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而 拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金:情节特别严重的,处三年 以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执 行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》法发〔2007〕29号

  一、 对下列拒不执行判决、裁定的行为,依照《刑法》第三百一十三条的规定,以拒 不执行判决、裁定罪论处。

  (―)被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价 转让财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (二) 担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的 财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (三) 协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、 裁定无法执行的;

  (四) 被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关 工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

  (五) 其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。

  二、 对下列暴力抗拒执行的行为,依照《刑法》第二百七十七条的规定,以妨害公务 罪论处:

  (一)聚众哄闹、冲击执行现场,围困、扣押、殴打执行人员,致使执行工作无法进

  行的;

  (二) 毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行礬械、执行人员服装以及 执行公务证件,造成严重后果的;

  (三) 其他以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行,致使执行工作无法进行的■

  三、 负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,为了本单位的利益实施本《通知》第一条、第二条所列行为之一的,对该主管人员和 其他直接责任人员,依照《刑法》第三百一十三条和第二百七十七条的规定,分别以拒不 执行判决、裁定罪和妨害公务罪论处。

  四、 国家机关工作人员有本《通知》第一条第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪 的共犯追究刑事责任。

  国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有本《通知》第一条第四项行为的,同时又 构成《刑法》第三百八十五条、第三百九十七条规定罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  五、 拒不执行判决、裁定案件由犯罪行为发生地的公安机关、人民检察院、人民法院 管辖。如果由犯罪嫌疑人、被告人居住地的人民法院管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人、 被告人居住地的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

  六、 以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行的,公安机关接到报警后,应当立即出警, 依法处置。

  七、 人民法院在执行判决、裁定过程中,对拒不执行判决、裁定情节严重的人,可以 先行司法拘留;拒不执行判决、裁定的行为人涉嫌犯罪的,应当将案件依法移送有管辖权 的公安机关立案侦查0

  八、 人民法院、人民检察院和公安机关在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件过 程中,应当密切配合、加强协作。对于人民法院移送的涉嫌拒不执行判决、裁定罪和妨害 公务罪的案件,公安机关应当及时立案侦查,检察机关应当及时提起公诉,人民法院应当 及时审判。

  在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件过程中,应当根据案件的具体情况,正确 区分罪与非罪的界限,认真贯彻“宽严相济”的刑事政策。

  九、 人民法院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的,可提请人民检察院予以监 督。人民检察院认为需要立案侦查的,应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院 认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当 立案。

  十、公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉的拒不执行判决、裁定和妨害公务 案件,人民检察院决定不起诉,公安机关认为不起诉决定有错误的,可以要求复议;如果 意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。

  十一、公安司法人员在办理拒不执行判决、裁定和妨害公务案件中,消极履行法定职 责,造成严重后果的,应当依法依纪追究直接责任人责任直至追究刑事责任。

  十二、本通知自印发之日起执行,执行中遇到的情况和问题,请分别报告最高人民法 院、最高人民检察院、公安部。

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解 释》2002年8月29日

  《刑法》第三百一十三条规定的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出 的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调

  解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。

  下列情形属于《刑法》第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重” 的情形:

  (一) 被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价 转让财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (二) 担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的 财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (三) 协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、 裁定无法执行的;

  (四) 被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关 工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

  (五) 其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形。

  国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责 任::国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成《刑法》 第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》 法释〔2015〕16号

  第一条被执行人、协助执行义务人、担保人等负有执行义务的人对人民法院的判决、 裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,应当依照《刑法》第三百一"三条的规定,以 拒不执行判决、裁定罪处罚。

  第二条负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的,应当认定为全国人民 代表大会常务委员会关于《刑法》第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒 不执行,情节严重的情形”:

  (-)具有拒绝报■告或者虚假报■告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令 等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;

  (二) 伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止 他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使 判决、裁定无法执行的;

  (三) 拒不吏付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使 判决、裁定无法执行的;

  (四) 与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、 裁定无法执行的;

  (五) 以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场, 致使执行工作无法进行的;

  (六) 对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;

  (七) 毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及 执行公务证件,致使执行工作无法进行的;

  (八) 拒不执行法院判决、裁定,致使债权人遭受重大损失的。

  第三条 申请执行人有证据证明同时具有下列情形,人民法院认为符合刑事诉讼法第 二百零四条第三项规定的,以自诉案件立案审理:

  (-)负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利, 应当依法追究刑事责任的;

  (二)申请执行人曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不 予追究刑事责任的0

  第四条 本解释第三条规定的自诉案件,依照刑事诉讼法第二百零六条的规定,自诉 人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。

  第五条拒不执行判决、裁定刑事案件,一般由执行法院所在地人民法院管辖。

  第六条 拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前,履行全部或部分执行义务 的,可以酌情从宽处罚。

  第七条 拒不执行支付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等判 决、裁定的,可以酌情从重处罚。

  第八条 本解释自发布之日起施行。此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一 致的,以本解释为准、,

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理拒 不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》2004年6月30日

  第二条下列情形属于全国人大常委会解释第二款第五项规定的“其他有能力执行而 拒不执行,情节严重的情形":(1 )被执行人故意转让判决、裁定指定交付的特定物,致 使判决、裁定无法执行的;(2)被执行人挥霍财产,致使判决、裁定无法执行的;(3)被执 行人有能力履行判决、裁定指定的行为而不履行,造成严重后果的。

  第三条 全国人大常委会解释和本意见中规定的“致使判决、裁定无法执行”,一般是 指无法执行的标的额达五万元以上或者虽不到五万元但造成其他严重后果的情形。

  第四条负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责 任人员,为了本单位的利益实施拒不执行判决、裁定的行为,情节严重的,对该主管人员 和其他直接责任人员,依照《刑法》第三百一十三条定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法 律的指导意见》浙高法〔2010〕207号

  四、为逃避人民法院生效裁判文书的执行,进行虚假诉讼,套取、转移财产的,按照 《刑法》第三百一^三条拒不执行判决、裁定罪处理。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  83,《刑法》第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】

  具有下列情形之一,致使无法执行的标的额在五万元以上,或者虽然不满五万元但造 成其他严重后果的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金:

  (1) 被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价 转让财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (2) 担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的 财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (3) 协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后,拒不协助执行,致使判决、 裁定无法执行的;

  (4) 被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关 工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

  (5) 被执行人故意转让判决、裁定指定交付的特定物,致使判决、裁定无法执行的;

  (6) 被执行人挥霍财产,致使判决、裁定无法执行的;

  (7) 被执行人有能力履行判决、裁定指定的行为而不履行,造成严重后果的;

  (8) 情节严重的其他情形。

  第三百一十四条【非法处置査封、扣押、冻结的财产罪】隐藏、转移、变卖、故意 毁损已被司法机关査封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或 者罚金。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的 具体意见(三)》浙高法刑〔2000] 3号

  1(1.对人民法院裁定诉讼保全的财产进行非法处置,情节严重的,按《刑法》第三百一 十四条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪处罚。

  第三百一十五条【破坏监管秩序罪】依法被关押的罪犯,有下列破坏监管秩序行为 之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑:

  (一) 殴打监管人员的;

  (二) 组织其他被监管人破坏监管秩序的;

  (三) 聚众闹事,扰乱正常监管秩序的;

  (四) 殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

  (附参考)浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》浙 高法刑〔19993 1号

  51.《刑法》第三百一十五条规定的“依法被关押的罪犯”,是指依照法定程序,经人民 法院判决有罪并判处剥夺人身自由的刑罚,送到监狱或者其他执行场所执行刑罚的罪犯。

  第三百一~六条【脱逃罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的,处五 年以下有期徒刑或者拘役。

  【劫夺被押解人员罪】劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的,处三年以上 七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。

  第三百一十七条【组织越狱罪】组织越狱的首要分子和积极参加的,处五年以上有 期徒刑;其他参加的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  【暴动越狱罪,聚众持械劫狱罪】暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参 加的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的,处死刑;其他参加的,处三 年以上十年以下有期徒刑。

  第三节妨害国(边)境管理罪

  第三百一十八条【组织他人偷越国(边)境罪】组织他人偷越国(边)境的,处二 年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;

  (二) 多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的:

  (三) 造成被组织人重伤、死亡的;

  (四) 剥夺或者限制被组织人人身自由的:

  (五) 以暴力、威胁方法抗拒检査的;

  (六) 违法所得数额巨大的;

  (七) 有其他特别严重情节的。

  犯前款罪,对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀 害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件 适用若干问题的解释》法释〔2002〕3号(被法释〔2012〕17号替代)

  公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》公通字 (2000] 30 号

  一、立案标准

  (一)组织他人偷越国(边)境案

  组织他人偷越国(边)境的,应当立案侦查。

  组织他人偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立为重大案件:

  (1 ) 一次组织二十~四十九人偷越国(边)境的;

  (2 )组织他人偷越国(边)境三~四次的;

  (3 )造成被组织人重伤 二人的;

  (4)剥夺或者限制被组织人人身自由的;

  (5 )以暴力、威胁方法抗拒检查的;

  (6) 违法所得人民币五~二十万元的;

  (7) 有其他严重情节的。

  组织他人偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立为特别重大案件:

  (1 ) 一次组织五十人以上偷越国(边)境的;

  (2) 组织他人偷越国(边)境五次以上的;

  (3) 造成被组织人重伤三人以上或者死亡一人以上的;

  (4) 违法所得二十万元以上的;

  (5) 有其他特别严重情节的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》法释〔2012〕17号

  第一条 领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、 引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为《刑法》第三百一"八条规定的“组 织他人偷越国(边)境”。

  组织他人偷越国(边)境人数在十人以上的,应当认定为《刑法》第三百一~八条第 一款第(二)项规定的“人数众多";违法所得数额在二十万元以上的,应当认定为《刑 法》第三百一十八条第一款第(六)项规定的“违法所得数额巨大

  以组织他人偷越国(边)境为目的,招募、拄拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境 人员,策划、安排偷越国(边)境行为,在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境 过程中被查获的,应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有《刑法》第三百 一"八条第一款规定的情形之一的,应当在相应的法定刑幅度基础上,结合未遂犯的处罚 原则量刑。

  第六条 具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第六章第三节规定的“偷越国(边) 境”行为:

  (一) 没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的;

  (二) 使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的;

  (三) 使用他人出入境证件出入国(边)境的;

  (四) 使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出 入境证件出入国(边)境的;

  (五) 采用其他方式非法出入国(边)境的。

  第七条 以单位名义或者单位形式组织他人偷越国(边)境、为他人提供伪造、变造的 出入境证件或者运送他人偷越国(边)境的,应当依照《刑法》第三百一十八条、第三百二 十条、第三百二十一条的规定追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  第八条 实施组织他人偷越国(边)境犯罪,同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、 变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪的,依照处罚较重 的规定定罪处罚。

  第九条 对跨地区实施的不同妨害国(边)境管理犯罪,符合并案处理要求,有关地 方公安机关依照法律和相关规定一并立案侦查,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起 公诉的,由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院依法受理。

  第十条 本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边) 境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕3号)不再适用。

  (附参考)1.浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理伤 害等案件中有关法律适用问题的若干意见》浙公发〔2001〕20号

  四、关于妨害国(边)境管理罪情节的认定

  在组织他人偷越国(边)境犯罪中,明知是为组织偷渡而介绍,且介绍他人偷渡三 人次以上的,对介绍人按照共同组织他人偷越国(边)境罪追究刑事责任。

  —次组织二十人以上偷越国(边)境、组织他人偷越国(边)境三次以上或者违法 所得五万元以上属于《刑法》第三百一八条规定的处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的 情节。

  浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  六、关于组织他人偷越国(边)境罪的认定

  判断行为人是否构成组织他人偷越国(边)境罪的关键在于考察其是否实施了组织行 为。偷越是否成功、偷越的次数以及偷越者是否到达最终目的地等因素,不影响组织行为 的成立。

  对组织他人偷越国(边)境行为次数的判定,应当从行为人的主观故意内容及客观行 为特征等角度综合加以考量。如果行为人主观上具有组织他人偷越国(边)境的故意,客 观上所实施的组织行为在时间、地点上具有前后连贯等特点,宜认定为一次犯罪。

  行为人已经着手实施组织他人偷越国(边)境犯罪行为,因意志以外原因未得逞的, 宜认定为一次犯罪。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改部分罪名数额 或情节认定标准的通知》浙高法〔2012〕273号

  三、组织他人偷越国(边)境,违法所得人民币十万元以上的,属于《刑法》第三百 一-八条第一款第(六)项规定的“违法所得数额巨大”。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  84.《刑法》第三百一"I■八条【组织他人偷越国(边)境罪】

  具有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (1 ) 一次组织二十人以上偷越国(边)境的;

  (2) 违法所得十万元以上的;

  (3) 特别严重情节的其他情形。

  第三百一十九条【骗取出境证件罪】以劳务输出、经贸往来或者其他名义,弄虚作 假,骗取护照、签证等出境证件,为组织他人偷越国(边)境使用的,处三年以下有期徒 刑,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)L最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件 适用若干问题的解释》法释〔2002〕3号(被法释〔2012〕17号替代)

  公安部《关于妨害国(边境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》公通字〔2000〕 30号

  (二)骗取出境证件案

  以劳务输出、经贸往来或者其他名义弄虚作假,骗取护照、通行证、旅行证、海员 证、签证(注)等出境证件(以下简称出境证件),为他人偷越国(边)境使用的,应当 立案侦查。

  骗取出境证件,具有下列情形之一的,应当立为重大案件:

  (1 )骗取出境证件五~十九本(份、个)的;

  (2)为违法犯罪分子骗取出境证件的;

  (3 )违法所得十~二十万元的;

  (4) 有其他严重情节的。

  骗取出境证件,具有下列情形之一的,应当立为特别重大案件:

  (1 )骗取出境证件二十本(份、个)以上的;

  (2) 违法所得二十万元以上的;

  (3) 有其他特别严重情节的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》法释〔2012〕17号

  为组织他人偷越国(边)境,编造出境事由、身份信息或者相关的境外关系证明的, 应当认定为《刑法》第三百一十九条第一款规定的“弄虚作假”。

  《刑法》第三百一十九条第一款规定的“出境证件”,包括护照或者代替护照使用的 国际旅行证件,中华人民共和国海员证,中华人民共和国出入境通行证,中华人民共和国 旅行证,中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件,边境地区出入境通行证,签证、签注, 出国(境)证明、名单,以及其他出境时需要查验的资料。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百一十九条第一款规定的“情节严重”:

  (—)骗取出境证件五份以上的;

  (二) 非法收取费用三十万元以上的;

  (三) 明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百二十条【提供伪造、变造的出入境证件罪,出售出入境证件罪】为他人提供 伪造、变造的护照、签证等出入境证件,或者出售护照、签证等出入境证件的,处五年以 下有期徒刑,并处罚金:情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件 适用若干问题的解释》法释〔2002〕3号(被法释〔2012〕17号替代)

  公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》公通字 〔2000〕 30 号

  (三) 提供伪造、变造的出入境证件案

  为他人提供伪造、变造的护照、通行证、旅行证、海员证、签证(注)等出入境证 件(以下简称出入境证件)的,应当立案侦查。

  为他人提供伪造、变造的出入境证件,具有下列情节之一的,应当立为重大案件:

  (1 )为他人提供伪造、变造的出入境证件五~十九本(份、个)的;

  (2)为违法犯罪分子提供伪造、变造的出入境证件的;

  (3 )违法所得十~二十万元的;

  (4)有其他严重情节的°

  为他人提供伪造、变造的出入境证件,具有下列情形之一的,应当立为特别重大案件:

  (1 )为他人提供伪造、变造的出入境证件二十本(份、个)以上的;

  (2) 违法所得二十万元以上的;

  (3) 有其他特别严重情节的。

  (四) 出售出入境证件案

  出售出入境证件的,应当立案侦查。

  出售出入境证件,具有下列情形之一的,应当立为重大案件:

  (1 )出售出入境证件五—九本(份、个)的;

  (2)给违法犯罪分子出售出入境证件的;

  (3 )违法所得十~二十万元的;

  (4) 有其他严重情节的。

  出售出入境证件,具有下列情形之一的,应当立为特别重大案件:

  (1 )出售出入境证件二十本(份、个)以上的;

  (2) 违法所得二十万元以上的;

  (3) 有其他特别严重情节的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》法释〔2012〕17号

  第三条 《刑法》第三百二十条规定的“出入境证件”,包括本解释第二条第二款所 列的证件以及其他入境时需要查验的资料。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二十条规定的“情节严重”:

  (―)为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件五份以上的;

  (二)非法收取费用三十万元以上的;

  (三) 明知是国家规定的不准出入境的人员而为其提供伪造、变造的出入境证件或者 向其出售出入境证件的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百二十一条【运送他人偷越国(边)境罪】运送他人偷越国(边)境的,处五 年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金:

  (一) 多次实施运送行为或者运送人数众多的;

  (二) 所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件,足以造成严重后果的;

  (三) 违法所得数额巨大的;

  (四) 有其他特别严重情节的。

  在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡,或者以暴力、威胁方法抗拒 检查的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有 杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件 适用若干问题的解释》法释〔2002〕3号(被法释〔2012〕17号替代)

  公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》公通字 [2000] 30号

  (五) 运送他人偷越国(边)境案

  运送他人偷越国(边)境的,应当立案侦查。

  运送他人偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立为重大案件:

  (1 ) 一次运送二十~四十九人偷越国(边)境的;

  (2) 运送他人偷越国(边)境三〜四次的;

  (3) 使用简陋、破旧、报废、通气状况很差的船只或者车辆等不具备必要安全条件 的交通工具运送他人偷越国(边)境,足以造成严重后果的;

  (4) 违法所得五〜二十万元的;

  (5) 造成被运送人重伤一~二人的;

  (6 )以暴力、威胁方法抗拒检查的;

  (7)有其他严重情节的。

  运送他人偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立为特别重大案件:

  (1 ) 一次运送五十人以上偷越国(边)境的;

  (2)运送他人偷越国(边)境五次以上的;

  (3 )造成被运送人重伤三人以上或者死亡一人以上的;

  (4) 违法所得二十万元以上的;

  (5) 有其他特别严重情节的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》法释〔2012〕17号

  运送他人偷越国(边)境人数在十人以上的,应当认定为《刑法》第三百二十一条第 一款第(一)项规定的“人数众多”;违法所得数额在二十万元以上的,应当认定为《刑 法》第三百二十一条第一款第(三)项规定的“违法所得数额巨大"。

  (附参考)1.浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理伤 害等案件中有关法律适用问题的若干意见》浙公发〔2001〕20号

  一次运送二十人人以上偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境三次以上或者违法 所得五万元以上属于《刑法》第三百二十一条规定的处五年以上十年以下有期徒刑的情节。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改部分罪名数额 或情节认定标准的通知》浙高法〔2012〕273号

  四、运送他人偷越国(边)境,违法所得人民币十万元以上的,属于《刑法》第三百 二十一条第一款第(三)项规定的'‘违法所得数额巨大”。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  85.《刑法》第三百二十一条【运送他人偷越国(边)境罪】

  具有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )一次运送二十人以上偷越国(边)境的;

  (2)违法所得十万元以上的;

  (3 )特别严重情节的其他情形。

  第三百二十二条【偷越国(边)境罪】违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境, 情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;为参加恐怖活动组织、接 受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,处一年以上三年以下有期徒刑, 并处罚金。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件 适用若干问题的解释》法释〔2002〕3号(被法释〔2012〕 17号替代)

  公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》公通字 〔2000〕 30 号

  (六)偷越国(边)境案

  [.偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立案侦查:

  (1 )偷越国(边)境三次以上,屡教不改的;

  (2) 实施违法行为后偷越国(边)境的;

  (3) 在偷越国(边)境时对执法人员施以暴力、威胁手段的;

  (4) 造成重大涉外事件和恶劣影响的;

  (5) 有其他严重情节的。

  偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当立为重大案件:

  (1 )为逃避刑罚偷越国(边)境的;

  (2) 以走私、贩毒等犯罪为目的偷越国(边)境的;

  (3) 有其他特别严重情节的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》法释〔2012〕17号

  第五条 偷越国(边)境,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二十二 条规定的“情节严重”:

  (―)在境外实施损害国家利益行为的;

  (二)偷越国(边)境三次以上或者三人以上结伙偷越国(边)境的;

  (三) 拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;

  (四) 勾结境外组织、人员偷越国(边)境的;

  (五) 因偷越国(边)境被行政处罚后一年内又偷越国(边)境的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省公安厅、浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理伤害 等案件中有关法律适用问题的若干意见》浙公发〔2001〕20号

  偷越国(边)境,具有下列情节之一的,属于《刑法》第三百二十二条规定的情节严 重:(1 )偷越国(边)境三次以上、屡教不改的;(2)实施犯罪行为后偷越国(边)境 的;(3)在偷越国(边)境时对执法人员施以暴力、威胁手段的;(4)造成重大涉外事 件和恶劣影响的;(5)有其他严重情节的。

  第三百二十三条【破坏界碑、界桩罪,破坏永久性测量标志罪】故意破坏国家边境 的界碑、界桩或者永久性测量标志的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》 公通字〔2000〕30号

  (七) 破坏界碑、界桩案

  采取盗取、毁坏、拆除、掩埋、移动等手段破坏国家边境的界碑、界桩的,应当立 案侦查。

  破坏三个以上界碑、界桩的,或者造成严重后果的,应当立为重大案件。

  (八) 破坏永久性测量标志案

  采取盗取、拆毁、损坏、改变、移动、掩埋等手段破坏永久性测量标志,使其失去 原有作用的,应当立案侦查。

  破坏三个以上永久性测量标志的,或者造成永久性测量标志严重损毁等严重后果的, 应当立为重大案件。

  在组织、运送他人偷越国(边)境中,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、 拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,应当分别依照杀人、伤害、 强奸、拐卖等案件一并立案侦查。

  违法所得外币的,应当按当时汇率折合人民币,单独或者合计计算违法所得数额C 以上规定中的“以上”,均包括本数在内。

  第四节妨害文物管理罪

  第三百二十四条【故意损毁文物罪】故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全 国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 或者单处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  【故意损毁名胜古迹罪】故意损毁国家保护的名胜古迹,情节严重的,处五年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  【过失损毁文物罪】过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护 单位、省级文物保护单位的文物,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第四十六条[故意损毁文物案(《刑法》第三百二十四条第一款)]故意损毁国家保 护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的,应于立 案追诉。

  第四十七条[故意损毁名胜古迹案(《刑法》第三百二十四条第二款)]故意损毁国 家保护的名胜古迹,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)造成国家保护的名胜古迹严重损毁的;

  (二) 损毁国家保护的名胜古迹三次以上或者三处以上,尚未造成严重损毁后果的;

  (三) 损毁手段特别恶劣的;

  (四) 其他情节严重的情形:

  第四十八条[过失损毁文物案(《刑法》第三百二十四条第三款)]过失损毁国家保 护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的丈物,涉嫌下列 情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成珍贵文物严重损毁的;

  (二) 造成被确定为全国重点文物保护尊泣、省级文物保护单位的文物严重损毁的;

  (三) 造成珍贵文物损毁三件以上的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕23号

  第一条《刑法》第一百五十一条规定的“国家禁止出口的文物”,依照《中华人民共 和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。

  走私国家禁止出口的二级文物的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定, 以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;走私国家禁止出口的一级文物的, 应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”;走私国家禁止出口 的三级文物的,应当认定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  走私国家禁止出口的文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻 或者过重的,可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一 百万元的,应当依照《刑法》第一百五十一条第二款的规定,以走私文物罪处五年以上十 年以下有期徒刑,并处罚金;文物价值在一百万元以上的,应当认定为《刑法》第一百五 十一条第二款规定的“情节特别严重”;文物价值在五万元以上不满二十万元的,应当认 定为《刑法》第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

  第二条盗窃一般文物、三级文物、二级以上文物的,应当分别认定为《刑法》第二 百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

  盗窃文物,无法确定文物等级,或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的,按 照盗窃的文物价值定罪量刑

  第三条全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体,应当认定为《刑法》第三 百二十四条第一款规定的“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。

  故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单 位的文物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二十四条第一款规定的“情 节严重”:

  (―)造成五件以上三级文物损毁的;

  (二)造成二级以上文物损毁的;

  (三) 致使全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体严重损毁或者灭失的;

  (四) 多次损毁或者损毁多处全国重点文物保护単位、省级文物保护单位的本体的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或 者命令的,酌情从重处罚。

  第四条 风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保 护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表 性建筑等不可移动文物的本体,应当认定为《刑法》第三百二十四条第二款规定的“国家 保护的名胜古迹”。

  故意损毁国家保护的名胜古迹,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二 十四条第二款规定的“情节严重”:

  (一) 致使名胜古迹严重损毁或者灭失的;

  (二) 多次损毁或者损毁多处名胜古迹的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或 者命令的,酌情从重处罚。

  故意损毁风景名胜区内被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物 的,依照《刑法》第三百二十四条第一款和本解释第三条的规定定罪量刑。

  第五条过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文 物保护单位的文物,具有本解释第三条第二款第一项至第三项规定情形之一的,应当认定 为《刑法》第三百二十四条第三款规定的“造成严重后果”。

  第六条 出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的 “国家禁止买卖的文物”的,应当认定为《刑法》第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止 经营的文物

  倒卖国家禁止经营的文物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二十六 条规定的“情节严重”:

  (—)倒卖三级文物的;

  (二) 交易数额在五万元以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百二十六条规 定的“情节特别严重”:

  (—)倒卖二级以上文物的;

  (二) 倒卖三级文物五件以上的;

  (三) 交易数额在二十五万元以上的;

  (四) 其他情节特别严重的情形。

  第七条 国有博物馆、图书馆以及其他国有单位,违反文物保护法规,将收藏或者管 理的国家保护的文物藏品出售或者私自送給非国有单位或者个人的,依照《刑法》第三百 二十七条的规定,以非法出售、私赠文物藏品罪追究刑事责任。

  第八条《刑法》第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古 文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古 墓葬为限。

  实施盗掘行为,已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的,应当认定为 盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。

  采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代 现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的,依照《刑法》第二百六十四条的规定, 以盗窃罪追究刑事责任。

  第九条 明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物, 而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照《刑法》 第三百一十二条的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。

  实施前款规定的行为,事先通谋的,以共同犯罪论处。

  第十条 国家机关工作人员严重不负责任,造成珍贵文物损毁或者流失,具有下列情 形之一的,应当认定为《刑法》第四百一十九条规定的“后果严重”:

  (—)导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的;

  (二) 导致全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体严重损毁或者灭失的;

  (三) 其他后果严重的情形。

  第十一条 单位实施走私文物、倒卖文物等行为,构成犯罪的,依照本解释规定的相 应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并 对单位判处罚金。

  公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施盗窃文物,故意损毁文物、名胜古迹, 过失损毁文物,盗掘古文化遗址、古墓葬等行为的,依照本解释规定的相应定罪量刑标准, 追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

  第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的,根据所属不可移 动文物的等级,依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑:

  (—)尚未被确定为文物保护単位的不可移动文物,适用一般文物的定罪量刑标准;

  (二) 市、县级文物保护单位,适用三级文物的定罪量刑标准;

  (三) 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位,适用二级以上文物的定罪量刑标准。 针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为

  的,根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值,依照本解释第一条、 第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等 级,应当作为量刑情节予以考虑。

  第十三条 案件涉及不同等级的文物的,按照高级别文物的量刑幅度量刑;有多件同 级文物的,五件同级文物视为一件高一级文物,但是价值明显不相当的除外。

  第十四条依照文物价值定罪量刑的,根据涉案文物的有效价格证明认定文物价值; 无有效价格证明,或者根据价格证明认定明显不合理的,根据销赃数额认定,或者结合本 解释第十五条规定的鉴定意见、报告认定。

  第十五条在行为人实施有关行为前,文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定 的,可以直接对有关案件事实作出认定。

  对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出 具鉴定意见,或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中,对于文物价值,也 可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。

  第十六条 实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为,虽已达到应当 追究刑事责任的标准,但行为人系初犯,积极退回或者协助追回文物,未造成文物损毁,并 确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚。

  实施本解释第三条至第五条规定的行为,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但行为 人系初犯,积极赔偿损失,并确有悔罪表现的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免 予刑事处罚。

  第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物 化石、古人类化石的,依照《刑法》和本解释的有关规定定罪量刑。

  第十八条 本解释自2016年1月1日起施行。本解释公布施行后,《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问 题的解释》(法(研)发〔1987〕32号)同时废止;之前发布的司法解释与本解释不一致 的,以本解释为准。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百二十四条第一款【故意损毁文物罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重",处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1) 故意损毁国家一级文物一件以上的;

  (2) 故意损毁国家二级文物二件以上的;

  (3) 故意损毁国家三级文物三件以上的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  《刑法》第三百二十四条第二款【故意损毁名胜古迹罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )造成国家保护的名胜古迹严重损毁的;

  (2) 虽未造成前项后果,但损毁国家保护的名胜古迹三次以上或者三处以上的;

  (3) 损毁手段特别恶劣的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  《刑法》第三百二十四条第三款【过失损毁文物罪】

  具有下列情形之一的,属于“严重后果”,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (1 )造成珍贵文物严重损毁的;

  (2)造成被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物严重损毁的;

  (3 )造成珍贵文物损毁三件以上的;

  (4)严重后果的其他情形。

  第三百二十五条【非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪】违反文物保护法规,将收 藏的国家禁止出口的珍贵文物私自岀售或者私自赠送给外国人的,处五年以下有期徒刑或 者拘役,可以并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  第三百二十六条【倒卖文物罪】以牟利为目的,倒卖国家禁止经营的文物,情节严 重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下 有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百二十六条【倒卖文物罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金: (1 )倒卖文物三件以上不满十件的;

  (2) 造成文物流失无法追回的;

  (3) 倒卖国家三级文物的;

  (4) 违法所得五万元以上不满十五万元的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重",处五年以上十年以下有期徒刑,并处 罚金:

  (1 )倒卖文物十件以上的;

  (2) 倒卖国家一、二级文物的;

  (3) 违法所得十五万元以上的;

  (4) 情节特别严重的其他情形。

  第三百二十七条【非法出售、私赠文物藏品罪】违反文物保护法规,国有博物馆、 图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的,对单位判 处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适 用法律若干问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  第三百二十八条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的 古文化遗址、古墓葬的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者 无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一) 盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;

  (二) 盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;

  (三) 多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;

  (四) 盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。《刑 法修正案(八)》

  【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化 石和古脊椎动物化石的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文 物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》2005年12月29日

  《刑法》有关文物的规定,适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石°

2

.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨碍文物管理等刑事案件适用法律若干

  问题的解释》法释〔2015〕23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  9().《刑法》第三百二十八条【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】

  “情节较轻” 一般是指,所盗掘的系具有一般科学、艺术、文化、考古价值的古文化 遗址、古墓葬,没有造成该古文化遗址、古墓葬损毁,且没有挖得文物或者仅挖得一般文 物并在被追诉前全部上交。

  第三百二十九条【抢夺、窃取国有档案罪】抢夺、窃取国家所有的档案的,处五年 以下有期徒刑或者拘役。

  【擅自出卖、转让国有档案罪】违反档案法的规定,擅自出卖、转让国家所有的档 案,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第五节危害公共卫生罪

  第三百三十条【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定,有下列情形之一, 引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严 重的,处三年以上七年以下有期徒刑:

  (-)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;

  (二) 拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、 粪便进行消毒处理的;

  (三) 准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政 部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

  (四) 拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  甲类传染病的范围,依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第四十九条[妨害传染病防治案(《刑法》第三百三十条)]违反传染病防治法的规 定,引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:

  (一) 供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;

  (二) 拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污 物、粪便进行消毒处理的;

  (三) 准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政 部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

  (四) 拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

  本条和本规定第五十条规定的“甲类传染病”,是指鼠疫、霍乱;“按甲类管理的传染 病”,是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以

  及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类 传染病和突发原因不明的传染病。

  第三百三十一条【传染病菌种、毒种扩散罪】从事实验、保藏、携带、运输传染病 菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,后果 严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第五十条[传染病菌种、毒种扩散案(《刑法》第三百三十一条)]从事实验、保藏、 携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病 菌种、毒种扩散,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)导致甲类和按甲类管理的传染病传播的;

  (二) 导致乙类、丙类传染病流行、暴发的;

  (三) 造成人员重伤或者死亡的;

  (四) 严重影响正常的生产、生活秩序的;

  (五) 其他造成严重后果的情形。

  第三百三十二条【妨害国境卫生检疫罪】违反国境卫生检疫规定,引起检疫传染病 传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第五十一条[妨害国境卫生检疫案(《刑法》第三百三十二条)]违反国境卫生检疫 规定,引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的,应予立案追诉。

  本条规定的“检疫传染病”,是指鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他 传染病。

  第三百三十三条【非法组织卖血罪,强迫卖血罪】非法组织他人出卖血液的,处五 年以下有期徒刑,并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金。

  有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】的规定定 罪处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第五十二条[非法组织卖血案(《刑法》第三百三十三条第一款)]非法组织他人 出卖血液,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)组织卖血三人次以上的;

  (二) 组织卖血非法获利二千元以上的;

  (三) 组织未成年人卖血的;

  (四) 被组织卖血的人的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒 螺旋体等病原微生物的;

  (五) 其他非法组织卖血应予追究刑事责任的情形。

  第五十三条[强迫卖血案(《刑法》第三百三十三条第一款)]以暴力、威胁方法强 迫他人出卖血液的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  91.《刑法》第三百三十三条第一款【非法组织卖血罪】

  具有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )组织卖血三人次以上的;

  (2) 非法获利二千元以上的;

  (3) 组织未成年人卖血的;

  (4 )被组织卖血的人的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒 螺旋体等病原微生物的;

  (5)构成犯罪的其他情形

  第三百三十四条【非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪】非法釆集、供应 血液或者制作、供应血液制品,不符合国家规定的标准,足以危害人体健康的,处五年以 下有期徒刑或者拘役,并处罚金:对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;造成特别严重后果的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或 者没收财产。

  【采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪】经国家主管部门批准釆集、供应 血液或者制作、供应血液制品的部门,不依照规定进行检测或者违背其他操作规定,造成 危害他人身体健康后果的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任 人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采供血液等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2008〕12号

  第一条对未经国家主管部门批准或者超过批准的业务范围,采集、供应血液或者制 作、供应血液制品的,应认定为《刑法》第三百三十四条第一款规定的“非法采集、供应 血液或者制作、供应血液制品”。

  第二条对非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,具有下列情形之一的,应 认定为《刑法》第三百三十四条第一款规定的“不符合国家规定的标准,足以危害人体健 康”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

  (一) 采集、供应的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋 体等病原微生物的;

  (二) 制作、供应的血液制品含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒 螺旋体等病原微生物,或者将含有上述病原微生物的血液用于制作血液制品的;

  (三) 使用不符合国家规定的药品、诊断试剂、卫生器材,或者重复使用一次性采血 器材采集血液,造成传染病传播危险的;

  (四) 违反规定对献血者、供血浆者超量、频繁采集血液、血浆,足以危害人体健康的;

  (五) 其他不符合国家有关采集、供应血液或者制作、供应血液制品的规定标准,足 以危害人体健康的。

  第三条 对非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,具有下列情形之一的,应 认定为《刑法》第三百三十四条第一款规定的“对人体健康造成严重危害”,处五年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一) 造成献血者、供血浆者、受血者感染乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋 体或者其他经血液传播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、受血者重度贫血、造血功能障碍或者其他器官组织损 伤导致功能障碍等身体严重危害的;

  (三) 对人体健康造成其他严重危害的。

  第四条 对非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,具有下列情形之一的,应 认定为《刑法》第三百三十四条第一款规定的“造成特别严重后果",处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (—)因血液传播疾病导致人员死亡或者感染艾滋病病毒的;

  (二) 造成五人以上感染乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋体或者其他经血液 传播的病原微生物的;

  (三) 造成五人以上重度贫血、造血功能障碍或者其他器官组织损伤导致功能障碍等 身体严重危害的;

  (四) 造成其他特别严重后果的。

  第五条 对经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门,具 有下列情形之一的,应认定为《刑法》第三百三十四条第二款规定的“不依照规定进行检 测或者违背其他操作规定”:

  (一) 血站未用两个企业生产的试剂对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面抗原、丙 型肝炎病毒抗体、梅毒抗体进行两次检测的;

  (二) 单采血浆站不依照规定对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎 病毒抗体、梅毒抗体进行检测的;

  (三) 血液制品生产企业在投料生产前未用主管部门批准和检定合格的试剂进行复 检的;

  (四) 血站、单采血浆站和血液制品生产企业使用的诊断试剂没有生产单位名称、生 产批准文号或者经检定不合格的;

  (五) 采供血机构在采集检验标本、采集血液和成分血分离时,使用没有生产单位名 称、生产批准文号或者超过有效期的一次性注射器等采血器材的;

  (六) 不依照国家规定的标准和要求包装、储存、运输血液、原料血浆的;

  (七) 对国家规定检测项目结果呈阳性的血液未及时按照规定予以清除的;

  (八) 不具备相应资格的医务人员进行采血、检验操作的;

  (九) 对献血者、供血浆者超量、频繁采集血液、血浆的;

  (十)采供血机构采集血液、血浆前,未对献血者或供血浆者进行身份识别,采集冒 名顶替者、健康检查不合格者血液、血浆的;

  (十一)血站擅自采集原料血浆,单表血浆站擅自采集临床用血或者向医疗机构供应 原料血浆的;

  (十二)重复使用一次性采血器材的;

  (十三)其他不依照规定进行检测或者违背操作规定的。

  第六条 对经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门,不 依照规定进行检测或者违背其他操作规定,具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第三 百三十四条第二款规定的“造成危害他人身体健康后果”,对单位判处罚金,并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役:

  (一) 造成献血者、供血浆者、受血者感染艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病 毒、梅毒螺旋体或者其他经血液传播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、受血者重度贫血、造血功能障碍或者其他器官组织损 伤导致功能障碍等身体严重危害的;

  (三) 造成其他危害他人身体健康后果的。

  第七条 经国家主管部门批准的采供血机构和血液制品生产经营单位,应认定为《刑 法》第三百三十四条第二款规定的“经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应 血液制品的部门”。

  第八条 本解释所称“血液”,是指全血、成分血和特殊血液成分。

  本解释所称“血液制品”,是指各种人血浆蛋白制品。

  本解释所称“采供血机构”,包括血液中心、中心血站、中心血库、脐带血造血干细 胞库和国家卫生行政主管部门根据医学发展需要批准、设置的其他类型血库、单采血浆站。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第五十四条[非法采集、供应血液、制作、供应血液制品案(《刑法》第三百三十四 条第一款)]非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品,涉嫌下列情形之一的,应予 立案追诉:

  (一) 采集、供应的血液含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒螺旋 体等病原微生物的;

  (二) 制作、供应的血液制品含有艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病毒、梅毒 螺旋体等病原微生物,或者将含有上述病原微生物的血液用于制作血液制品的;

  (三) 使用不符合国家规定的药品、诊断试剂、卫生器材,或者重复使用一次性采血 器材采集血液,造成传染病传播危险的;

  (四) 违反规定对献血者、供血浆者超量、频繁采集血液、血浆,足以危害人体健康的;

  (五) 其他不符合国家有关采集、供应血液或者制作、供应血液制品的规定,足以危 害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

  未经国家主管部门批准或者超过批准的业务范围,采集、供应血液或者制作、供应血 液制品的,属于本条规定的“非法采集、供应血液、制作、供应血液制品”。

  本条和本规定第五十二条、第五十三条、第五十五条规定的“血液”,是指全血、成 分血和特殊血液成分。

  本条和本规定第五十五条规定的“血液制品”,是指各种人血浆蛋白制品。

  第五十五条[采集、供应血液制作、供应血液、制品事故案(《刑法》第三百三十四 条第二款)]经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门,不依 照规定进行检测或者违背其他操作规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成献血者、供血浆者、受血者感染艾滋病病毒、乙型肝炎病毒、丙型肝炎病 毒、梅毒螺旋体或者其他经血液传播的病原微生物的;

  (二) 造成献血者、供血浆者、受血者重度贫血、造血功能障碍或者其他器官组织损 伤导致功能障碍等身体严重危害的;

  (三)其他造成危害他人身体健康后果的情形。

  经国家主管部门批准的采供血机构和血液制品生产经营单位,属于本条规定的“经国 家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门采供血机构包括血液 中心、中心血站、脐带血造血干细胞库和国家卫生行政主管部门根据医学发展需要批准、 设置的其他类型血库、单采血浆站。

  具有下列情形之一的,属于本条规定的“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”:

  (一) 血站未用两个企业生产的试剂对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面抗原、丙 型肝炎病毒抗体、梅毒抗体进行两次检测的;

  (二) 单釆血浆站不依照规定对艾滋病病毒抗体、乙型肝炎病毒表面抗原、丙型肝炎 病毒抗体、梅毒抗体进行检测的;

  (三) 血液制品生产企业在投料生产前未用主管部门批准和检定合格的试剂进行复 检的;

  (四) 血站、单采血浆站和血液制品生产企业使用的诊断试剂没有生产单位名称、生 产批准文号或者经检定不合格的;

  (五) 采供血机构在采集检验样本、采集血液和成分血分离时,使用没有生产单位名 称、生产批准文号或者超过有效期的一次性注射器等采血器材的;

  (六) 不依照国家规定的标准和要求包装、储存、运输血液、原料血浆的;

  (七) 对国家规定检测项目结果呈阳性的血液未及时按照规定予以清除的;

  (八) 不具备相应资格的医务人员进行采血、检验操作的;

  (九) 对献血者、供血浆者超量、频繁采集血液、血浆的;

  (十)采供血机构采集血液、血浆前,未对献血者或者供血浆者进行身份识别,采集 冒名顶替者、健康检查不合格者血液、血浆的;

  (十一)血站擅自采集原料血浆,单采血浆站擅自采集临床用血或者向医疗机构供应 原料血浆的;

  (十二)重复使用一次性采血器材的;

  (十三)其他不依照规定进行检测或者违背操作规定的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品,侵犯知识产权,非 法经营,非法行医,非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第三百三十五条【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任,造成就诊人死亡或者 严重损害就诊人身体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第五十六条[医疗事故案(《刑法》第三百三十五条)]医务人员由于严重不负责任, 造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,应予立案追诉。

  具有下列情形之一的,属于本条规定的“严重不负责任”:

  (一) 擅离职守的;

  (二) 无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;

  (三) 未经批准擅自开展试验性医疗的;

  (四) 严重违反查对、复核制度的;

  (五) 使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;

  (六) 严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;

  (七) 其他严重不负责任的情形。

  本条规定的“严重损害藐诊人身体健康”,是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋 病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。

  第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医,情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并 处罚金。

  【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、 假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;造成就诊人死亡的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2008〕5号

  第一条具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“未 取得医生执业资格的人非法行医”:

  (一) 未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

  (二) 个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

  (三) 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

  (四) 未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;

  (五) 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

  第二条具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“情 节严重”:

  (一) 造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (二) 造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

  (三) 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害 人体健康的;

  (四) 非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第三条具有下列情形之一的,应认定为《刑法》第三百三十六条第一款规定的“严 重损害就诊人身体健康”:

  (-)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

  第四条 实施非法行医犯罪,同时构成生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,诈骗 罪等其他犯罪的,依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  第五条本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍” “中度以上残疾、 器官组织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第五十七条[非法行医案(《刑法》第三百三十六条第一款)]未取得医生执业资格 的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、 器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;

  (二) 造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

  (三) 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害 人体健康的;

  (四) 非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于本条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”:

  (-)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;

  (二) 个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

  (三) 被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

  (四) 未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;

  (五) 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。

  本条规定的“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍” “中度以上残疾、器官组 织损伤导致严重功能障碍”,参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。

  第五十八条[非法进行节育手术案(《刑法》第三百三十六条第二款)]未取得医生 执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节 育器,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;

  (二) 非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人 次以上的;

  (三) 致使他人超计划生育的;

  (四) 非法进行选择性别的终止妊娠手术的;

  (五) 非法获利累计五千元以上的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  未取得医师执业资格非法行医,具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传 染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的,依照《刑法》第三百三十六条第一款 的规定,以非法行医罪定罪,依法从重处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2014〕14号

  实施生产、销售假药、劣药犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品,侵犯知识产权,非 法经营,非法行医,非法采供血等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 具体意见(三)》浙法刑(:20003 3号

  《刑法》第三百三十六条非法行医罪,“情节严重” 一般是指屡教不改,长期从事非

  法行医,使多人身体受到损害或者非法行医骗取钱财四千元以上等情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于非医学需要鉴定胎 儿性别行为适用法律的若干意见》浙检会(研)〔 2004〕15号

  未取得医生执业资格的人从事非医学需要胎儿,性别鉴定,情节严重的,以非法行医罪 论处。

  具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重” :(1 )非医学需要鉴定胎儿性别导 致胎儿引产的;(2)因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚又从事该活动的;(3)具 有其他严重情节的,

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  《刑法》第三百三十六条第一款【非法行医罪]

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (1 )造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;

  使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危 害人体健康的;

  (4 )非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的;

  非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上,并导致引产的;

  因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚,又实施该行为的;

  情节严重的其他情形

  具有下列情形之一的,属于“严重损害就诊人身体健康”,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金:

  (1 )造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (3 )造成就诊人感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;

  (4 )严重损害就诊人身体健康的其他情形

  《刑法》第三百三十六条第二款【非法进行节育手术罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (1 )造成就诊人轻伤的;

  非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人 次以上的;

  致使他人超计划生育的;

  (4 )非法进行选择性别的终止妊娠手术的;

  (5 )非法获利五千元以上的;

  (6)情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于"严重损害就诊人身体健康”,处三年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金:

  (I )造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (2)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (3) 造成就诊人感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;

  (4) 严重损害就诊人身体健康的其他情形一

  第三百三十七条【妨害动植物防疫、检疫罪】违反有关动植物防疫、检疫的国家规 定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《刑法修正案(七)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金.并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(-)»公通字C2008〕36号

  第五十九条[逃避动植物检疫案(《刑法》第三百三十七条)]违反进出境动植物 检疫法的规定,逃避动植物检疫,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)造成国家规定的《进境动物一、二类传染病、寄生虫病名录》中所列的动物疫 病传入或者对农、牧、渔业生产以及人体健康、公共安全造成严重危害的其他动物疫病在 国内暴发流行的;

  (二)造成国家规定的《进境植物检疫性有害生物名录》中所列的有害生物传入或者 对农、林业生产、生态环境以及人体健康有严車危害的其他有害生物在国内传播扩散的.

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百三十七条【妨害动植物防疫、检疫罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (I )造成国家规定的《进境动物一、二类传染病、寄生虫病名录》中所列的动物疫 病传入或者对农、牧、渔业生产以及人体健康、公共安全造成严重危害的其他动物疫病在 国内暴发流行的;

  (2) 造成国家规定的《进境植物检疫性有害生物名录》中所列的有害生物传入或者 对农、林业生产、生态环境以及人体健康有严重危害的其他有害生物在国内传播扩散的;

  (3) 情节严重的其他情形.

  第六节破坏环境资源保护罪

  第三百三十八条【污染环境罪】违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下 有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。《刑法修正案(八)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六十条[重大环境污染事故案(《刑法》第三百三十八条)]违反国家规定,向土 地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质 或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,涉嫌下列情形之一,应予立案追诉:

  (一)致使公私财产损失三十万元以上的;

  (二) 致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其 他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (三) 致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;

  (四) 致使一人以上死亡、三人以上重伤、十人以上轻伤,或者一人以上重伤并且五 人以上轻伤的;

  (五) 致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》 中突发公共卫生事件分级ID级以上情形,严重危害人体健康的;

  (六) 其他致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的情■形。

  本条和本规定第六十二条规定的“公私财产损失”,包括污染环境直接造成的财产损 毁、减少的实际价值,为防止污染扩散以及消除污染而采取的必要的、合理的措施而发生 的费用。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解春》法释〔2003〕8号

  违反传染病防治法等国家有关规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染. 病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成突发传染病传播等重大环境污染事故, 致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的,依照《刑法》第三百三十八条的 规定,以重大环境污染事故罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》法释〔2013〕15号

  第一条实施《刑法》第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定 为“严重污染环境”:

  (一) 在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射,性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (二) 非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;

  (三) 非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染 物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物 排敖标准三倍以上的;

  (四) 私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (五) 两年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原 体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;

  (六) 致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;

  (七) 致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其 他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (八) 致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;

  (九) 致使公私财产损失三十万元以上的;

  (十)致使疏散、转移群众五千人以上的;

  (十一)致使三十人以上中毒的;

  (十二)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (十三)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的; (十四)其他严重污染环境的情形。

  第二条 实施《刑法》第三百三十九条、第四百零八条规定的行为,具有本解释第一 条第六项至第十三项规定情形之一的,应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重 危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。

  第三条实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为,具有下列情形 之一的,应当认定为“后果特别严重”:

  (-)致使县级以上城区集中式饮用水水源取水中断十二个小时以上的;

  (二) 致使基本农田、防护林地、特种用途林地十五亩以上,其他农用地三十亩以上, 其他土地六十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (三) 致使森林或者其他林木死亡一百五十立方米以上,或者幼树死亡七千五百株以 上的;

  (四) 致使公私财产损失一百万元以上的;

  (五) 致使疏散、转移群众一万五千人以上的;

  (六) 致使一百人以上中毒的;

  (七) 致使十人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (八) 致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;

  (九) 致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍,并致使五 人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;

  (十)致使一人以上死亡或者重度残疾的;

  (十一)其他后果特别严重的情形。

  第四条实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,具有下列 情形之一的,应当酌情从重处罚:

  (-)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查的;

  (二) 闲置、拆除污染防治设施或者使污染防治设施不正常运行的;

  (三) 在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近,违反国家规定排放、倾倒、 处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的;

  (四) 在限期整改期间,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病 病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。

  实施前款第一项规定的行为,构成妨害公务罪的,以污染环境罪与妨害公务罪数罪并罚。

  第五条实施《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为,但及时采 取措施,防止损失扩大、消除污染,积极赔偿损失的,可以酌情从宽处罚。

  第六条单位犯《刑法》第三百三十八条、第三百三十九条规定之罪的,依照本解释 规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处 罚,并对单位判处罚金。

  第七条 行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围,向其提供或者委托其 收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以污染环境罪的共同犯罪论处。

  第八条 违反国家规定,排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物 质的污染物,同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪 的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚5

  第九条本解释所称“公私财产损失”,包括污染环境行为直接造成财产损毁、减少的 实际价值,以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。

  第十条下列物质应当认定为’‘有毒物质”:

  (一) 危险废物,包括列入国家危险废物名录的废物,以及根据国家规定的危险废物 鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物;

  (二) 剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品,以及含有上述化学 品的物质;

  (三) 含有铅、汞、镉、铭■等重金属的物质;

  (四) 《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质;

  (五) 其他具有毒性.可能污染环境的物质

  第十一条 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,由司法鑒定机构出具鉴定 意见,或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验•告”

  县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据,经省级以上环境保护部门 认可的,可以作为证据使用。

  第十二条本解释发布实施后,最高人民法院《关于审理环境污染刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(法释〔2()06〕4号)同时废止;之前发布的司法解释和规范性文件 与本解释不一致的,以本解释为准

  (附参考)浙江省人民检察院《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要》浙 检发侦监字〔2014〕7号

  2()14年3月28日,省高级法院、省检察院、省公安厅、省环保厅就贯彻落实《关于 建立打击环境违法犯罪协作机制的意见》(浙环发〔2014] 1()号)召开联席会议。各职能 部门认为,应充分认识打击环境污染刑事犯罪的紧迫性和必要■性,要加大执法力度,将办 理环境污染刑事案件作为服务保障省委“五水共治”中心任务的重要举措来落实,坚持依 法从严打击方针,同时在办案中进一步加强沟通联系,统一执法尺度,切实形成打击合力。 会上对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》(以下简称《解释》)颁布实施以来办理环境污染刑事案件适用法律、司法解释的 相关问题进行了研究并达成共识现纪要如下:

  一、 关于管辖

  对于多人实施的有关联的环境污染刑事犯罪案件,并案处理有利于查明案件事实的, 按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法 制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,人民法院、人民检察院、公安机 关可以在其职责范围内并案处理

  二、 关于打击重点

  办理环境污染刑事案件,对违反国家规定排放、倾倒、处置有毒有害物质严重污染环 境的企业、个体经营户等,要将主要获利者作为重点打击对象;对于在生产经营中起到监 督、管理作用的工作人员和直接排放、倾倒、处置污染物的工作人员,可以按照“直接负 责的主管人员和其他直接责任人员"定罪处罚;对于其他操作人员或普通执行人员等,要 分淸责任,除情节恶劣外,一般不予定罪处罚.

  对符合逮捕条件的重点打击人员,一般应允以批准逮捕,对已被批准逮捕的人员,一 般不予改变强制措施、不判处缓刑。

  三、 关于几个问题的认定

  主观故意的认定“明知包括知道或者应当知道污染防治设施以及其他生产设备发 生故障,发现后放任污染物排放的,以“明知”论处

  具有下列情形之一,并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的,可以认定其“应 当知道”,但有证据证明确系不知情的除外:(1)根据其生产工艺、生产流程必然会产 生污染物,但没有处理、净化设备,或者虽然有这些设备但没有开启的;(2)污染防治 设施以及其他生产设备发生故障,在故障发生后的合理时限内未处置的;(3)上下家涉 嫌共同犯罪的,知道下家无资质处理、无经营许可证或超出经营许可证范围,且支付的处 理费用明显低于市场价的a

  对企业产生物质属性变更的认定。对企业未按照环境影响评价报告中的生产工艺组 织生产,或者擅自改变生产过程中的原辅材料,其产生的物品属性不能按照原环境影响评 价报告进行直接认定,应当重新进行鉴别。

  “污染物排放标准三倍以上”的认定 是指超过污染物排放标准的三倍,即污染物 排放标准x 3以上的浓度,如标准为().5的,超过1.5即为超标-

  “私设暗管”的认定。未经职能部门审批安装、规避监管的排放管道均属《解释》 第一条第四项中“暗管”;利用隐蔽时段或隐蔽地点非法排放,属于广义上的以“私设暗 管”形式排放"

  “公私财产损失”的认定 “公私财产损失”包括污染环境行为直接造成财产毁损、 减少的实际价值,以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用,不 包括环境修复费用和鉴定、评估费用口对有可能适用《解释》第一条、第三条“致使公私 财产损失三十万元(或者一百万元)以上的”条款的环境污染刑事案件,必须提供“环境 污染损害(鉴定)评估报告” o

  “重金属”的认定“《解释》第十条中的重金属范围,除了条文中明确列举的铅、 汞、镉、格之外,其他的重金属可参照国务院《重金属污染综合防治“十二五”规划》和 《浙江省重金属污染综合防治规划(2()1()~2015)》来把握。

  四、 关于规范环保取证

  由省环保厅在征求省公、检、法三家意见的基础上,尽快制定检材的取证主体、取证地 点、取证程序、送检报告的出具以及向公安机关移送案件等具体操作规范 环保部门出具的 检验扌艮告或监测报告,应列明毒物、废物、污染物的具体种属,并就检材中是否含有“有毒 物质” “危险废物”或者“一般污染物”等作出结论,性论断6但对列入《国家危险废物名录》 《医疗废物分类目录》的废物,可由环保部门依目录直接认定,并出具书面意见.

  五、 关于溯及力

  对于2011年5月1日以后,2()13年6月18 EI《解释》生效前的污染环境行为,除情 节十分严重、性质非常恶劣的案件外,只有行为同时符合2006年7月最高人法院《关于 审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的,才宜根据《解释》作刑事追究 如果行为一直延续到《解释》生效后,可直接适用《解释》规定。

  第三百三十九条【非法处置进口的固体废物罪】违反国家规定,将境外的固体废物 进境倾倒、堆放、处置的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:造成重大环境污染 事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五年以上卜年以下有期徒 刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。

  【擅自进口固体废物罪】未经国务院有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原 料,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,处五 年以卜有期徒刑或者拘役,并处罚金;后果特别严重的,处五年以上卜年以下有期徒刑, 并处罚金。

  以原料利用为名,进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的,依照本法 第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六十一条[非法处置进口的固体废物案(《刑法》第三百三十九条第一款)]违反 国家规定,将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的,应于立案追诉。

  第六十二条[擅自进口固体废物案(《刑法》第三百三十九条第二款)]未经国务院 有关主管部门许可,擅自进口固体废物用作原料,造成重大环境污染事故,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 致使公私财产损失三十万元以上的;

  (二) 致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其 他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (三) 致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;

  (四) 致使一人以上死亡、三人以上重伤、十人以上轻伤,或者一人以上重伤并且五 人以上轻伤的;

  (五) 致使传染病发生、流行或者人员中毒达到《国家突发公共卫生事件应急预案》 中突发公共卫生事件分级皿级以上情形,严重危害人体健康的;

  (六) 其他致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》法释〔2013〕15号(见第三百三十八条)

  第三百四十条【非法捕捞水产品罪】违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或 者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或 者罚金■

  (相关解释)最髙人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一 )»公通字〔2008〕36号

  第六十三条[非法捕捞水产品案(《刑法》第三百四十条)]违反保护水产资源法 规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (—)在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的,或者在海洋 水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的;

  (二) 非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护 区内捕捞水产品,在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上,或者在海洋水域二百公 斤以上或者价值二千元以上的;

  (三) 在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的;

  (四) 在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的;

  (五) 在公海使用禁用渔具从事捕捞作业,造成严重影响的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  95.《刑法》第三百四十条【非法捕捞水产品罪]

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金: (1 )在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的,或者在海洋 水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的;

  (2 )非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护 区内捕捞水产品,在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上,或者在海洋水域二百公 斤以上或者价值二千元以上的;

  (3) 在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的;

  (4) 在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的;

  (5) 在公海使用禁用渔具从事捕捞作业,造成严重影响的;

  (6) 情节严重的其他情形。

  第三百四十一条【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪,非法收购、运输、出售珍 贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、 濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制 品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  【非法狩猎罪】违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行 狩猎,破坏野生动物资源,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》法释〔2000〕37号

  第一条《刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国 家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸 易公约》附录I、附录II的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

  第二条《刑法》第三百四十一条第一款规定的“收购”,包括以营利、自用等为目的 的购买行为;“运输”,包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的 行为;“出售”,包括出卖和以营利为目的的加工利用行为0

  第三条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一 的,属于“情节严重”:

  (-)达到本解释附表所列相应数量标准的;

  (二)非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物,其中两 种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。

  非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的,属于 “情节特别严重”:

  (—)达到本解释附表所列相应数量标准的;

  (二)非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物,其中两 种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。

  第四条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物构成犯罪,具有下 列情形之一的,可以认定为“情节严重”;非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒 危野生动物符合本解释第三条第一款的规定,并具有下列情形之一的,可以认定为“情节 特别严重”:

  (一) 犯罪集团的首要分子;

  (二) 严重影响对野生动物的科研、养殖等工作顺利进行的;

  (三) 以武装掩护方法实施犯罪的;

  (四) 使用特种车、军用车等史通工具实施犯罪的;

  (五) 造成其他重大损失的。

  第五条 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于 “情节严車”:

  (—)价值在十万元以上的;

  (二) 非法获利五万元以上的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的,属于“情节特 别严重":

  (一) 价值在二十万元以上的;

  (二) 非法获利十万元以上的;

  (三) 具有其他特别严重情节的。

  第六条 违反狩猎法规,在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎,具有下 列情形之一的,属于非法狩猎“情节严重”:

  (一) 非法狩猎野生动物二十只以上的;

  (二) 违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的;

  (三) 具有其他严重情节的。

  第八条实施《刑法》第三百四十一条规定的犯罪,又以暴力、威胁方法抗拒查处, 构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第十条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附 录I、附录n所列的非原产于我国的野生动物“情节严重” “情节特别严重”的认定标准, 参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标 准执行;没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的,参照与其同科的国家一、二级保 护野生动物的认定标准执行。

  第十一条 珍贵、濒危野生动物制品的价值,依照国家野生动物保护主管部门的规定 核定;核定价值低于实际交易价格的,以实际交易价格认定。

  第十二条单位犯《刑法》第三百四十一条规定之罪,定罪量刑标准依照本解释的有 关规定执行。

  国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔2001〕 156 号

  (八) 非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵、濒危陆生野生动物案

  凡非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危陆生野生动物的应当立案,重大案件、 特别重大案件的立案标准详见附表。

  (九) 非法收购、运输、出售珍贵、濒危陆生野生动物、珍贵、濒危陆生野生动物制 品案

  非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危陆生野生动物的应当立案,重大案 件、特别重大案件的立案标准见附表。

  非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危陆生野生动物制品的,应当立案;

  制品价值在十万元以上或者非法获利五万元以上的,为重大案件;制品价值在二十万元以 上或非法获利十万元以上的,为特别重大案件。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第六十四条[非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案(《刑法》第三百四十一条第一 款)]非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,应予立案追诉。

  本条和本规定第六十五条规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入《国家重点保护 野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》 附录I、附录II的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

  第六十五条[非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制 品案(《刑法》第三百四十一条第一款)]非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒 危野生动物及其制品的,应予立案追诉。

  本条规定的“收购”,包括以营利、自用等为目的的购买行为;“运输”,包括采用携 带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为;“出售”,包括出卖和以营利 为目的的加工利用行为。

  第六十六条[非法狩猎案(《刑法》第三百四十一条第二款)]违反狩猎法规,在禁 猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎,破坏野生动物资源,涉嫌下列情形之 一的,应予立案追诉:

  (―)非法狩猎野生动物二十只以上的;

  (二) 在禁猎区内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的;

  (三) 在禁猎期内使用禁用的工具或者禁用的方法狩猎的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第 三百一~二条的解释》2014年4月24日

  全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了《刑法》第三百四 十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的含义和收购 《刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物如何适用《刑法》有关规定的 问题,解释如下:

  知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品,为食用或者其他 目的而非法购买的,属于《刑法》第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的 珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。

  知道或者应当知道是《刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购 买的,属于《刑法》第三百一二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。

  第三百四十二条【非法占用农用地罪】违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等 农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年 以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《刑法修正案(二)》

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔2000〕14号

  第三条违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏 的,依照《刑法》第三百四十二条的规定,以非法占用耕地罪定罪处罚:

  (一) 非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基 本农田以外的耕地十亩以上。

  (二) 非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、 建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农 田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。

  第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准,依 照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。

  第九条多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的,或者一年内多次实施本解释规 定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚。

  最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2005〕 15号

  第一条 违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林 地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物 等行为或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或 者严重污染,并具有下列情形之一的,属于《刑法》第三百四十二条规定的犯罪行为,应 当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

  (一) 非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上;

  (二) 非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上;

  (三) 非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,数量分别达到相应 规定的数量标准的百分之五十以上;

  (四) 非法占用并毁坏本条第(一)项、第(二)项规定的林地,其中一项数量达到 相应规定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准.;

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(-)» 公通字〔2008〕36号

  第六十七条[非法占用农用地案(《刑法》第三百四十二条)]违反土地管理法规, 非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,造成耕地、林地等农用地大量毁坏, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)非法占用基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上的;

  (二) 非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的;

  (三) 非法占用其他林地十亩以上的;

  (四) 非法占用本款第(二)项、第(三)项规定的林地,其中一项数量达到相应规 定的数量标准的百分之五十以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准的;

  (五) 非法占用其他农用地数量较大的情形。

  违反土地管理法规,非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆 放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成耕地种植条件严重毁坏或者严重污染,被毁 坏耕地数量达到以上规定的,属于本条规定的“造成耕地大量毁坏”。

  违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用林地用途,在非法占用的林地上实施 建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或者排泄废弃物等行为 或者进行其他非林业生产、建设,造成林地的原有植被或者林业种植条件严重毁坏或者严 重污染,被毁坏林地数量达到以上规定的,属于本条规定的“造成林地大量毁坏

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、 第四百一十条的解释》2001年8月31日(根据2009年8月27日全国人大常委会第十次会议《关 于修改部分法律的决定》修正)(见第二百二十八条)

  最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》法释 〔2012〕 15号

  第一条 违反草原法等土地管理法规,非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较 大,造成草原大量毁坏的,依照《刑法》第三百四十二条的规定,以非法占用农用地罪定 罪处罚。

  第二条非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在二十亩以上的,或者曾因非法 占用草原受过行政处罚,在三年内又非法占用草原,改变被占用草原用途,数量在十亩以 上的,应当认定为《刑法》第三百四十二条规定的“数量较大” 0

  非法占用草原,改变被占用草原用途,数量较大,具有下列情形之一的,应当认定为 《刑法》第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”:

  (-)开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的;

  (二) 在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剝取草皮的;

  (三) 在草原上堆放或者排放废弃物,造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的;

  (四) 违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物,造成草原沙化或者水土 严重流失的;

  (五) 其他造成草原严重毁坏的情形。

  第五条单位实施《刑法》第三百四十二条规定的行为,对单位判处罚金,并对其直 接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本解释规定的定罪量刑标准定罪处罚。

  第六条多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为,未经处理,应当依法追究刑事责任 的,按照累计的数量、数额定罪处罚°

  第七条本解释所称“草原”,是指天然草原和人工草地,天然草原包括草地、草山 和草坡,人工草地包括改良草地和退耕还草地,不包括城镇草地。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理森 林资源刑事案件若干问题的通知》浙高法〔2002〕9号

  违反林地管理法律法规,非法占用、毁坏林地十亩以上的,依照《刑法》第三百四十 二条规定,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。既毁坏林木又毁坏林地的, 依照《刑法》第二百七十五条或第三百四十二条从一重处罚。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  《刑法》第三百四十二条【非法占用农用地罪】

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者 单处罚金:

  (1 )非法占用基本农田五亩以上,或者基本农田以外的耕地十亩以上的;

  (2) 非法占用防护林地或者特种用途林地数量单种或者合计五亩以上的;

  (3) 非法占用其他林地十亩以上的;

  (4) 非法占用上述第(2)(3)项规定的林地,其中一项数量达到相应规定的数量 标准的一半以上,且两项数量合计达到该项规定的数量标准的;

  (5 )数量较大的其他情形。

  第三百四十三条【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采 矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者 擅自开釆国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚 金。《刑法修正案(八)》

  【破坏性釆矿罪】违反矿产资源法的规定,釆取破坏性的开采方法开采矿产资源, 造成矿产资源严重破坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法釆矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法 律若干问题的解释》法释〔2003〕9号(《刑法修正案(八)》前司法解释)

  第一条违反矿产资源法的规定非法采矿,具有下列情形之一,经责令停止开采后拒 不停止开采,造成矿产资源破坏的,依照《刑法》第三百四十三条第一款的规定,以非法 采矿罪定罪处罚:

  (一) 未取得采矿许可证擅自采矿;

  (二) 擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿;

  (三) 擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。

  第二条 具有下列情形之一的,属于本解释第一条第(一)项规定的“未取得采矿许 可证擅自采矿”:

  (―)无采矿许可证开采矿产资源的;

  (二) 采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的;

  (三) 超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的;

  (四) 未按采矿许可证规定的矿种开采歹产资源的(共生、伴生矿种除外);

  (五) 其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。

  第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值、数额在五万元以上的,属于《刑法》第 三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”;数额在三十万元以上的,属于《刑法》 第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。

  第四条《刑法》第三百四十三条第二款规定的破坏性采矿罪中“采取破坏性的开采 方法开采矿产资源”,是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方 案开采矿产资源,并造成矿产资源严重破坏的行为。

  第五条破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值、数额在三十万元以上的,属于《刑法》 第三百四十三条第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。

  第六条破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额,由省级以上 地质矿产主管部门出具鑒定结论,经查证属实后予以认定。

  第七条 多次非法采矿或者破坏性采矿构成犯罪,依法应当追诉的,或者一年内多次 非法采矿或破坏性采矿未经处理的,造成矿产资源破坏的数额累计计算。

  第八条单位犯非法采矿罪和破坏性采矿罪的定罪量刑标准,按照本解释的有关规定 执行。

  第九条 各省、自治区、直辖市高级人民法院,可以根据本地区的实际情况,在五万 元至十万元、三十万元至五十万元的幅度内,确定执行本解释第三条、第五条的起点数额 标准,并报最高人民法院备案。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第六十八条[非法采矿案(《刑法》第三百四十三条第一款)]违反矿产资源法的 规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要 价值的矿区和他人矿区范围采矿的,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种, 经责令停止开采后拒不停止开采,造成矿产资源破坏的价值数额在五万至十万元以上的, 应予立案追诉。

  具有下列情形之一的,属于本条规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”:

  (一) 无采矿许可证开采矿产资源的;

  (二) 采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的;

  (三) 超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的;

  (四) 未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的(共生、伴生矿种除外);

  (五) 其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。

  在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的,视为本条规定的“未取得采矿许可证擅自 采矿”。

  造成矿产资源破坏的价值数额,由省级以上地质矿产主管部门出具签定结论,经查证 属实后予以认定。

  第六十九条[破坏性采矿案(《刑法》第三百四十三条第二款)]违反矿产资源法 的规定,采取破坏性的开采方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏,价值在三十万至 五十万元以上的,应于立案追诉。

  本条规定的“采取破坏性的开采方法开采矿产资源”,是指行为人违反地质矿产主管 部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源,并造成矿产资源严重破坏的行为。

  破坏性的开采方法以及造成矿产资源严重破坏的价值数额,由省级以上地质矿产主管 部门出具鉴定结论,经查证属实后予以认定。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕3号

  第六条 违反矿产资源法的规定,非法开采或者破坏性开采石油、天然气资源的,依 照《刑法》第三百四十三条以及最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的规定追究刑事责任。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法〔2012〕325号

  《刑法》第三百四十三条第一款【非法采矿罪]

  具有下列情形之一,属于“情节严重",处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 或者单处罚金:

  (1) 造成矿产资源破坏,价值十万元以上不满五十万元的;

  (2) 非法获利五万元以上的;

  (3) 受到行政责令后拒不停止开采的;

  (4) 因非法采矿受过行政处罚又非法采矿的;

  (5) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一,属于“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )造成矿产资源严重破坏,价值五十万元以上的;

  (2) 非法获利二十五万元以上的;

  (3) 情节特别严重的其他情形。

  《刑法》第三百四十三条第二款【破坏性采矿罪】

  行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源,并造 成矿产资源严重破坏,价值五十万元以上的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  第三百四十四条【非法釆伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出 售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪】违反国家规定,非法釆伐、毁坏珍贵 树木或者国家重点保护的其他植物的,或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国 家重点保护的其他植物及其制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情 节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)1-最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔2000〕36号

  第一条《刑法》第三百四十四条规定的“珍贵树木”,包括由省级以上林业主管部 门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木, 国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。

  第二条具有下列情形之一的,属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”:

  (一) 非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的;

  (二) 非法采伐珍贵树木二立方米以上的;

  (三) 为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第八条盗伐、滥伐珍贵树木,同时触犯《刑法》第三百四十四条、第三百四十五条 规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十六条单位犯《刑法》第三百四十四条、第三百四十五条规定之罪,定罪量刑标 准按照本解释的规定执行。

  第十七条本解释规定的林木数量以立木蓄积计算,计算方法为:原木材积除以该树 种的出材率。

  本解释所称“幼树”,是指胸径五厘米以下的树木。

  滥伐林木的数量,应在伐区调查设计允许的误差额以上计算。

  国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔2001〕 156 号

  采伐珍贵树木二株、二立方米以上或者毁坏珍贵树木致死三株以上的,为重大案件; 采伐珍贵树木十株、十立方米以上或者毁坏珍贵树木致死十五株以上的,为特别重大案件。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔 2008〕36号

  第七十条[非法采伐、毁坏国家重点保护植物案(《刑法》第三百四十四条)]违 反国家规定,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的,应予立案追诉。

  本条和本规定第七十一条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”,包括由 省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年 代久远的古树名木,国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入《国家重点保护野生植物名 录》的树木或者其他植物。

  第七十一条[非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物 制品案(《刑法》第三百四十四条)]违反国家规定,非法收购、运输、加工、出售珍 贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的,应予立案追诉。

  (附参考)浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙 高法【2012〕325号

  《刑法》第三百四十四条【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )非法釆伐珍贵树木二株以上,或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的; (2 )非法采伐珍贵树木二立方米•以上的;

  (3) 为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏国家重点保护植物的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  (刑法》第三百四十四条【非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国 家重点保护植物制品罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )非法收购、运输、加工、出售珍贵树木十株以上的;

  (2) 非法收购、运输、加工、出售珍贵树木、珍贵树木制品五立方米以上的;

  (3) 为首组织、策划、指挥非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家 重点保护植物制品的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  第三百四十五条【盗伐林木罪】盗伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒 刑,并处罚金;数量特别巨大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  【滥伐林木罪】违反森林法的规定,滥伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数量巨大的,处三年以上七年以下有 期徒刑,并处罚金。

  【非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪】非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木, 情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。《刑法修正案(四)》

  盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的,从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔2000〕36号

  第三条以非法占有为目的,具有下列情形之一,数量较大的,依照《刑法》第三百 四十五条第一款的规定,以盗伐林木罪定罪处罚:

  (一) 擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (二) 擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (三) 在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经 营管理的森林或者其他林本的

  第四条盗伐林木“数量较大”,以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点;盗 伐林木“数量巨大”,以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点;盗伐林木“数 量特别巨大”,以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。

  第五条 违反森林法的规定,具有下列情形之一,数量较大的,依照《刑法》第三百 四十五条第二款的规定,以滥伐林木罪定罪处罚:

  (一) 未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可 证,或者虽持有林木采伐许可证,但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方 式,任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的;

  (二) 超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。

  林木权属争议一方在林木权属确权之前,擅自砍伐森林或者其他林木,数量较大的, 以滥伐林木罪论处。

  第六条 滥伐林木“数量较大”,以十至二十立方米或者幼树五百至一千株为起点; 滥伐林木“数量巨大”,以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点。

  第七条 对于一年内多次盗伐、滥伐少量林木未经处罚的,累计其盗伐、滥伐林木的 数量,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八条盗伐、滥伐珍贵树木,同时触犯《刑法》第三百四十四条、第三百四十五条 规定的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十条《刑法》第三百四十五条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的 “明知”,是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的,可以视为应当知道,但是有证 据证明确属被蒙骗的除外:

  (-)在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;

  (二) 收购以明显低于市场价格出售的木材的;

  (三) 收购违反规定出售的木材的。

  第十一条 具有下列情形之一的,属于在林区非法收购盗伐、盈伐的林木“情节严重”:

  (一) 非法收购盗伐、滥伐的林木二十立方米以上或者幼树一千株以上的;

  (二) 非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木二立方米以上或者五株以上的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  具有下列情形之一的,属于在林区非法收购盗伐、滥伐的林木“情节特别严重”:

  (一) 非法收购盗伐、滥伐的林木一百立方米以上或者幼树五千株以上的;

  (二) 非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木五立方米以上或者十株以上的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第十六条单位犯《刑法》第三百四十四条、第三百四十五条规定之罪,定罪量刑标 准按照本解释的规定执行。

  第十七条 本解释规定的林木数量以立木蓄积计算,计算方法为:原木材积除以该树 种的出材率。

  本解释所称“幼树”,是指胸径五厘米以下的树木。

  滥伐林木的数量,应在伐区调查设计允许的误差额以上计算。

  国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》林安字 〔 2001〕156 号

  (一) 盗伐林木案

  盗伐森林或者其他林木,立案起点为二立方米至五立方米或者幼树一百至二百株;盗 伐林木二十立方米至五十立方米或者幼树一千株至二千株,为重大案件立案起点;盗伐林 木一百立方米至二百立方米或者幼树五千株至一万株,为特别重大案件立案起点。

  (二) 滥伐林木案

  滥伐森林或者其他林木,立案起点为十立方米至二十立方米或者幼树五百至一千株; 滥伐林木五十立方米以上或者幼树二千五百株以上,为重大案件;滥伐林木一百立方米以 上或者幼树五千株以上,为特别重大案件。

  (三) 非法收购盗伐、滥伐的林木案

  以牟利为目的,在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木在二十立方米或者幼树一千 株以上的,以及非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木二立方米以上或者五株以上的应当立案; 非法收购林木一百立方米或者幼树五千株以上的,以及非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木五 立方米以上或者十株以上的为重大案件;非法收购林木二百立方米或者幼树一千株以上 的,以及非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木十立方米以上或者二十株以上的为特别重大案件。

  (四) 非法采伐、毁坏珍贵树木案

  非法采伐、毁坏珍贵树木的应当立案;采伐珍贵树木二株、二立方米以上或者毁坏珍 贵树木致死三株以上的,为重大案件;采伐珍贵树木十株、十立方米以上或者毁坏珍贵树 木致死十五株以上的,为特别重大案件。

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔 2008〕36号

  第七十二条[盗伐林木案(《刑法》第三百四十五条第一款)]盗伐森林或者其他 林木,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 盗伐二至五立方米以上的;

  (二) 盗伐幼树一百至二百株以上的。

  以非法占有为目的,具有下列情形之一的,属于本条规定的“盗伐森林或者其他林木”:

  (一) 擅自砍伐国家、集体、他人所有或者他人承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (二) 擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或者其他林木的;

  (三) 在林木采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体、他人所有或者他人承包经 营管理的森林或者其他林木的。

  本条和本规定第七十三条、第七十四条规定的林木数量以立木蓄积计算,计算方法为: 原木材积除以该树种的出材率;“幼树”,是指胸径五厘米以下的树木。

  第七十三条[滥伐林木案(《刑法》第三百四十五条第二款)]违反森林法的规定, 滥伐森林或者其他林木,涉嫌下列情形之一的,应于立案追诉:

  (一) 滥伐十至二十立方米以上的;

  (二) 滥伐幼树五百至一千株以上的。

  违反森林法的规定,具有下列情形之一的,属于本条规定的“滥伐森林或者其他林木”: (—)未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可 证,或者虽持有林木采伐许可证,但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方 式,任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木的;

  (二)超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。

  违反森林法的规定,在林木采伐许可证规定的地点以外,采伐本单位或者本人所有的 森林或者其他林木的,除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以外,属于 本条第二款第(一)项“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林 木采伐许可证”规定的情形。

  林木权属争议一方在林木权属确权之前,擅自砍伐森林或者其他林木的,属于本条规 定的“滥伐森林或者其他林木”。

  滥伐林木的数量,应在伐区调查设计允许的误差额以上计算。

  第七十四条[非法收购、运输盗伐、滥伐的林木案(《刑法》第三百四十五条第三 款)]非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (-)非法收购、运输盗伐、滥伐的林木二十立方米以上或者幼树一千株以上的; (二)其他情节严重的情形。

  本条规定的“非法收购”的“明知”,是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的, 可以视为应当知道,但是有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的;

  (二) 收购以明显低于市场价格出售的木材的;

  (三) 收购违反规定出售的木材的一

  最高人民法院《关于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐本单位或者本人所有的 森林或者其他林木的行为如何适用法律问题的批复》法释〔2004) 3号

  违反森林法的规定,在林木采伐许可证规定的地点以外,采伐本单位或者本人所有的 森林或者其他林木的,除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木以外,属于 最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第 一款第(一)项“未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐 许可证”规定的情形,数量较大的,应当依照《刑法》第三百四十五条第二款的规定,以 滥伐林木罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理森 林资源刑事案件若干问题的通知》浙高法〔2002〕9号

  第一条盗伐林木罪“数量较大”的起点,为二立方米或幼树一百株;“数量巨大” 的起点,为二十立方米或幼树一千株;“数量特别巨大”的起点,为一百立方米或幼树五 千株。

  第二条滥伐林木罪“数量较大”的起点,为二十立方米或幼树一千株;“数量巨大” 的起点,为五十立方米或幼树二千五百株。

  第七条盗伐竹林或者其他竹子,“数量较大”的起点,为二百株以上或经济损失二 千元以上;“数量巨大”的起点,为二千株以上或经济损失二万元以上;“数量特别巨大” 的起点,为一万株以上或经济损失十万元以上6.

  滥伐竹林或者其他竹子,“数量较大”的起点,为二千株以上或经济损失二万元以上; “数量巨大”的起点,为五千株以上或经济损失五万元以上。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕325 号

  《刑法》第三百四十五条第一款【盗伐林木罪】

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (1 )盗伐林木二立方米以上不满二十立方米的;

  (2) 盗伐幼树一百株以上不满一千株的;

  (3) 盗伐竹林或者其他竹子二百株以上不满两千株或者造成经济损失二千元以上不满 二万元的;

  (4) 数量较大的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数量巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )盗伐林木二十立方米以上不满一百立方米的;

  (2)盗伐幼树一千株以上不满五千株的;

  (3 )盗伐竹林或者其他竹子二千株以上不满一万株或者造成经济损失二万元以上不 满十万元的;

  (4)数量巨大的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数量特别巨大”,处七年以上有期徒刑,并处罚金:

  (1 )盗伐林木一百立方米以上的;

  盗伐幼树五千株以上的;

  盗伐竹林或者其他竹子一万株以上或者造成经济损失十万元以上的;

  数量特别巨大的其他情形。

  《刑法》第三百四十五条第二款【滥伐林木罪]

  具有下列情形之一的,属于“数量较大”,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并 处或者单处罚金:

  (1 )滥伐林木二十立方米以上不满五十立方米的;

  滥伐幼树一千株以上不满二千五百株的;

  滥伐竹林或者其他竹子二千株以上不满五千株或者造成经济损失二万元以上不 满五万元的;

  (4 )数量较大的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“数量巨大”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )滥伐林木五十立方米以上的;

  (2)滥伐幼树二千五百株以上的;

  (3 )滥伐竹林或者其他竹子五千株以上或者造成经济损失五万元以上的;

  数量巨大的其他情形。

  第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

  第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

  第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品, 无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。

  走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或 者死刑,并处没收财产:

  走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上 或者其他毒品数量大的;

  走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

  武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

  以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;

  参与有组织的国际贩毒活动的。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以 上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。

  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他 少量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上 七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯第二款、第三款、第四款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品的,从 重处罚。

  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号

  第一条[走私、贩卖、运输、制造毒品案(《刑法》第三百四十七条)]走私、贩卖、 运输、制造毒品,无论数量多少,都应予立案追诉。

  本条规定的“走私”是指明知是毒品而非法将其运输、携带、寄递进出国(边)境的 行为。直接向走私人非法收购走私进口的毒品,或者在内海、领海、界河、界湖运输、收 购、贩卖毒品的,以走私毒品罪立案追诉。

  本条规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。 有证据证明行为人以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,对代购者以 贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食、注射的毒品,毒品数量 达到本规定第二条规定的数量标准的,对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明 知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪 的共犯立案追诉。

  本条规定的“运输”是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交 通工具等方法非法运送毒品的行为。

  本条规定的“制造”是指非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒 品,或者以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。为了 便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了増重,对毒品掺杂使假,添加或者去 除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。

  为了制造毒品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,以制造毒品 罪(预备)立案追诉。购进制造毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,尚未制造出毒 品或者半成品的,以制造毒品罪(未遂)立案追诉。明知他人制造毒品而为其生产、加工、 提炼、提供醋酸爵、乙醍、三氯甲烷等制毒物品的,以制造毒品罪的共犯立案追诉。

  走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施 的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合 审查判断,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时,要求行为 人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实 申报,在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的;

  (二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、寄 递的物品中查获毒品的;

  (三) 执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携 带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的;

  (四) 体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;

  (五) 为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品, 从中查获毒品的;

  (六) 采用高度隐蔽的方式横带、运输物品,从中查获毒品的;

  (七) 采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒 品的;

  (八) 行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;

  (九) 以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续,在托运、寄递的物 品中查获毒品的;

  (十)有其他证据足以证明行为人应当知道的。

  制造毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品 行为。有下列情形之一,结合行为人的供述和其他证据综合审查判断,可以认定其“应当 知道”,但有证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的;

  (二) 为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是毒品的;

  (三) 在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品,经检 验是毒品的;

  (四) 制造人员在执法人员检查时,有逃跑、抗拒检查等行为,在现场查获制造出的 物品,经检■验是毒品的;

  (五) 有其他证据足以证明行为人应当知道的。

  走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行 为,并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列适用罪名,毒品数量不 重复计算,对■同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或 者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,只按照依法能够认定的行为的性质适 用罪名。对不同烹毒品分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同行为并列适用罪名,累计 计算毒品数量。

  第十三条本规定中的毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、 可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。具体品种以国 家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目 录》为依据。

  本规定中的“制毒物品”是指《刑法》第三百五十条第一款规定的醋酸酥、乙駐、三 氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂,具体品种范围按照国家关于易制毒化学品 管理的规定确定。

  第十四条本规定中未明确立案追诉标准的毒品,有条件折算为海洛因的,参照有关 麻醉药品和精神药品折算标准进行折算。

  第十五条 本规定中的立案追诉标准,除法律、司法解释另有规定的以外,适用于相 关的单位犯罪。

  第十六条 本规定中的“以上",包括本数。

  最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》2006年8月

  一、新类型毒品的定罪量刑数量标准暂按以下比例与海洛因进行折算:

  1克海洛因=20克氯胺酮(化学名:2-(2-氯苯)2-甲氨基环己酮,俗称:K粉);

  1克海洛因=20克美沙酮;

  1克海洛因=1()克甲基苯丙胺(MDMA)(化学名:N, a-3, 4亚甲基二氧甲基苯丙

  胺,俗称:摇头丸,迷魂药);

  1克海洛因= 1()克替苯丙胺(MDA)(化学名:a-3, 4亚甲基二氧苯丙胺,俗称:摇 头丸,迷魂药);

  1克海洛因= 1000克三喳仑(化学名:8-氯-6-(邻-氯苯基)一 1-甲基-4H-S-三氮 唾(4, 3-)1, 4苯丙二氮杂卓,俗称:蓝精灵,海乐神);

  1克海洛因=1500克安眠酮(又称甲喳酮);

  1克海洛因=10000克氯氯卓(化学名:7-氯-2-甲氨基-5-苯基-3H1, 4-苯丙二氮杂 卓-4-氧化物,俗称:利眠宁,绿豆仔);

  1克海洛因=10000克地西泮(化学名:俗称:安定);

  1克海洛因=1000()克艾司唾仑(化学名:俗称:舒乐安定);

  1克海洛因=1000()克澳西泮(化学名:俗称:宁神定);

  二、 对新型毒品要做含量鉴定,确定单一型毒品还是混合型毒品;如果是混合型毒品, 要鉴定主要毒品成分及比例。对不符合要求的鉴定结论,应作重新鉴定或补充鉴定,否则 不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的,应按有利于 被告人的原则进行处理,判处重刑及死刑的应特别慎重。

  三、 对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品 成分按其比例折算成海洛因后再确定数量量刑0

  四、 新型毒品案件适用死刑的主要对象是从事制造、走私等源头犯罪行为的首要分子 和其他主犯,对仅从事了运输、贩卖等中间环节行为的犯罪分子,原则上可不适用死刑, 尤其是立即执行。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的 意见》公通字〔2007〕84号

  一、 关于毒品犯罪案件的管辖问题

  根据刑事诉讼法的规定,毒品犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被 告人居住地管辖为辅的原则,

  “犯罪地”包括犯罪预谋地,毒资筹集地,交易进行地,毒品生产地,毒资、毒赃和 毒品的藏匿地、转移地,走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。

  “被告人居住地”包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。

  对怀孕、哺乳期妇女走私、贩卖、运输毒品案件,查获地公安机关认为移交其居住地 管辖更有利于采取强制措施和查清犯罪事实的,可以报请共同的上级公安机关批准,移送 犯罪嫌疑人居住地公安机关办理,查获地公安机关应继续配合。

  公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事 实,有利于诉讼,有利于保障案件侦查安全的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致 的,报共同的上级公安机关指定管辖 对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大毒 品案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

  为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件,人 民法院对于已进入审判程序的案件,被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没 有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院 指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

  二、 关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题

  走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”,是指行为人知道或者应当 知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一,并且犯 罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的,可以认定其“应当知道”,但有证据证明确属被 蒙骗的除外:

  (一) 执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人申报为 他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携 带的物品内查获毒品的;

  (二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮 寄的物品中查获毒品的;

  (三) 执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为,在其携带 或丢弃的物品中查获毒品的;

  (四) 体内藏匿毒品的;

  (五) 为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的;

  (六) 采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的;

  (七) 采用高度隐蔽的方式交接毒品,明显违背合法物品惯常交接方式的;

  (八) 其他有证据足以证明行为人应当知道的。

  三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题

  (一) 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百四 十七条第二款第(一)项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

  二亚甲基双氧安非他明(MDMA )等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)100克以上;

  氯胺酮、美沙酮一千克以上;

  三喳仑、安眠酮五十千克以上;

  氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、沒西泮五百千克以上;

  上述毒品以外的其他毒品数量大的。

  (二) 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百四 十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

  二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)二十克以上 不一百克的;

  氯胺酮、美沙酮二百克以上不满一千克的;

  三唾仑、安眠酮十千克以上不满五十千克的;

  氯氮卓、艾司喳仑、地西泮、渙西泮一百千克以上不满五百千克的;

  上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

  (三) 走私、贩卖、运输、制造下列毒品,应当认定为《刑法》第三百四十七条第四 款规定的“其他少量毒品”:

  二亚甲基双氧安非他明(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)不满二十克的;

  氯胺酮、美沙酮不满二百克的;

  三哇仑、安眠酮不满十千克的;

  氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、澳西泮不满一百千克的;

  上述毒品以外的其他少量毒品的。

  (四) 上述毒品品种包括其盐和制剂。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国家食 品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目 录》为依据。

  四、关于死刑案件的毒品含量鉴定问题

  可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量签定的结论

  4.最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2008〕324号

  一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题

  《刑法》第三百四十七条规定的走私.贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同 一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性 质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚-对同一宗毒品可能实施了两种 以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确 实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪“如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩 卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪匚对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为 的,应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚.对被告人一人走私、 贩卖、运输、制造两种以上毒品的,不实行数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的种类、数 量及危害,依法处理°

  罪名不以行为实施的先后、毒品教量或者危害大小排列,一律以《刑法》条文规定的 顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的,以走私、制造毒品罪定罪 下级法院在判决 中确定罪名不准确的,上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序,在 不加重原判刑罚的情况下,也可以改变罪名,但不得增加罪名。

  对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重吸毒者在购买、 运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为, 毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获 毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚

  对于以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,但量刑时应考 虑被告人吸食毒品的情节,酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后,部分已被其吸食 的,应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量,已被吸食部分不计 入在内一

  有证据证明行为人不以牟利为目的,为他人代购仅用于吸食的毒品,毒品数量超过 《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的,时托购者、代购者应以非法持有毒品 罪定罪。代购者从中牟利,变相加价贩卖毒品的,对代购者应以贩卖毒品罪定罪 明知 他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪 的共犯论处

  盗窃、抢夺、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪,但不计犯 罪数额,根据情节轻重予以定罪量刑 盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的, 对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪,依法数罪并罚 走私毒品, 又走私其他物品构成犯罪的,以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪,依法数罷 并罚。

  二、毒品犯罪的死刑适用问题

  审理毒品犯罪案件,应当切实贯彻宽严相济的刑事政策,突出毒品犯罪的打击重点 必须依法严惩毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、 危害严重的毒品犯罪分子,以及具有将毒品走私入境,多次、大量或者向多人贩卖,诱使 多人吸毒,武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕,或者参与有组织的国际贩毒活动等 情节的毒品犯罪分子 对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的,必须坚决依法判处死刑

  毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节,但不是唯一情节。对被告人量刑时,特 别是在考虑是否适用死刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的 主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素,做到区别对待。近期,审理毒品 犯罪案件掌握的死刑数量标准,应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒 品犯罪的需要,并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例,恰当把握。量刑 既不能只片面考虑毒品数量,不考虑犯罪的其他情节,也不能只片面考虑其他情节,而 忽视毒品教量。

  对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准,但是具有法定、酌定从宽处罚情 节的被告人,可以不判处死刑;反之,对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准, 但具有从重处罚情节的被告人,也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准, 既有从重处罚情节,又有从宽处罚情节的,应当综合考虑各方面因素决定刑罚,判处死刑 立即执行应当慎重。

  具有下列情形之一的,可以判处被告人死刑:(1)具有毒品犯罪集团首要分子、武 装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际販毒活动等严重情节 的;(2)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有毒品再犯、累犯,利用、教唆 未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的; (3)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品, 向多人贩毒,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒,在戒毒监管场所贩毒,国家工作人员利 用职务便利实施毒品犯罪,或者职业犯、惯犯、主犯等情节的;(4)毒品数量达到实际 掌握的死刑数量标准,并具有其他从重处罚情节的;(5)毒品数量超过实际掌握的死刑 数量标准,且没有法定、酌定从轻处罚情节的,

  毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,具有下列情形之一的,可以不判处被告人死 刑立即执行:(1 )具有自首、立功等法定从宽处罚情节的;(2)已查获的毒品数量未达 到实际掌握的死刑数量标准,到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量 超过实际掌握的死刑数量标准的;(3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实 际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的;(4)因特 情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑教量标准的;(5)以贩养吸的被告人,被查获的 毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的;(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量 标准,确属初次犯罪即被查获,未造成严重危害后果的;(7)共同犯罪毒品数量刚达到 实际掌握的死刑数量标准,但各共同犯罪人作用相当,或者责任大小难以区分的;(8) 家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行,其他被告 人罪行相对较轻的;(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。

  有些毒品犯罪案件,往往由于毒品、毒资等证据已不存在,导致审查证据和认定事 实困难。在处理这类案件时,只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全 排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证 据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的,对被告人判处死刑立即执行要 特别慎重。

  三、运输毒品罪的刑罚适用问题

  对于运输毒品犯罪,要注意重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接 货的毒品所有者、买家或者卖家。对于运输毒品犯罪集团首要分子,组织、指使、雇用他 人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯,以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、 拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严 重情节的,应当按照《刑法》、有关司法解释和司法实践实际掌握的数量标准,从严惩处, 依法应判处死刑的必须坚决判处死刑。

  毒品犯罪中,单纯的运输毒品行为具有从属,性、辅助性特点,且情况复杂多样。部分 涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员,只是为了赚取少量运费而为他人运 输毒品,他们不是毒品的所有者、买家或者卖家,与幕后的组织、指使、雇佣者相比,在 整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位,所起作用和主观恶性相对较小,社会 危害性也相对较小。因此,对于运输毒品犯罪中的这部分人员,在量刑标准的把握上,应 当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别,不应单纯 以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。

  对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪,又系初犯、偶犯的,可 以从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑立即执行。

  毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,不能证明被告人系受人指使、雇佣参与运输 毒品犯罪的,可以依法判处重刑直至死刑。

  涉嫌为贩卖而自行运输毒品,由于认定贩卖毒品的证据不足,因而认定为运输毒品罪 的,不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为,其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有 所区别。

  四、 制造毒品的认定与处罚问题

  鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复杂多样、不断翻新,采用物理方法加工、配制 毒品的情况大量出现,有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包 括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为,也包括以改变毒品 成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为,如将甲基苯丙胺或者其 他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸 为便于隐蔽运输、销售、使用、欺 骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制 造毒品的行为O'

  已经制成毒品,达到实际掌握的死刑数量标准的,可以判处死刑;数量特别巨大的, 应当判处死刑。已经制造出粗制毒品或者半成品的,以制造毒品罪的既遂论处 购进制造 毒品的设备和原材料,开始着手制造毒品,但尚未制造出粗制毒品或者半成品的,以制造 毒品罪的未遂论处。

  五、 毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题

  鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现,为做到罪刑相当、罚当其罪,保 证毒品案件的审判质量,并考虑目前毒品鉴定的条件和现状,对可能判处被告人死刑的毒品 犯罪案件,应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒 品犯罪案件适用法律若干问题的意见》,作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者 系成分复杂的新类型毒品的,亦应当作出毒品含量鉴定

  对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物,应进一步作成分鉴定,确定所含的不同毒 品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确 定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺的,应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种 类;如果毒性相当或者难以确定毒性大小的,以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类, 并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量'对于《刑法》、司法解释 等已规定了量刑数量标准的毒品,按照《刑法》、司法解释等规定适用刑罚;对于《刑法》、 司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品,有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监 督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚。

  对于国家管制的精神药品和麻醉药品,《刑法》、司法解释等尚未明确规定量刑数量 标准,也不具备折算条件的,应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多 少、吸毒者对该毒品的依赖程度,综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。 因条件限制不能确定的,可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等,决定对被告人适用的 刑罚,但一般不宜判处死刑立即执行。

  六、 特情介入案件的处理问题

  运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案 件,要区别不同情形予以分别处理。

  对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽 而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。

  行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实 施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑 相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行 为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的, 处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免于刑事处罚。

  行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至 达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施 毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一 般也不判处死刑立即执行。

  对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即 执行时,要留有余地。

  对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的,参照上述原则依法处理。

  七、 毒品案件的立功问题

  共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息, 属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不应认定其有立功 表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指 认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关 掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了 同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按要求与对方联络,积极协助公安机关抓 获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同案犯,应认定为立功。

  关于立功从宽处罚的把握,应以功是否足以报.罪为标准。在毒品共同犯罪案件中,毒 枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等,由于掌握同案犯、 从犯、马仔的犯罪情况和个人信息,被抓获后往往能协助抓捕同案犯,获得立功或者重大 立功 时其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小,应当主要看功是否足以抵罪,即应结合被 告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间 的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握“如 果其罪行极其严重,只有一般立功表现,功不足以抵罪的,可不予从轻处罚;如果其检举、 揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中的其他首要 分子、主犯,功足以抵罪的,原则上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中 的从犯或者马仔,功不足以抵罪,或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的,不予从轻处罚。 相反,对于从犯、马仔立功,特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的,应当从轻处罚, 直至依法减轻或者免除处罚。

  被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚,检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓 捕其他犯罪人的,不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的 犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的,如经查证属实,虽可认定被告人立功,但 是否从宽处罚、从宽幅度大小,应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径 获取他人犯罪信息,如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息,通过律师、看守人员等非 法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的,不能认定为立功,也不能作为酌情从 轻处罚情节。

  八、 毒品再犯问题

  根据《刑法》第三百五十六条规定,只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品 罪被判过刑,不论是在刑罚执行完毕后,还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间,又犯 《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,都是毒品再犯,应当从重处罚。

  因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者 暂予监外执行期间又犯《刑法》分则第六章第七节规定的犯罪的,应当在对其所犯新的毒 品犯罪适用《刑法》第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚。

  对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的 条款从重处罚。

  九、 毒品案件的共同犯罪问题

  毒品犯罪中,部分共同犯罪人未到案,如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪, 或者能够认定为主犯或者从犯的,应当依法认定。没有实施毒品犯罪的共同故意,仅在客 观上为相互关联的毒品犯罪上下家,不构成共同犯罪,但为了诉讼便利可并案审理 审理 毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题:

  一是要正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪 中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共 犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用=在毒品共同犯 罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇用、指使他人参与犯罪 以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇用、受指使实施毒品 犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯, 甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照《刑 法》关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

  二是要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量对于毒品犯罪集团的首 要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯,应按其所参与的或者 组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚

  三是要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类 比,一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大, 但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的,不 能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都 按主犯处罚,一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处 罚上也应做到区别对待 应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用 的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同 犯罪人依法判处更重的刑罚

  十、主观明知的认定问题

  毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被 告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、 阅历、智力等情况,进行综合分析判断

  具有下列情形之一,被告人不能做出合理解释的,可以认定其“明知”是毒品,但有 证据证明确属被蒙骗的除外:(1)执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点 检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行 为人未如实申报,在其携带的物品中查获毒品的;(2)以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段, 逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;(3)执法人员检 查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查 获毒品的;(4)体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;(5)为获取不同寻常的高额、不等值 报酬为他人携带、运输物品,从中查获毒品的;(6)采用高度隐蔽的方式携带、运输物 品,从中查获毒品的;(7)采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接 方式,从中查获毒品的;(8 )行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查 获毒品的;(9)以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的;(1()) 有其他证据足以认定行为人应当知道的,

  十一、毒品案件的管辖问题

  毒品犯罪的地域管辖,应当依照刑事诉讼法的有关规定,实行以犯罪地管辖为主、被 告人居住地管辖为辅的原则考虑到毒品犯罪的特殊性和毒品犯罪侦查体制,“犯罪地” 不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地,也包 括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者贩运毒品目的地等。“被告人居住地”, 不仅包括被告人常住地和户籍所在地,也包括其临时居住地。

  对于已进入审判程序的案件,被告人及其辩护人提出管辖异议,经审查异议成立的, 或者受案法院发现没有管辖权,而案件由本院管辖更适宜的,受案法院应当报请与有管辖 权的法院共同的上级法院依法指定本院管辖。

  十二、特定人员参与毒品犯罪问题

  近年来,一些毒品犯罪分子为了逃避打击,雇用孕妇、哺乳期妇女、急性传染病人、 残疾人或者未成年人等特定人员进行毒品犯罪活动,成为影响我国禁毒工作成效的突出问 题 对利用、教唆特定人员进行毒品犯罪活动的组织、策划、指挥和教唆者,要依法严厉 打击,该判处重刑直至死刑的,坚决依法判处重刑直至死刑。对于被利用、被诱骗参与毒 品犯罪的特定人员,可以从宽处理。

  要积极与检察机关、公安机关沟通协调,妥善解决涉及特定人员的案件管辖、强制措 施、刑罚执行等问题 对因特殊情况依法不予羁押的,可以依法采取取保候审、监视居住 等强制措施,并根据被告人具体情况和案情变化及时变更强制措施;对于被判处有期徒刑 或者拘役的罪犯,符合刑事诉讼法第二百一十四条规定情形的,可以暂予监外执行。

  十三、毒品案件财产刑的适用和执行问题

  《刑法》对毒品犯罪规定了并处罚金或者没收财产刑,司法实践中应当依法充分适用。 不仅要依法追缴被告人的违法所得及其收益,还要严格依法判处被告人罚金刑或者没收财 产刑,不能因为被告人没有财产,或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行,就不依 法判处财产刑。

  要采取有力措施,加大财产刑执行力度。要加强与公安机关、检察机关的协作,对毒 品犯罪分子来源不明的巨额财产,依法及时采取查封、扣押、冻结等措施,防止犯罪分子 及其亲属转移、隐匿、变卖或者洗钱,逃避依法追缴。要加强不同地区法院之间的相互协 作配合。毒品犯罪分子的财产在异地的,第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代 为执行。要落实和运用有关国际禁毒公约规定,充分利用国际刑警组织等渠道,最大限度 地做好境外追赃工作。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方 制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》法发〔2012〕12号

  一、 关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性

  以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的,购买麻黄碱类复方制剂,或者运输、携带、 寄递麻黄碱类复方制剂进出境的,依照《刑法》第三百四十七条的规定,以制造毒品罪定 罪处罚。

  以加工、提炼制毒物品为目的,购买麻黄碱类复方制剂,或者运输、携带、寄递麻黄 碱类复方制剂进出境的,依照《刑法》第三百五十条第一款、第三款的规定,分别以非法 买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚。

  实施第一款、第二款规定的行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  二、 关于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性

  以制造毒品为目的,利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的,依照《刑法》第 三百四十七条的规定,以制造毒品罪定罪处罚。

  三、 关于共同犯罪的认定

  明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品,向其提供麻黄碱类复方制剂,为其利用麻 黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品,或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮 助的,以制造毒品罪的共犯论处。

  四、 关于犯罪预备、未遂的认定

  实施本意见规定的行为,符合犯罪预备或者未遂情形的,依照法律规定处罚。

  五、 关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定

  对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知,应当根据物证、书证、证 人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据,结合犯罪嫌疑人、被告人的行为 表现,重点考虑以下因素综合予以认定:

  购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;

  是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂;

  是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;

  提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;

  此前是否实施过同类违法犯罪行为;

  其他相关因素。

  六、 关于制毒物品数量的认定

  实施本意见规定的行为,以制造毒品罪定罪处罚的,应当将涉案麻黄碱类复方制剂所 含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑。

  多次实施本意见规定的行为未经处理的,涉案制毒物品的数量累计计算。

  七、 关于定罪量刑的数量标准

  实施本意见规定的行为,以制造毒品罪定罪处罚的,无论涉案麻黄碱类复方制剂所含 的麻黄碱类物质数量多少,都应当追究刑事责任。

  八、 关于麻黄碱类复方制剂的范围

  本意见所称麻黄碱类复方制剂是指含有《易制毒化学品管理条例》(国务院令第445 号)品种目录所列的麻黄碱(麻黄素)、伪麻黄碱(伪麻黄素)、消旋麻黄碱(消旋麻黄 素)、去甲麻黄碱(去甲麻黄素)、甲基麻黄碱(甲基麻黄素)及其盐类,或者麻黄浸膏、 麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品复方制剂。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步 加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》公通字〔2013〕16号

  三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

  各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为, 区别情形予以处罚:

  (-)以制造毒品为目的,采挖、收购麻黄草的,依照《刑法》第三百四十七条的规 定,以制造毒品罪定罪处罚。

  (三)明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,向其提供麻黄草或者提供运 输、储存麻黄草等帮助的,分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的 共犯论处。

  (五)实施以上行为,以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处 罚的,涉案制毒物品的数量按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算;以制造毒品罪定 罪处罚的,无论涉案麻黄草数量多少,均应追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》 法〔2014〕224 号

  为进一步规范毒品犯罪案件办理工作,现对毒品犯罪案件起诉意见书、起诉书、刑事 判决书、刑事裁定书中的毒品名称表述问题提出如下规范意见。

  一、 规范毒品名称表述的基本原则

  (-)毒品名称表述应当以毒品的化学名称为依据,并与《刑法》、司法解释及相关 规范性文件中的毒品名称保持一致。《刑法》、司法解释等没有规定的,可以参照《麻醉 药品品种目录》《精神药品品种目录》中的毒品名称进行表述。

  (二) 对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品,应当根据其主要毒品成分和具体形 态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,一般应当以海洛 因、甲基苯丙胺确定其毒品种类;不含海洛因、甲基苯丙胺,或者海洛因、甲基苯丙胺的 含量极低的,可以根据其中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品 种类。混合型毒品成分复杂的,可以用括号注明其中所含的一至二种其他毒品成分。

  (三) 为体现与犯罪嫌疑人、被告人供述的对应性,对于犯罪嫌疑人、被告人供述的 毒品常见俗称,可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明。

  二、 几类毒品的名称表述

  (-)含甲基苯丙胺成分的毒品

  对于含甲获苯丙胺成分的晶体状毒品,应当统一表述为甲基苯丙胺(冰毒),在下 文中再次出现时可以直接表述为甲基苯丙胺。

  对于以甲基苯丙胺为主要毒品成分的片剤状毒品,应当统一表述为甲基苯丙胺片剂

  如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“麻古” “麻果”或者其他俗称的,可以在文书中第一次 表述该类毒品时用括号注明,如表述为甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)等。

  3.对于含甲基苯丙胺成分的液体、固液混合物、粉末等,应当根据其毒品成分和具体 形态进行表述,如表述为含甲基苯丙胺成分的液体、含甲基苯丙胺成分的粉末等。

  (二) 含氯胺酮成分的毒品

  对于含氯胺酮成分的粉末状毒品,应当统一表述为氯胺酮。如果犯罪嫌疑人、被告 人供述为“K粉”等俗称的,可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明,如表述为 氯胺酮(俗称“K粉”)等。

  对于以氯胺酮为主要毒品成分的片剂状毒品,应当统一表述为氯胺酮片剂。

  对于含氯胺酮成分的液体、固液混合物等,应当根据其毒品成分和具体形态进行表 述,如表述为含氯胺酮成分的液体、含氯胺酮成分的固液混合物等。

  (三) 含MDMA等成分的毒品

  对于以MDMA、MDA、MDEA等致幻性苯丙胺类兴奋剤为主要毒品成分的丸状、片 剂状毒品,应当根据其主要毒品成分的中文化学名称和具体形态进行表述,并在文书中第 一次表述该类毒品时用括号注明下文中使用的英文缩写简称,如表述为3, 4-亚甲二氧基 甲基苯丙胺片剤(以下简称MDMA片剂)、3, 4-亚甲二氧基苯丙胺片剂(以下简称MDA 片剂)、3, 4-亚甲二氧基乙基苯丙胺片剂(以下简称MDEA片剂)等。如果犯罪嫌疑人、 被告人供述为“摇头丸”等俗称的,可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明,如 表述为3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂(以下简称MDMA片剂,俗称“摇头丸”)等。

  (四) “神仙水”类毒品

  对于俗称“神仙水”的液体状毒品,应当根据其主要毒品成分和具体形态进行表述。 毒品成分夏杂的,可以用括号注明其中所含的一至二种其他毒品成分,如表述为含氯胺酮 (咖啡因、地西泮等)成分的液体等。如果犯罪嫌疑人、被告人供述为“神仙水”等俗称 的,可以在文书中第一次表述该类毒品时用括号注明,如表述为含氯胺酮(咖啡因、地西 泮等)成分的液体(俗称“神仙水”)等。

  (五) 大麻类毒品

  对于含四氢大麻酚、大麻二酚、大麻酚等天然大麻素类成分的毒品,应当根据其外形 特征分别表述为大麻叶、大麻脂、大麻油或者大麻烟等。

  最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知法〔2015〕 129号

  为深入学习习近平总书记等中央领导同志关于禁毒工作的重要指示批示精神,贯彻落 实《中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神,进一步统一思 想认识,提高毒品犯罪审判工作水平,推动人民法院禁毒工作取得更大成效,最高人民法 院于2014年12月11日至12日在湖北省武汉市召开了全国法院毒品犯罪审判工作座谈会。 出席会议的有各省、自治区、直辖市高级人民法院、解放军军事法院和新疆维吾尔自治区 高级人民法院生产建设兵团分院主管刑事审判工作的副院长、刑事审判庭庭长及部分中级 人民法院主管刑事审判工作的副院长。最高人民法院副院长李少平出席会议并讲话。

  会议传达学习了中央对禁毒工作的一系列重大决策部署,总结了近年来人民法院禁毒 工作取得的成绩和存在的问题,分析了当前我国毒品犯罪的总体形势和主要特点,明确了 继续依法从严惩处毒品犯罪的审判指导思想,研究了毒品犯罪审判中遇到的若干法律适用 问题,并对当前和今后一个时期人民法院的禁毒工作作出具体安排部署。现纪要如下:

  一、关于进一步加强人民法院禁毒工作的总体要求

  禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉,厉行禁毒是党和政府的一贯立场和坚 决主张。近年来,在党中央的高度重视和坚强领导下,各地区、各有关部门按照国家禁毒 委员会的统一部署,深入开展禁毒人民成争,全面落实综合治理措施,有效遏制了毒品问 题快速发展蔓延的势头,禁毒工作取得了阶段性成效。2014年6月,中央政治局常委会议、 国务院常务会议分别听取禁毒工作专题汇报,习近平总书记、李克强总理分别对禁毒工作 作出重要指示批示。中共中央、国务院首次印发了《关于加强禁毒工作的意见》,并下发 了贯彻落实分工方案。国家禁毒委员会制定了《禁毒工作责任制》,并召开全国禁毒工作 会议对全面加强禁毒工作作出部署。

  依法审理毒品犯罪案件,积极参与禁毒工作是人民法院肩负的一项重要职责任务。长 期以来,全国各级人民法院认真贯彻落实中央和国家禁毒委员会的决策部署,扎实履行刑 事审判职责,坚持依法从严惩处毒品犯罪,大力加强禁毒法制建设,积极参与禁毒综合治 理,各项工作均取得显著成效,为全面、深入推进禁毒工作提供了有力司法保障。同时, 应当清醒地看到,受国际毒潮持续泛滥和国内多种因素影响,当前和今后一个时期,我国 仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期,禁毒斗争形 势严峻复杂,禁毒工作任务十分艰巨。加强禁毒工作,治理毒品问题,对深入推进平安中 国、法治中国建设,维护国家长治久安,保障人民群众幸福安康,实现“两个一百年"奋 斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦,具有重要意义。各级人民法院要从维护重要战略机 遇期国家安全和社会稳定的政治高度,充分认识毒品问题的严峻性、长期性和禁毒工作的 艰巨性、复杂性,切实増强做好禁毒工作的责任感、使命感和紧迫感。要认真学习领会、 坚决贯彻落实党中央对禁毒工作的一系列重大决策部署和全国禁毒工作会议精神,切实采 取有力措施,进一步加强人民法院禁毒工作。

  一是毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪。充分发挥审判职能作用,依法运用刑罚 惩治毒品犯罪,是治理毒品问题的重要手段,也是人民法院参与禁毒斗争的主要方式。面 对严峻的毒品犯罪形势,各级人民法院要继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想。要 继续依法严惩走私、制造毒品和大宗贩卖毒品等源头性犯罪,严厉打击毒枭、职业毒犯、 累犯、毒品再犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子,该判处重刑和死刑的坚决 依法判处。要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸 毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度,严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒 品犯罪。要更加注重从经济上制裁毒品犯罪,依法追缴犯罪分子违法所得,充分适用罚金 刑、没收财产刑并加大执行力度,依法从严惩处涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的犯 罪。要•严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪。 要规范和限制毒品犯罪的缓刑适用,从严把握毒品罪犯减刑条件,严格限制严重毒品罪犯 假释,确保刑罚执行效果。同时,为全面发挥刑罚功能,也要贯彻好宽严相济刑事政策, 突出打击重点,体现区别对待。对于罪行较轻,或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、 酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子,根据罪刑相适应原则,依法给予从宽处罚,以分化瓦 解毒品犯罪分子,预防和减少毒品犯罪。要牢牢把握案件质量这条生命线,既要考虑到毒 品犯罪隐蔽性强、侦查取证难度大的现实情况,也要严格贯彻证据裁判原则,引导取证、 举证工作围绕审判工作的要求展开,切实发挥每一级审判程序的职能作用,确保案件办理 质量。对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件,在证据质量上要始终坚持最高的标准和最 严的要求。

  二是深入推进毒品犯罪审判规范化建设。各级人民法院要结合审判工作实际,积极开 展调查研究,不断总结经验,及时发现并解决审判中遇到的突出法律适用问题。各高、中 级人民法院要加大审判指导力度,在做好毒品犯罪审判工作的同时,通过编发典型案例、 召开工作座谈会等形式,不断提高辖区法院毒品犯罪审判工作水平。最高人民法院对•于复 核毒品犯罪死刑案件中发现的问题,要继续通过随案附函、集中通报、发布典型案例等形 式,加强审判指导;对于毒品犯罪法律适用方面存在的突出问题,要适时制定司法解释或 规范性文件,统一法律适用;对于需要与公安、检察机关共同解决的问题,要加强沟通、 协调,必要时联合制发规范性文件;对于立法方面的问题,要继续提出相关立法建议,推 动禁毒法律的修改完善。

  三是不断完善毒品犯罪审判工作机制。各级人民法院要严格落实禁毒工作责任,按照 《禁毒工作责任制》的要求和同级禁毒委员会的部署认真开展工作,将禁毒工作列入本单 位整体工作规划,制定年度工作方案,抓好贯彻落实。要进一步加强专业审判机构建设, 各高级人民法院要确定专门承担毒品犯罪审判指导任务的审判庭,毒品犯罪相对集中地区 的高、中级人民法院可以根据当地实际和工作需要,探索确立专门承担毒品犯罪审判工作 的合议庭或者审判庭。要建立健全业务学习、培训机制,通过举办业务培训班、组织交流 研讨会等多种形式,不断提高毒品犯罪审判队伍专业化水平。要推动与相关职能部门建立 禁毒长效合作机制,在中央层面和毒品犯罪集中地区建立公检法三机关打击毒品犯罪联席 会议制度,探索建立重大毒品犯罪案件信息通报、反馈机制,提升打击毒品犯罪的合力一

  四是加大参与禁毒综合治理工作力度。要充分利用有利时机集中开展禁毒宣传,最高 人民法院和毒品犯罪高发地区的高级人民法院要将“6・26”国际禁毒日新闻发布会制度 化,并利用网络、平面等媒体配合报道,向社会公众介绍人民法院毒品犯罪审判及禁毒综 合治理工作情况,公布毒品犯罪典型案例。要加强日常禁毒法制宣传,充分利用审判资源 优势,通过庭审直播,公开宣判,举办禁毒法制讲座,建立禁毒对象帮教制度,与社区、 学校、团体建立禁毒协作机制等多种形式,广泛、深入地开展禁毒宣传教育活动。要突出 宣传重点,紧紧围绕青少年群体和合成毒品滥用问题,有针对性地组织开展宣传教育工作, 增强人民群众自觉抵制毒品的意识和能力。要延伸审判职能,针对毒品犯罪审判中发现的 治安隐患和社会管理漏洞,及时向有关职能部门提出加强源头治理、强化日常管控的意见 和建议,推动构建更为严密的禁毒防控体系。

  二、关于毒品犯罪法律适用的若干具问题

  会议认为,2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下 简称《大连会议纪要》)较好地解决了办理毒品犯罪案件面临的一些突出法律适用问题, 其中大部分规定在当前的审判实践中仍有指导意义,应当继续参照执行。同时,随着毒品 犯罪形势的发展变化,近年来出现了一些新情况、新问题,需要加以研究解决。与会代表 对审判实践中反映较为突出,但《大连会议纪要》没有作出规定,或者规定不尽完善的毒 品犯罪法律适用问题进行了认真研究讨论,就下列问题取得了共识o

  (-)罪名认定问题

  贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的 毒品 确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖,其行为另构成非法持有毒品罪、 窝藏毒品罪等其他犯罪的,依法定罪处罚。

  吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他 犯罪,毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低教量标准的,以非法持有毒品罪 定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他 犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。

  行为人为吸毒者代购毒品,在运输过程中被查获,没有证据证明托购者、代购者是为 了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,对托购者、代购者以运输毒品罪 的共犯论处 行为人为他人代购仅用于吸食的毒品,在交通、食宿等必要开销之外收取“介 绍费"“劳务费”,或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于 变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。

  购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品,没有证据证明其是为了实施贩卖毒 品等其他犯罪,毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的,一般以非 法持有毒品罪定罪处罚。代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收,没有证据证明其 与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意,毒品数量达到《刑法》第三百四十八 条规定的最低数量标准的,对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

  行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授 制造毒品等犯罪的方法,构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪 的,依法定罪处罚。行为人开设网站、利用网络聊天室等组织他人共同吸毒,构成引诱、 教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的,依法定罪处罚。

  (二) 共同犯罪认定问题

  办理贩卖毒品案件,应当准确认定居间介绍买卖毒品行为,并与居中倒卖毒品行为相 区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位,发挥介绍联络作用,通常与交易一方构 成共同犯罪,但不以牟利为要件;居中倒卖者属于毒品交易主体,与前后环节的主易对象 是上下家关系,直接参与毒品交易并从中获利。居间介绍者受贩毒者委托,为其介绍联络 购毒者的,与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;明知购毒者以贩卖为目的购买毒品,受 委托为其介绍联络贩毒者的,与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪;受以吸食为目的的购 毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量 标准的,一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪;同时与贩毒者、购毒者共谋,联 络促成双方交易的,通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。居间介绍者实施为毒 品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为,对促成交易起次要、辅助作用的, 应当认定为从犯;对于以居间介绍者的身份介入毒品交易,但在交易中超出居间介绍者的 地位,对交易的发起和达成起重要作用的被告人,可以认定为主犯。

  两人以上同行运输毒品的,应当从是否明知他人带有毒品,有无共同运输毒品的意思 联络,有无实施配合、掩护他人运输毒品的行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪 受雇于同一雇主同行运输毒品,但受雇者之间没有共同犯罪故意,或者虽然明知他人受雇 运输毒品,但各自的运输行为相对独立,既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为,又 分别按照各自运输的毒品数量领取扌艮酬的,不应认定为共同犯罪。受雇于同一雇主分段运 输同一宗毒品,但受雇者之间没有犯罪共谋的,也不应认定为共同犯罪。雇用他人运输毒 品的雇主,及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员,与各受雇者分别构成运输毒 品罪的共同犯罪,对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

  (三) 毒品数量认定问题

  走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的,可以将不同种类的毒品分别折 算为海洛因的数量,以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于《刑法》、司法解释 或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品,应当按照该毒品与海洛因定罪 量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于《刑法》、司法解释及其他规范性文件没有规 定定罪量刑数量标准,但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品,可以按 照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准,又不 具备折算条件的毒品,综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、蛇度等因素依法量刑。 在裁判文书中,应当客观表述涉案毒品的种类和数量,并综合认定为数量大、数量较大或 者少量毒品等,不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

  对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)、MDMA片剂(俗称“摇头 丸”)等混合型毒品,可以根据在案证据证明的毒品粒数,参考本案或者本地区查获的同 类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中,应当客观表述根据在案证据认定的毒 品粒数。

  对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数 量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节;购买的毒品数量无法查明的,按照能够证明的贩 卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量;确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖 的,不应计入其贩毒数量。

  办理毒品犯罪案件,无论毒品纯度高低,一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品 犯罪的数量,并据此确定适用的法定刑幅度,但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临 时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的,量刑时可以 酌情考虑。

  制造毒品案件中,毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量,对于无 法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认 定,可以根据其毒品成分的含量、外观形态,结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分 析判断,必要时可以听取鉴定机构的意见。

  (四)死刑适用问题

  当前,我国毒品犯罪形势严峻,审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪的指 导思想,充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。要继续按照《大连会议纪要》 的要求,突出打击重点,对罪行极其严重、依法应当判处死刑的被告人,坚决依法判处。 同时,应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,量刑时综 合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的 禁毒形势等因素,严格审慎地决定死刑适用,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯 罪分子。

  1 .运输毒品犯罪的死刑适用

  对于运输毒品犯罪,应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神,重点打击运输毒品 犯罪集团首要分子,组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再 犯,以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人, 对其■中依法应当判处死刑的,坚决依法判处。

  对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人,应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯 罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危 险性等因素,予以区别对待,慎重适用死刑。对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒 品,又系初犯、偶犯的被告人,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判 处死刑;尤其对于其中被动参与犯罪,从属性、辅助性较强,获利程度较低的被告人,一 般不应当判处死刑。对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人,毒品数量超过 实际掌握的死刑数量标准,但尚不属数量巨大的,一般也可以不判处死刑。

  一案中有多人受雇运输毒品的,在决定死刑适用时,除各被告人运输毒品的数量外, 还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危 险性等因素综合考虑,同时判处二人以上死刑要特别慎重。

  毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用

  毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情 节、主观恶性、人身危险性相适应。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准,依法 应当适用死刑的,要尽量区分主犯间的罪责大小,一般只对其中罪责最大的一名主犯判处 死刑;各共同犯罪人地位作用相当,或者罪责大小难以区分的,可以不判处被告人死刑; 二名主犯的罪责均突出,且均具有法定从重处罚情节的,也要尽可能比较其主观恶性、 人身危险性方面的差异,判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上,二名以 上主犯的罪责均很突.出,或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节,判处二 人以上死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的,可以依法判处。

  对于部分共同犯罪人未到案的案件,在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严 重,即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的,可以依法判处在案被告人死 刑;在案被告人的罪行不足以判处死刑,或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑 的,不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;在案被告人与未到案共同犯罪 人的罪责大小难以准确认定,进而影响准确适用死刑的,不应对在案被告人判处死刑。

  对于贩卖毒品案件中的上下家,要结合其贩毒数量、次数及对象范围,犯罪的主动性, 对促成交易所发挥的作用,犯罪行为的危害后果等因素,综合考虑其主观恶性和人身危险 性,慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家,涉案毒品数量刚超过实际 掌握的死刑数量标准的,一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品,积极促成毒品 交易的,通常可以判处上家死刑;下家积极筹资,主动向上家约购毒品,对促成毒品交易 起更大作用的,可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的,也要综合上述因 素决定死刑适用,同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则,并有利于全案量刑平衡的, 可以依法判处。

  —案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的,可以综合运用上述毒品 共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。

  办理毒品犯罪案件,应当尽量将共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件进行并案审 理;因客观原因造成分案处理的,办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果, 注重量刑平衡。

  新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用

  甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”等)是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品, 其甲基苯丙胺含量相对较低,危害性亦有所不同。为体现罚当其罪,甲基苯丙胺片剂的死 刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺(冰毒)的2倍左右掌握,具体可以根据当地的毒品 犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。

  涉案毒品为氯胺酮(俗称“K粉”)的,结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果 等因素,对符合死刑适用条件的被告人可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、 滥用范围和危害性等因素,其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

  涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的,一般不宜判处 被告人死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准,且涉案毒品数 量特别巨大,社会危害大,不判处死刑难以体现罚当其罪的,必要时可以判处被告人死刑。

  (五) 缓刑、财产刑适用及减刑、假释问题

  对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯,一般不得适用缓刑。对于 不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人,因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定 为非法持有毒品罪的被告人,实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪 的被告人,应当严格限制缓刑适用。

  办理毒品犯罪案件,应当依法追缴犯罪分子的违法所得,充分发挥财产刑的作用,物 实加大对犯罪分子的经济制裁力度。对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,经查确属 违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,如购毒款、供犯罪所用的本人财物、毒品 犯罪所得的财物及其收益等,应当判决没收,但法律另有规定的除外。判处罚金刑时,应 当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定 罚金数额。对于决定并处没收财产的毒品犯罪,判处被告人有期徒刑的,应当按照上述确 定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额;判处无期徒刑的,可以并处没收个人全 部财产;判处死缓或者死刑的,应当并处没收个人全部财产。

  对于具有毒枭、职业毒犯、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯,应当从严掌握减刑条 件,适当延长减刑起始时间、间隔时间,严格控制减刑幅度,延长实际执行刑期。对■于《刑 法》未禁止假释的前述毒品罪犯,应当严格掌握假释条件。

  (六) 累犯、毒品再犯问题

  累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节,即使本次毒品犯罪情节较轻,也要体现从严惩 处的精神口尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品 犯罪的再犯,以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯,应当严格体 现从重处罚。

  对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引 用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯 罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

  (七) 非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题

  行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的 能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。

  行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精 神药品,就常L市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

  最高人民法院研究室《关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例折算 成一种毒品予以累加后量刑的答复》法研〔2009〕146号

  四川省高级人民法院:

  你院川高法〔2009〕39()号《关于被告人对不同种毒品实施同一犯罪行为是否按比例 折算成一种毒品予以累加后量刑的请示》收悉。经研究,答复如下:

  根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,对被告人一人走私、 贩卖、运输、制造两种以上毒品的,不实行数罪并罚,量刑时可综合考虑毒品的种类、数 量及危害,依法处理。故同意你院处理意见。

  最高人民法院研究室《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运 输毒品罪的答复理解与适用》法研〔2010〕168号

  四川省高级人民法院:

  你院川高法〔2010〕438号《关于被告人贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成 贩卖、运输毒品罪的请示》收悉。经研究,答复如下:

  最高人民法院研究室认为,根据你院提供的情况,对本案被告人不宜以贩卖、运输毒 品罪论处。主要考虑:(1)被告人贩卖、运输的是经过取汁的罂粟壳废渣,吗啡含量只 有0. 01%,含量极低,从技术和成本看,基本不可能用于提取吗啡;(2)国家对经过取 汁的罂粟壳并无明文规定予以管制,实践中有关药厂也未按照管制药品对其进行相应处 理;(3)无证据证明被告人购买、加工经过取汁的罂粟壳废渣是为了将其当作毒品出售, 具有贩卖、运输毒品的故意。如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用 的故意,可建议由公安机关于以治安处罚。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕 8号

  为依法惩治毒品犯罪,根据《中华人民共和国刑法》的有关规定,现就审理此类刑事 案件适用法律的若干问题解释如下:

  第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百 四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

  (―)可卡因五十克以上;

  (二) 3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、 吗啡一百克以上;

  (三) 芬太尼一百二十五克以上;

  (四) 甲卡西酮二百克以上;

  (五) 二氢埃托啡十毫克以上;

  (六) 哌替喧(度冷丁)二百五十克以上;

  (七) 氯胺酮五百克以上;

  (八) 美沙酮一千克以上;

  (九) 曲马多、2-羟丁酸二千克以上;

  (十)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

  (十一)可待因、丁丙诺啡五千克以上;

  (十二)三哇仑、安眠酮五十千克以上;

  (十三)阿普唾仑、恰特草一百千克以上;

  (十四)咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

  (十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

  (十六)氯氮卓、艾司喳仑、地西泮、澳西泮五百千克以上;

  (十七)上述毒品以外的其他毒品数量大的。

  国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根 据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

  第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百 四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

  (一)可卡因十克以上不满五十克;

  ( — )3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA )等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、 吗啡二十克以上不满一百克;

  (三)芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;

  (四) 甲卡西酮四十克以上不满二百克;

  (五) 二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;

  (六) 哌替咬(度冷丁)五十克以上不满二百五十克;

  (七) 氯胺酮一百克以上不满五百克;

  (八) 美沙酮二百克以上不满一千克;

  (九) 曲马多、丫-羟丁酸四百克以上不满二千克;

  (十)大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻 烟三十千克以上不满一百五十千克;

  (十一)可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;

  (十二)三哇仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;

  (十三)阿普哇仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;

  (十四)咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;

  (十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;

  (十六)氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、沒西泮一百千克以上不满五百千克;

  (十七)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

  第三条 在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中,携带枪支、弹药或者爆 炸物用于掩护的,应当认定为《刑法》第三百四十七条第二款第三项规定的“武装掩护走 私、贩卖、运输、制造毒品”。枪支、弹药、爆炸物种类的认定,依照相关司法解释的规 定执行。

  在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕, 造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的,应当认定为《刑法》第三 百四十七条第二款第四项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重”。

  第四条 走私、贩卖、运输、制造毒品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》 第三百四十七条第四款规定的"情节严重”:

  (—)向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的;

  (二) 在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的;

  (三) 向在校学生贩卖毒品的;

  (四) 组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、 贩卖、运输、制造毒品的;

  (五) 国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  第五条 非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量 较大”标准,且具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节 严重”:

  (—)在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;

  (二) 利用、教唆未成年人非法持有毒品的;

  (三) 国家工作人员非法持有毒品的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第六条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,具有下列情形之一的,应当 认定为《刑法》第三百四十九条第一款规定的"情节严重”:

  (一)被包庇的犯罪分子依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的;

  (二) 包庇多名或者多次包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;

  (三) 严重妨害司法机关对被包庇的犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得 的财物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十九条第一款规定的“情节 严重”:

  (-)为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到《刑法》第三百四十七条第二款第一项 或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的;

  (二) 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的;

  (三) 为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的;

  (四) 严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属,或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒 品犯罪所得的财物,不具有本条前两款规定的“情节严重”情形,归案后认罪、悔罪、积 极退赃,且系初犯、偶犯,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第七条 违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,达到下列 数量标准的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“情节较重”:

  (—)麻黄碱(麻黄素)、伪麻黄碱(伪麻黄素)、消旋麻黄碱(消旋麻黄素)一千 克以上不满五千克;

  (二) 1-苯基-2—丙酮、1-苯基-2-澳丙酮、3, 4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、羟 亚胺二千克以上不满十千克;

  (三) 3-氧-2-苯基丁睛、邻氯苯基环茂酮、去甲麻黄碱(去甲麻黄素)、甲基麻黄 碱(甲基麻黄素)四千克以上不满二十千克;

  (四) 醋酸帝十千克以上不满五十千克;

  (五) 麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角 胺、麦角新碱.、苯乙酸二十千克以上不满一百千克;

  (六) N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醍、哌咬五十千克以上不 满二百五十千克;

  (七) 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高铉酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克;

  (八) 其他制毒物品数量相当的。

  违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,达到前款规定的数 量标准最低值的百分之五十,且具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十条 第一款规定的“情节较重":

  (-)曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;

  (二) 二年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的;

  (三) 一次组织五人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 或者在多个地点非法生产制毒物品的;

  (四) 利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

  (五) 国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

  (六) 严重影响群众正常生产、生活秩序的;

  (七) 其他情节较重的情形。

  易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明, 生产、销售、购买、运输易制毒化学品,确实用于合法生产、生活需要的,不以制毒物品 犯罪论处。

  第八条 违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,具有下列 情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的"情节严重”:

  (一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上,不满最高数量 标准五倍的;

  (二) 达到本解释第七条第一款规定的数量标准,且具有本解释第七条第二款第三项 至第六项规定的情形之一的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,具有下列情形之一 的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的;

  (二) 达到前款第一项规定的数量标准,且具有本解释第七条第二款第三项至第六项 规定的情形之一的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第九条 非法种植毒品原植物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五 十一条第一款第一项规定的“数量较大”:

  (―)非法种植大麻五千株以上不满三万株的;

  (二) 非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满 一万二千平方米,尚未出苗的;

  (三) 非法种植其他毒品原植物数量较大的。

  非法种植毒品原植物,达到前款规定的最高数量标准的,应当认定为《刑法》第三百 五十一条第二款规定的“数量大”。

  第十条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十二条规定的“数量较大”:

  (一) 罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;

  (二) 大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;

  (三) 其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

  第十一条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品,具有下列情形之一的,应当认定 为刑法第三百五十三条第一款规定的“情节严重”:

  (-)引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

  (二) 对他人身体健康造成严重危害的;

  (三) 导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;

  (四) 国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第十二条 容留他人吸食、注射毒品,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三 百五十四条的规定,以容留他人吸毒罪定罪处罚:

  (一) 一次容留多人吸食、注射毒品的;

  (二) 二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;

  (三) 二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;

  (四) 容留未成年人吸食、注射毒品的;

  (五) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

  (六) 容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的;

  (七) 其他应当追究刑事责任的情形。

  向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品,或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩 卖毒品,符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的,以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪 数罪并罚。

  容留近亲属吸食、注射毒品,情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理;需要追究 刑事责任的,可以酌情从宽处罚。

  第十三条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员, 违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、 精神药品,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三百五十五条第一款的规定,以非 法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚:

  (-)非法提供麻醉药品、精神药品达到《刑法》第三百四十七条第三款或者本解释 第二条规定的“数量较大”标准最低值的百分之五十,不满“数量较大”标准的;

  (二) 二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的;

  (三) 向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神药品的;

  (四) 向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的;

  (五) 非法提供麻醉药品、精神药品造成严重后果的;

  (六) 其他应当追究刑事责任的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十五条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法提供麻醉药品、精神药品达到《刑法》第三百四十七条第三款或者本解释 第二条规定的“数量较大”标准的;

  (二) 非法提供麻醉药品、精神药品达到前款第一项规定的数量标准,且具有前款第 三项至第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  第十四条 利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法, 贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯 群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照《刑法》第二百八 十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。.

  实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖 毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第十五条 本解释自2016年4月11.日起施行。《最高人民法院关于审理毒品案件定 罪量刑标准有关问题的解释》(法释〔2000〕13号)同时废止;之前发布的司法解释和规 范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

  (附参考)1.浙江省人民检察院《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》2006年

  一、毒品的范围

  毒品除《刑法》第三百五十七条第一款规定的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、 吗啡、大麻、可卡因及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》 中列举的苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、大麻油、大麻脂、大麻叶及大麻烟、度冷丁 (杜冷丁)、盐酸二氢埃托啡、咖啡因、罂粟壳外,对于“其他毒品”的认定,应以国家 食品药品监督管理局、中华人民共和国公安部、中华人民共和国卫生部《关于公布麻醉药 品和精神药品品种目录的通知》中列明的麻醉药品和精神药品为准。

  二、 毒品犯罪中“明知”的认定

  (一) 毒品犯罪中“明知”的判断

  毒品犯罪中的“明知”,既可能是知道一个明确的事实,也可能是知道一种盖然性很 高的可能性,包括“知道”和“应当知道”。行为人主观上是否具有“明知”,在通常情 况下,应当以普通人的认识水平为标准来进行判断,在特殊情况下,如行为人具有贩卖毒 品的经历,行为人为国家管制的麻醉药品和精神药品的管理人员等,应当以普通人的认知 能力结合行为人自身实际水平为标准来进行判断。

  (二) 毒品犯罪中“明知”的推定

  毒品犯罪中“明知”的推定应当遵循一定的规则。

  推定“明知”必须建立在一定基础事实上

  毒品犯罪案件中,犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,可以初步推定其主观上具 有毒品犯罪的“明知” :(1)故意选择没有海关或边防检查站的边境路段绕行出入境, 或者虽经过海关或边检站但以假报、隐匿等蒙骗手段逃避海关或边防检查的;(2)采用 假冒伪装等方法逃避邮政检查;(3)采用将毒品溶于食品或混入其他物品中等伪装方法 逃避检查的;(4)将毒品分成小包装,藏于肛门或阴道中,或者将毒品装入胶囊然后呑 食,或者捆绑在腰间、大腿内侧等隐藏方法运输毒品的;(5)受委托或雇佣携带毒品, 获利明显超过正常情况的;(6)吏易的物品含有毒品成分;(7)购置了制造毒品的设备、 工具、制毒原料,以及配制方案的;(8)将制造毒品的设备进行伪装,隐藏在不易发现 的地方的;(9)在犯罪嫌疑人、被告人控制的范围内,发现制造出来的毒品前体物质的; (10)犯罪嫌疑人、被告人身上、所有物、住宅、院落里藏有毒品的;(11)毒品包装物 留下的指纹与犯罪嫌疑人、被告人的指纹鉴定一致的;(12)具有合法生产管制麻醉药品 和精神药品资格的单位或个人,以牟利为目的,违反国家法律关于管制麻醉药品和精神药 品不得擅自经营的规定,在未查明购买方身份的情况下向他人提供管制麻醉药品和精神药 品的。

  容许犯罪嫌疑人、被告人对推定的“明知”进行解释或者举证反驳

  在特定条件下,被告人应当承担举证责任,这些特定条件包括:(1)对犯罪的某些 构成要件,控方无法用直接证据予以证明,只能通过间接证据证明的:(2)对犯罪的某 些构成要件而言,被告方具有证据上信息优势,则由被告人或其辩护人证明这些要件:(3) 对某些程序性事实和犯罪构成要件之外的事实,由被告人承担部分证明责任。毒品犯罪中 “明知”的推定就属于第一种特殊情况,因为没有直接的证明行为人明知的证据,司法人 员能根据一定基础事实,对行为人主观上是否具有“明知”作出合理推定,但是合理推定 毕竟还只是一种高度的可能性,不是必然结果,因此应容许犯罪嫌疑人、被告人进行合理 解释或提出反证进行反驳。

  推定“明知”的适用范围必须严格限制

  (1 )如不具有一定的基础事实,绝对不允许适用推定明知。

  (2) 据以适用推定明知的基础事实必须是客观、真实、明确的。

  (3) 当基于一定的基础事实可以推定行为人主观上具有明知,但得出的有罪结论并 非唯一或者不确定时,应当适用相对较轻的罪名。

  三、 走私、贩卖、运输、制造毒品罪的客观表现

  (一) 走私毒品罪

  走私毒品的行为主要有以下几种表现形式:1.从境外直接购买毒品非法偷运入境:2. 与境外贩毒分子勾结,将毒品偷运入境;3.将非法入境的毒品或境内购买的毒品偷运出境;

  与走私毒品犯罪分子勾结,在内地直接向走私毒品犯罪分子购买毒品;5.与走私毒品犯 罪分子通谋,为其提供毒资、实物或为其提供购买、运输、保管、藏匿方便;6.依法从事 生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品和精神药品的单位和人员,违反国家规定, 向明知是走私毒品的犯罪分子提供国家管制的麻醉药品和精神药品。

  (二) 贩卖毒品罪

  贩卖毒品的行为主要表现为:1.自制毒品后销售的;2.以牟利为目的,买入毒品后又 出卖的;3.将家中祖存下来的鸦片等毒品卖出牟利的;4.以毒品换取其他货物的;5.以毒品 抵债或偿付劳务的;6.明知他人为出售而购买毒品,或者帮助他人出售毒品的;7.赊卖毒 品,待其有钱后再付款或以物抵债的;8.以贩卖为目的而非法收购毒品的;9.容留他人吸 毒并出售毒品的;10.出资入股买卖或托人代为买卖毒品的;11.依法从事生产、运输、管 理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或单位,违反国家规定,向贩卖毒品的犯 罪分子提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的;12.依法从事生产、 运输、管理、适用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员或单位,违反国家规定,以牟利 为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神 药品的。

  (三) 运输毒品罪

  运输毒品的主要表现形式为:1.自身携带;2.以运货等为名,利用交通工具运输毒品;

  利用、教唆他人携带毒品;4.伪装后交由交通运输部门承运或邮政部门邮寄;5.武装运送 毒品;6.与公安、部队中的人员勾结运送毒品或冒充公安人员、军人等运送毒品。

  (四) 制造毒品罪

  制造毒品的主要表现形式为:1.用罂粟果实中的汁液提炼、制造鸦片、海洛因、吗啡 等鸦片类毒品;2.用古柯树叶为原料提炼可卡因类毒品;3.用大麻植物为原料提炼、配制 大麻脂、大麻油等大麻类毒品;4.用化学合成等方法制造冰毒、氯胺酮、美沙酮等麻醉药 品和精神药品o

  四、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的诉讼证据要求

  (-)犯罪主体

  本罪为一般主体,即自然人和单位。

  [.证明自然人犯罪主体的公诉证据参考标准:

  (1) 个人身份证据:

  本国自然人:身份证、户籍资料或护照、回乡证等。

  外国自然人:护照、指定的专门机关出具的外文翻译件。

  以上证据证明自然人的姓名(曾用名)、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、 籍贯、出生地、职业、住所地等情况。

  (2) 前科劣迹证据:

  刑事判决书、裁定书;

  释放证明书、假释证明书;

  不起诉决定书;

  劳动教养决定书、解除劳动教养决定书;

  其他劣迹的证明材料。

  (3)可能影响自然人刑事责任的几种情况:

  未成年人。本罪中的自然人主体刑事责任年龄,贩卖毒品为十四周岁,其为十六周 岁。对于未成年人,应当收集证明未成年人年龄的相应证据。对处于边缘刑事责任年龄的, 重点收集以下证据:

  (A)证人证言。主要是能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间(如接生人、邻居、 亲友等)、年龄的证言;

  (B )医院的出生证明及医疗档案等;

  (C) 个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明;

  (D) 犯罪嫌疑人、被告人供述;

  (E) 骨龄鉴定等。

  通过上述证据的收集与固定,证明犯罪嫌疑人,被告人行为时系年满十四周岁或十六 周岁、具有相应刑事责任能力的自然人,符合具体犯罪的主体要件。

  对可能患有精神病的,应当收集能反映其精神状态的相关证人证言,必要时亦需对 其家族遗传病史予以一定的调查,并进行相应的精神病鉴定。

  其他可能是无刑事责任能力或者限制刑事责任能力的也应当收集相关证据,必要时 应该进行司法鉴定。

  证明单位犯罪主体的公诉证据参考标准:

  (1) 证明单位性质的证据:

  证明国家机关、事业单位、团体性质的相应法律文件,机关、人民团体法人代码;

  企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税 收减免优惠政策的有关证明等;

  单位内部组成的有关合同、章程及协议书等;

  银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等;

  主管单位证明;

  证明是其他单位的相关材料。

  (2) 证明单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员(如实际经营者、财务主管、 会计人员等)的职务身份的证据:

  (A) 任职证明;

  (B) 工作证、专业技术等级证书;

  (O其他相关证明职务身份的材料。

  证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员的个人身份的证据,参照前文规定。

  (二) 犯罪客体

  本罪侵害的客体是国家对特定物品的管理秩序。通过有关客观方面等证据证明:

  行为人的行为违反了《刑法》关于打击毒品犯罪的相关法律规定;

  行为人从事犯罪活动对管理秩序进行了破坏及其不法状态、危害程度等。

  (三) 犯罪客观方面

  L犯罪嫌疑人、被告人及同案犯的供述和辩解,证实:

  (1 )实施走私、贩卖、运输、制造毒品罪的时间、地点、参与人;

  (2) 具体、详细的犯罪经过,是否有作案工具;

  (3) 毒品的数量;

  (4) 共同犯罪的,犯罪过程中的分工、配合情况;

  (5) 走私、贩卖、运输、制造何种类毒品,是否明知是假毒品而以毒品进行贩卖等等;

  (6) 犯罪嫌疑人、被告人本人是否具有吸食毒品的情节;

  (7) 其他与案件有关的事实。

  证人证言

  (1) 相关证人证言,证实与犯罪嫌疑人、被告人的关系,案发时间、地点、原因, 在案发现场所看见、听到或所知悉的一切与案件事实相关的情况;

  (2) 抓获人证言,证实如何获知犯罪和与犯罪嫌疑人、被告人的情况,以及抓获犯 罪嫌疑人、被告人的时间、地点、过程等;

  (3) 购买毒品人的证言,证实贩卖毒品的有关情况;

  (4) 上述证人的辨认笔录,以确认犯罪嫌疑人、被告人。

  现场勘察笔录(包括现场照片),证实制造毒品等现场的情况;

  扣押物品清单(包括照片),证实查获的毒品、制造毒品的作案工具等;

  毒物检验报告,证实毒品的种类及数量;犯罪嫌疑人是否吸食毒品的检验报告;相 关的笔迹鉴定书,证实上述手续系犯罪嫌疑人所为;

  航空信封、托运单、国际特快邮件详情单等物证,飞机、轮船、火车等交通工具的 票证,证实走私、运输毒品的方式。通过上述证据,证明行为人进行走私、贩卖、运输、 制造毒品的时间、地点、方式、方法、数量、参与人及各人在共同犯罪中的地位和作用等。

  (四)犯罪主观方面

  犯罪嫌疑人、被告人及其同案犯的供述和辩解,证实走私、贩卖、运输、制造毒品 的故意是如何产生的、策划犯罪的过程,犯罪的动机、目的以及行为当时的主观心态等; 在共同犯罪中,共同走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的犯意是如何形成的,以及具体的 商议过程及具体分工;

  知情人证言,证实犯罪嫌疑人、被告人主观上的明知程度;

  其他客观方面证据,反映犯罪嫌疑人、被告人明知是毒品而予以走私、贩卖、 运输、制造的主观心态。通过上述证据的综合运用,证明行为人明知是毒品,而故意走私、 贩卖、运输,制造的行为。

  五、毒品犯罪中适用死刑案件的抗诉

  毒品数量达到判处死刑标准,但具有下列情形之一的,不宜判处死刑,如果确属罪行 重大,可以判处死缓。,

  受特情引诱实施毒品犯罪的;

  原有毒品犯罪数量未达到判处死刑标准,经特情引诱后毒品犯罪数量达到判处死刑 标准的;

  不能排除是否受特情引诱实施毒品犯罪的;

  缴获的毒品不够判处死刑标准,但加上其坦白的数量达到判处死刑标准的;

  掺假后达到判处死刑标准,但经鉴定后毒品含量未达到判处死刑标准的;

  法律、司法解释未明确列举的新型毒品的犯罪;

  仅靠同案犯口供定案的;

  行为人对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为,其每种犯罪行为所涉及的毒品数 量均未达到判处死刑标准,但按《纪要》累计计算毒品数量后达到判处死刑标准的。

  如法院有违背此量刑标准的,可以考虑抗诉。

  六、 毒品犯罪中的诱惑侦查问题

  对于侦查机关为侦破案件、抓获犯罪嫌疑人而故意运用特请引诱行为人实施贩卖毒品 行为的,对行为人的行为应区别对待:

  行为人有贩毒故意或正在找买主,运用特情手段将其抓获的,应认定贩卖毒品罪;

  行为人持有毒品,但无任何证据证明其从事其他毒品犯罪,只是由于特情主动约定 贩毒而产生贩毒故意的,以非法持有毒品罪定罪;

  行为人没有涉毒行为,纯属特情引诱引发犯罪,是人为制造的虚假犯罪行为,不宜 认定为犯罪;

  行为人曾有贩毒行为未被追究,现因特情引诱而产生贩卖毒品故意并实施贩卖毒品 行为的,重点处理原犯罪行为,现行为作为量刑情节;

  行为人曾有贩毒行为,当特情向其购买毒品时,行为人手中持有毒品,贩毒故意不 是因引诱而产生,对该行为以贩卖毒品罪认定。

  七、 毒品犯罪中语言文字的表述

  在文书制作及庭审言语表述中,对“鸦片、海洛因、甲基苯丙胺”应以具体的教量表 述,而对其他毒品则应表述为“数量大” “数量较大” “少量毒品”以与《刑法》规定相 衔接,显示执法的严谨性。

  八、 毒品犯罪中既遂、未遂的认定

  走私毒品罪。对走私入境的,以毒品进入我国边境为既遂,对走私出境的,以毒品 运出我国边境为既遂。

  贩卖毒品罪。对于“贩卖方”以毒品卖出为既遂,对走私出境的,以毒品运出我国 边境为既遂。“为卖而买方”在其买入毒品后,其社会危害性就远远大于贩卖毒品罪中单 纯的帮助犯,因此,对于具有贩卖故意的,只要买入毒品即应认定为既遂。

  运输毒品罪。以起运为既遂,目的地是否达到不影响既遂的成立。

  制造毒品罪。以实际制造出毒品为既遂。

  九、 毒品犯罪中其他精神药品和麻醉药品即新型毒品定罪量刑的一般原则

  走私、贩卖、运输、制造新型毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。

  对新型毒品,首先就鉴定其毒效、有毒成分的大小和多少、吸毒者对该毒品的依赖 程度,从而将新型毒品与法律、司法解释已明确规定了定罪量刑标准,最终确定新型毒品 的定罪量刑标准。

  因条件限制不能作上述鉴定的,应将新型毒品与法律、司法解释已明确规定了定罪 量刑标准的毒品进行非法交易的价格上的比较,从而确定新型毒品的定罪量刑标准。

  十、部分新型毒品定罪量刑标准的具体指导意见

  (-)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百四 十七条第二款第(一)项、第三百四十八条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量 刑标准有关问题的解释》第一条第(九)项规定的“其他毒品数量大”的情形;

  L美沙酮一百克以上;

  氯胺酮五百克以上;

  安眠酮八千克以上。

  (二)走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百四 十七条第三款、第三百四十八条以及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关 问题的解释》第二条第(九)项规定的“其他毒品数量较大”的情形;

  美沙酮二十克以上不满一百克;

  氯胺酮一百克以上不满五百克;

  安眠酮一千六百克以上不满八千克;

  (三) 走私、贩卖、运输、制造下列毒品的,应当认定为《刑法》第三百四十七条第 四款规定的“其他少量毒品”的情形;

  美沙酮不满二十克;

  氯胺酮不满一百克;

  安眠酮不满一千六百克;

  (四) 走私、贩卖、运输、制造美沙酮十四克以上不满二十克、氯胺酮七十克以上不 满一百克、安眠酮一千一百二十克以上不满一千六百克的,可以认定为《刑法》第三百四 十七条第四款规定的“情节严重”。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理容留他人吸毒 罪有关法律适用问题的会议纪要》浙检(会)研〔2010〕14号

  四、容留他人吸食、注射毒品并向被容留的吸毒人员出售毒品的,或出售毒品后又容留 购毒人员吸食、注射毒品的,按照《刑法》第三百四十七条贩卖毒品罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《重大毒品犯罪案件证据 收集审査判断工作指引》浙检发诉三字〔2015〕1号

  为进一步规范重大毒品犯罪案件证据收集、审查判断工作,确保毒品犯罪案件办案质 量,根据相关法律规定,结合毒品犯罪案件的办理情况,制定本指引。

  一、一般规定

  第一条 本指引所称重大毒品犯罪案件是指可能判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑、 死刑的走私、贩卖、运输毒品案件。

  第二条证明毒品犯罪主体身份情况的证据主要是户籍所在地公安机关出具的户籍证 明材料,户籍证明应当附犯罪嫌疑人免寇照片以及同户家庭成员情况。未附照片的,应当 收集犯罪嫌疑人亲属或者其他知情人员辨认犯罪嫌疑人或者其照片的笔录。

  第三条 证明犯罪嫌疑人构成累犯、毒品再犯的证据材料应当包括前罪的生效裁判文 书、释放证明等材料。

  如果前科犯罪涉及剥夺政治权利,而释放证明中未注明剥夺政治权利是否变动的,必 要时侦查机关应当调取犯罪嫌疑人的刑罚执行材料,以证明是否存在减免剥夺政治权利的 情形。

  第四条 认定犯罪嫌疑人(被告人)是否系吸毒人员,应有相应证据证明,如行政处 罚决定书、尿检结果、证人证言、看守所出具的证明收押后毒瘾发作的情况说明、戒毒所 的证明材料等。

  第五条判定毒品犯罪主观故意的主要依据是犯罪嫌疑人(被告人)的供述与辩解、 证人证言、书证、电子证据和其他有助于判断主观故意的证据。

  毒品犯罪中共同犯罪的认定,应当注意收集证明共同故意的证据。

  第六条犯罪嫌疑人(被告人)贩卖目的的认定,应当根据犯罪嫌疑人(被告人)实 施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等,结合犯罪嫌疑人(被告人)前科、吸 毒史等进行综合分析判断。购买毒品被查获后,以下情形可以认定为有贩卖目的:

  (-)犯罪嫌疑人(被告人)供认主观上系以贩卖为目的,经审查供述客观真实的;

  (二)犯罪嫌疑人(被告人)供认主观上系以贩卖为目的,且得到其他证据印证,后 翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据相矛盾的;

  (三)犯罪嫌疑人(被告人)否认主观上系以贩卖为目的,但多名证人、同案犯指证 曾向其购买毒品的,指证的事实有其他证据印证、且能排除合谋陷害的。

  第七条 毒品犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道其所贩卖、运 输的物品系毒品。具有下列事实,并且犯罪嫌疑人(被告人)不能做出合理解释的,可以 认定其“明知”:

  (一) 执法人员在出入境口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时,要求行为人 申报为他人携带的物品,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其所携带的物品内 查获毒品的;

  (二) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮 寄的物品中查获毒品的;

  (三) 执法人员检查时,有逃跑、弃车逃离、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行 为,在其丢弃的车辆、携带或丢弃的物品中查获毒品的;

  (四) 体内藏匿物品,被检查发现系毒品的;

  (五) 为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬而携带、运输物品,从中查获毒品的;

  (六) 采用高度隐蔽的方式携带运输物品,从中查获毒品的;

  (七) 采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒 品的;

  (八) 行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;

  (九) 以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的;

  (十)在实际控制的车辆、住所查获毒品的;

  (十一)专程驾车前往毒品源头地区,返程时在车上查获毒品的;

  (十二)有其他证据足以认定行为人应当明知的。

  上述基础事实,必须有确实、充分的证据予以证明,并且达到排除合理怀疑的程度。

  犯罪嫌疑人(被告人)及其辩护人对上述事实有异议的,应当举出相反的证据或者做 出合理解释。如有证据表明犯罪嫌疑人(被告人)确属被蒙骗,或者犯罪嫌疑人(被告人) 能够做出合理解释的,则不宜认定其“明知”。

  第八条证明毒品犯罪客观方面的主要证据有:

  (一) 物证及照片,包括毒品、毒品的半成品、制毒物品、毒资、盛装毒品的容器或 包装物、电子秤等贩毒工具等实物及其照片;

  (二) 书证,主要有:

  证明毒资往来的书证,如银行支付凭证、账户交易明细等;

  证明毒品运输的书证,如托运单、货单、仓单、邮寄单等;

  证明涉毒人员行踪的书证,如交通运输凭证(车票、船票、机票)、汽车GPS行车 记录、交通卡口记录、住宿登记记录等;

  证明涉毒人员相互联络的书证,如手机通话记录、短信、微信、QQ聊天记录等以 及通话基站信息、用于联络的书信等;

  (三) 报案记录、投案记录、举报记录、控告记录、破案报告、吸毒记录等能说明案 件及相关情况的书面材料;

  (四) 毒品、毒资、作案工具及其他涉案物品的扣押清单;

  (五) 相关证人证言,包括海关、边防检查人员、侦查人员的证言以及鉴定人员对鉴 定所作的说明;

  (六) 辨认笔录、指认笔录及其照片,包括有关知情人员对犯罪嫌疑人的辨认和犯罪 嫌疑人对毒品、毒资等犯罪对象的指认情况;

  (七) 犯罪嫌疑人(被告人)的供述和辩解;

  (八) 毒品鉴定和检验报告,包括毒品鉴定、指纹鉴定、是否吸食毒品的检验报告等;

  (九) 现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对现场的勘验及对人身、 物品的检查;

  (十)毒品数量的称量笔录;

  (十一)视听资料,包括录音、录像光盘等;

  (十二)电子数据,包括电子邮件、网络聊天记录等;

  (十三)其他能证明毒品犯罪客观方面的证据。

  第九条 侦查机关应当出具由侦查人员署名并加盖侦查机关印章的破案经过说明。

  破案经过说明应当写明案件来源情况,是否系秘密力量提供线索或者使用技术侦察手段, 确定犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过,同案犯罪嫌疑人到案的顺序等内容。

  侦查机关出具的破案经过说明过于简单,检察机关、审判机关可以要求侦查机关出具 详细的破案经过说明。

  对于通过秘密侦查、技术侦察手段侦破的案件,审判机关、检察机关认为有必要就秘 密侦查、技术侦察情况作出说明的,侦查机关应当单独提供说明。有关秘密侦查、技术侦 察材料,侦查机关应当归入保密卷。审判机关、检察机关可以派员查阅相关保密卷。

  第十条 证明犯罪嫌疑人(被告人)自首、坦白、立功的证据材料,应当加盖接受单 位的印章,并由接受人员签名。

  证明自首的证据材料,应当包括犯罪嫌疑人(被告人)投案经过、有罪供述以及能够 证明其投案情况的其他材料。

  证明立功的证据材料,应当包括犯罪嫌疑人(被告人)检举揭发材料及证明其来源的 材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的全部供述等。被检举揭发案件已立案、 侦破,被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的,应当有相关法律文书。

  第十一条 办案人员不应当轻信犯罪嫌疑人(被告人)供述等言词证据,应当强化对 物证、书证等证据的收集、挖掘与运用。

  第十二条 严禁采用刑讯逼供、暴力以及其他非法方法收集证据。检察机关、审判机 关要切实履行审查把关职责,对取证合法性存疑的及时提出补查补正要•求。经审理,确认 或者不能排除存在法律规定的非法取证情形的,对有关证据应当予以排除。

  二、毒品犯罪案件各类证据的收集、审查判断

  (-)犯罪嫌疑人(被告人)供述和辩解

  第十三条犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时; 不得以监视居住为由,变相羁押犯罪嫌疑人。

  第十四条犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,侦查人员应当在看守所讯问室内对其进 行讯问。

  非出于指认现场、追缴赃物等实际需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。出于指认现场、 追缴赃物需要提押出所的,在完毕后应当及时还押。.

  连续讯问犯罪嫌疑人不得超过12小时,同时应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休 息时间。

  对吸食毒品后被抓获的犯罪嫌疑人,应当在其认知、记忆、表达能力、生理和精神状 态正常时进行讯问。

  第十五条 讯问应当制作讯问笔录,笔录应完整地反映整个讯问过程,特别是犯罪嫌 疑人从不供述到供述的经过。

  讯问犯罪嫌疑人,不能因为犯罪嫌疑人否认作案而不制作笔录。

  首次讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录犯罪嫌疑人的姓名、年龄、民族、籍贯、 职业、住址、身份证号码等自然状况,以及前科情况、家庭成员、犯罪时的住址、工作单 位,从事何种工作等情况。

  讯问笔录应当完整记录犯罪嫌疑人供述的犯罪时间、地点、上下家联系经过、用于联 系的通讯工具号码、乘坐的交通工具、住宿地点、毒品数量、毒品特征等。

  对于共同贩卖毒品的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯的联系情况、各 自在共同犯罪中所处的地位和作用情况以及毒品交易时间、地点和价格等。

  讯问笔录均应当附卷,并与提讯证的记载一致;不一致的,侦查机关应当书面说明原 因并附卷。

  第十六条 侦查机关讯问犯罪嫌疑人应当全程同步录音录像;犯罪嫌疑人指认犯罪现 场等活动,有条件的应当全程同歩录音录4象。

  犯罪嫌疑人的供述笔录缺乏同步录音录像或者与同步录音录像在内容上有重大矛盾, 不能做出合理解释的,不得作为定案根据。

  案件移送审查起诉时,同步录音录像资料应当随案移送。

  第十七条检察机关、审判机关应当突出对犯罪嫌疑人(被告人)供述合法性的审查。 重点审查讯问的地点、时间是否符合法律规定,是否存在连续讯问、疲劳讯问以及刑讯逼 供等违法、违规现象。

  犯罪嫌疑人(被告人)提供侦查机关刑讯逼供等非法取证线索的,检察机关应当予以 调查核实。

  第十八条 检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人(被告人)供述客观性的审查、 判断。重点审查犯罪嫌疑人(被告人)供述是否与同案犯或者贩卖毒品的上下家之间的供 述相印证,是否与相关客观性证据如银行交易记录、交通通行记录、住宿记录、通信记录 等相印证。

  犯罪嫌疑人(被告人)翻供或供述不稳定的,要结合其他证据仔细判别翻供理由是否 合理,甄别供述真伪。

  第十九条 对主要依据言词证据认定犯罪事实的,可以遵循以下原则:

  犯罪嫌疑人(被告人)的供述与同案其他犯罪嫌疑人(被告人)供述吻合,并且完 全排除诱供、逼供、串供等情形的,犯罪嫌疑人(被告人)的供述与同案犯罪嫌疑人(被 告人)的供述可以作为定案的根据;

  毒品买卖双方,一方交代购买或者出售毒品,另一方始终否认的,一般不能认定犯 罪事实。但一方交代的毒品交易的数量、种类、时间、地点等具体情节能够得到其他证据 印证,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形的,可以认定犯罪事实;

  毒品买卖双方一方交代多次贩卖毒品事实,另一方只交代其中部分事实的,一般认 定双方交代一致的犯罪事实;

  毒品买卖双方一方交代贩卖毒品事实,另一方在多次确认后又否认,但不能合理说 明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾的,应当按照多次确认的供述认定犯罪事实。

  (二) 物证、书证

  第二十条 侦查机关查扣毒品、毒资、贩毒工具等物证,应当制作扣押物品清单,详 细记录物证的特征、来源、查获过程及见证人等情况,必要时以照片、录像固定。

  第二十一条扣押涉案物证的侦查人员不得少于二人,并持有相关法律文书及侦查人 员工作证件。对于扣押的物证应当会同在场见证人和被扣押物证的持有人进行查点确认, 当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号、规格、数量、质量、特征及来源,由侦 查人员、见证人和持有人签名或者盖章后,分别交给持有人、侦查机关保存,并附卷备查。

  第二十二条 查扣的毒品应当在持有人在场的情况下,当面称量。查获毒品有多包的, 应当采用统一的计量单位逐一称量。毒品的重量应当记录在扣押清单上,由持有人签字确 认,并附称量照片。

  第二十三条 对查封、扣押的毒品应当妥善保管,避免受污染,在人民法院终审判决 前(死刑案件为最高法院复核终结前)不得销毁。

  案件移送审查起诉时,应当随案移送足以反映原毒品外形和特征的照片或录像,并附 上制作说明、清单及原物存放地点。

  有证据证明毒品可能大量掺假,由于保管不善导致不能鉴定的,应当作出有利于被告 人的处理。

  第二十四条 应当重视书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用通信记录、银行 交易记录、交通通行记录、交通卡口照片、住宿记录等书证证明犯罪。

  第二十五条 侦查机关调取通信记录、银行交易记录、住宿记录、交通通行记录等书 证,应当调取原件或者足以反映其特征的复印件,并加盖提供单位印章。

  第二十六条侦查机关提取的犯罪嫌疑人手机通话记录、短信、微信、QQ聊天记录 等有关清单,应当有使用者姓名等身份信息,并加盖提供单位印章。

  第二十七条检察机关、审判机关应当重视审查在案毒品的真实性。重点审查毒品照 片是否附卷,照片中的毒品是否和犯罪嫌疑人(被告人)描述的毒品种类、形状、数量相 同,防止与其他案件的毒品混杂。

  对于不是从犯罪嫌疑人(被告人)身上当场查获的毒品,应当结合其他证据如毒品包 装上是否有犯罪嫌疑人(被告人)的指纹、生物检材等,以确定毒品的真实来源。

  第二十八条检察机关、审判机关在办理毒品案件过程中发现物证、书证的收集不符 合法定程序,可能严重影响司法公正的,应由侦查人员进行补正或者作出合理解释。不能 补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。

  (三) 勘验、检查、辨认、提取笔录

  第二十九条现场提取的物证、书证必须附有现场勘验、检查笔录及扣押清单、照片; 犯罪嫌疑人人身、住处或其供述、指认的场所发现的物证、书证应当附有搜查笔录及扣押 清单、照片。从第三人处提取的物证、书证必须附有提取笔录及扣押清单、照片。

  对于未附有勘验、检查、搜查笔录、调取笔录及扣押清单、照片的物证、书证,以及 勘验、检查、搜查笔录与扣押清单、照片记录不一致的物证、书证,应当通过见证人出庭 作证或播放侦查机关进行现场勘验、检查、搜查、扣押、调取等侦查活动的同步录像等方 式进行补正,不能补正或作出合理解释的,不得作为定案的根据。

  第三十条 勘验、检查、搜查、提取、扣押时没有见证人在场或者在场的见证人属于 法律规定不得担任刑事诉讼•活动见证人情形的,侦查机关不能提供同步录像说明其取证过 程的合法性,也不能对此作出合理解释的,相关物证、书证不得作为定案的根潺。

  第三十一条在住所、酒店房间等封闭式空间当场查获毒品的,侦查机关应当对查获 现场进行勘验,并制作勘验笔录。

  现场勘验笔录应当详细记载现场方位、环境、现场毒品的摆放位置、毒品的颜色规格 等具体特征。

  第三十二条 现场提取的毒品应当逐一编号、登记,并及时移送物证技术部门进行检 验、鉴定0

  检察机关、审判机关应当注重审查提取毒品的主体是否适格,是否有合适的见证人, 提取毒品的程序是否规范,是否有犯罪嫌疑人(被告人)在提取笔录上签字等。

  第三十三条 犯罪嫌疑人(被告人)采取人货分离方式实施毒品犯罪的,应当注意收 集、提取毒品包装物或相关物品上的指纹、生物检材,与犯罪嫌疑人(被告人)进行比对 鉴定。

  第三十四条 侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏毒品的人的身体、物品、处所 和其他有关地方进行搜查,搜查应当依法进行,全面、细致、及时收集、扣押可疑的作案 工具、毒品疑似物,并制作《搜查笔录》,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者 其他见证人签名或者盖章。

  第三十五条 侦查机关认为必要时,可以让犯罪嫌疑人、证人对涉案毒品、作案工具、 毒品交易现场等进行辨认,也可以让同案犯罪嫌疑人、毒品上下家进行辨认。

  辨认应当依法进行。组织辨认前,侦查人员应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特 征。辨认时,应当将辨认对象混杂在其他对象中,侦查人员不得诱导辨认人,也不得给辨 认人任何暗示。

  辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于七人,对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,照 片不得少于十张。辨认物品时,同类物品不得少于五件,照片不得少于五张。

  第三十六条 对查扣的犯罪嫌疑人的手机,侦查机关应当收集、提取手机的型号、电 子串号、电子数据(短信、图片、微信、QQ聊天记录等)等信息,必要时应当由犯罪嫌 疑人对查扣的手机进行辨认。

  提取犯罪嫌疑人通讯信息时,应当将通话清单上的主被叫联系人、漫游区域、通话时 间、短信等内容与公安信息系统中记录的犯罪嫌疑人活动轨迹等信息结合,对犯罪嫌疑人 及关联人作活动轨迹分析,并形成报告附卷随案移送。

  (四)鉴定意见

  第三十七条毒品的鉴定应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。毒品鉴定时, 应由二名以上的鉴定人员进行,所有参与鉴定的人员均应当在鉴定意见上签名。

  第三十八条侦查机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件,及时向鉴定人送交有 关检材和对比样本等原始材料,介绍与鉴定有关的情况,并且明确提出鉴定要求,不得暗 示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。

  第三十九条 查获多件包装的毒品疑似物,作毒品成分、含量鉴定时,应当符合以下 要求:

  多件包装的毒品疑似物少于十件的,应当逐件抽样鉴定,每包取样0.2〜1克;

  同一批次的多件包装毒品疑似物为10-100件的,按照公安部授权使用的抽样鉴定 方法,随机对其中十件内的样品每包取样().2 ~1克鉴定;不同批次或者包装内毒品经目测 明显不同的,应当逐件抽样鉴定,每包取样0.2~1克;

  同一批次的多件包装毒品疑似物多于一百件的,按照公安部授权使用的抽样鉴定方 法,随机选取的样品数为总样品数开平方所得的整数,每包取样0.2-1克鉴定;不同批次 或者包装内毒品经目测明显不同的,应当逐件取样0.2〜1克鉴定。

  第四十条 鉴定意见应当符合以下要求:

  鉴定机构和鉴定人应当具有毒品鉴定资质,并将资质复印件加盖公章后附卷;

  鉴定的毒品和扣押的毒品在包装、形态、特征、性状等的描述上应当一致,描述存 在明显差异导致毒品来源存疑的,鉴定机构或者办案机关应当作出合理解释;

  毒品成分应当按照其化学名称规范表述;

  应当符合法律、法规、司法解释等相关规定。

  第四十一条对可能判处死刑的毒品犯罪案件,应当作出含量鉴定;对涉案毒品可能 大量掺假,或者毒品纯度可能极低,或者系成分复杂的混合毒品的,也应当作出含量鉴定; 对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品,应当进一步作成分鉴定,确定所含的主要成分 及比例。

  第四十二条检察机关、审判机关审查鉴定意见时,应当注重审查委托鉴定的时间、 出具鉴定意见的时间、鉴定机构与鉴定人的资格、鉴定材料是否为送检材料、鉴定对象与 鉴定意见是否关联、鉴定方法与鉴定程序是否科学、客观、规范。

  视听资料和电子数据

  第四十三条侦查机关应当依法及时调取录音、录像及其他技术设备保存的有关毒品 案件的信息资料,并制作说明,载明制作人或者持有人,制作或提取的时间、地点,是否 为原件,原件的所在地,复制的份数等。与案件有关的录音内容,应当用文字记录附卷。

  第四十四条侦查机关应当调取视听资料原件,取得原件确有困难或者有其他客观原 因不能或者不便调取的,可调取复制件。调取复制件的,应当附有不能调取原件的原因、 制作过程和原件存放地点的说明,并由制作人和视听资料原件持有人签名或盖章匚

  第四十五条 检察机关、审判机关审查视听资料及电子数据时,应当结合案件其他证 据,审查其真实性和关联性.对电子数据应重点审查以下内容:

  形成时间、地点、对象、制作人、制作过程以及设备情况;

  收集程序是否合法;

  内容是否真实,有无剪辑、增加、删改等情况。

  三、 关于技术侦察与秘密力量使用

  第四十六条侦查机关应当在案件立案并经依法审批后方能采取技术侦察措施,采取 技术侦察措施收集的材料作为证据使用时,批准采取技术侦察措施的法律文书应当附卷

  第四十七条侦查机关经负责人批准采用秘密侦查、技术侦察措施所收集的物证、书 证及其他证据材料,要转化为其他合法形式的证据并经查证属实,才能作为定案的依据 无法转化的,侦查机关应当就秘密侦查、技术侦察获得的原始证据材料等情况独立成卷, 供检察机关、审判机关在需要时查阅。

  第四十八条侦查机关使用秘密力量侦破案件,在确保安全、有效控制的前提下,可 以指挥秘密力量进行毒品假买活动。但是,秘密力量不得使用促使他人产生犯罪意图的方 法引诱他人进行毒品犯罪。

  第四十九条有秘密力量参与的毒品案件,必要时经审判机关或者检富机关和侦查机 关负责人联合审批,办理案件的审判人员、检察人员可以核实秘密力量建档材料,但不得 摘抄、翻录,并予以保密,侦查机关应当予以配合。

  四、 附则

  第五十条 本规定自下发之日起执行。法律、法规、司法解释另有规定的,按法律、 法规、司法解释的规定执行。

  4.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  六、关于贩卖毒品案件中没有当场查获毒品的,应否计入毒品犯罪数量

  在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中,没有当场查获毒品的,仅有犯罪嫌疑人、被 告人供述且又翻供的,不应仅凭犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述定案。只有当犯罪嫌疑人、 被告人的有罪供述与同案其他犯罪嫌疑人、被告人供述、毒品交易相对方的证言或者交易 现场证人的证言等相互印证,并排除诱供、逼供、串供等情形的,才能定案。同时,还应 当根据“就低不就高”原则认定毒品数量。

  对于鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、麻古、麻黄素、摇头丸、氯胺酮(K粉) 等以“包” “只” “颗”为交易单位的常见毒品,未当场查获的,可认定相关毒品数量的前 提下,结合查获的同类毒品重量,根据“就低不就高”原则折算涉案毒品的重量;未查获 同类毒品的,结合审判实践,根据“就低不就高”原则折算涉案毒品重量。

  第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯 丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金; 非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其 他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三 年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释同第三百四十七条)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条) 第二条[非法持有毒品案(《刑法》第三百四十八条)]明知是毒品而非法持有,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 鸦片二百克以上,海洛因、可卡因或者甲基苯丙胺十克以上;

  (二) 二亚甲基双氧安非他明(MDMA )等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡 二十克以上;

  (三) 度冷丁(杜冷丁)五十克以上(针剂lOOmg/支规格的五百支以上,50mg/支规 格的一千支以上;片剂25mg/片规格的二千片以上,50mg/片规格的一千片以上);

  (四) 盐酸二氢埃托啡二毫克以上(针剂或者片剂20mg/支、片规格的一百支、片以上);

  (五) 氯胺酮、美沙酮二百克以上;

  (六) 三哇仑、安眠酮十千克以上;

  (七) 咖啡因五十千克以上;

  (八) 氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、渙西泮一百千克以上;

  (九) 大麻油一千克以上,大麻脂二千克以上,大麻叶及大麻烟三十千克以上;

  (十)罂粟壳五十千克以上;

  (十一)上述毒品以外的其他毒品数量较大的。

  非法持有两种以上毒品,每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准,但按前款 规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的,应予立案追诉。

  本条规定的“非法持有”,是指违反国家法律和国家主管部门的规定,占有、携带、 藏有或者以其他方式持有毒品。

  非法持有毒品主观故意中的“明知”,依照本规定第一条第八款的有关规定予以认定。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8 号(具体见第三百四十七条)

  第一条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百 四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”:

  (-)可卡因五十克以上;

  ( — )3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA )等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、 吗啡一百克以上;

  (三) 芬太尼一百二十五克以上;

  (四) 甲卡西酮二百克以上;

  (五) 二氢埃托啡十毫克以上;

  (六) 哌替,(度冷丁)二百五十克以上;

  (七) 氯胺酮五百克以上;

  (八) 美沙酮一千克以上;

  (九) 曲马多、丫-羟丁酸二千克以上;

  (十)大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上;

  (十一)可待因、丁丙诺啡五千克以上;

  (十二)三哇仑、安眠酮五十千克以上;

  (十三)阿普哇仑、恰特草一百千克以上;

  (十四)咖啡因、罂粟壳二百千克以上;

  (十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上;

  (十六)氯氯卓、艾司喳仑、地西泮、漠西泮五百千克以上;

  (十七)上述毒品以外的其他毒品数量大的。

  国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的,根 据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。

  第二条 走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品,应当认定为《刑法》第三百 四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”:

  (—)可卡因十克以上不满五十克;

  ( — )3, 4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA )等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、 吗啡二十克以上不满一百克;

  (三) 芬太尼二十五克以上不满一百二十五克;

  (四) 甲卡西酮四十克以上不满二百克;

  (五) 二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克;

  (六) 哌替咬(度冷丁)五十克以上不满二百五十克;

  (七) 氯胺酮一百克以上不满五百克;

  (八) 美沙酮二百克以上不满一千克;

  (九) 曲马多、 羟丁酸四百克以上不满二千克;

  (十)大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻 烟三十千克以上不满一百五十千克;

  (■一)可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克;

  (十二)三哇仑、安眠酮十千克以上不满五十千克;

  (十三)阿普喳仑、恰特草二十千克以上不满一百千克;

  (十四)咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克;

  (十五)巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克;

  (十六)氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、潺西泮一百千克以上不满五百千克;

  (十七)上述毒品以外的其他毒品数量较大的<,

  第五条 非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条或者本解释第二条规定的“数量 较大”标准,且具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节 严重”:

  (一) 在戒毒场所、监管场所非法持有毒品的;

  (二) 利用、教唆未成年人非法持有毒品的;

  (三) 国家工作人员非法持有毒品的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  (附参考)宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判 疑难问题研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  五、关于非法持有毒品罪中“情节严重”的认定

  具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第三百四十八条规定的“情节严重":(一) 非法持有海洛因或甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他数量相当毒品的;(二) 国家工作人员非法持有毒品的;(三)其他情节严重的行为。

  非法持有毒品情节严重的,一般判处三年以上五年以下有期徒刑;具有下列情形之一 的,判处五年以上七年以下有期徒刑:(一)非法持有海洛因或甲必苯丙胺四十二点五克 以上不满五十克的;(二)有法定从重情节的;(三)有两个以上酌定从重情节的。

  第三百四十九条【包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走 私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所 得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有 期徒刑。

  【包庇毒品犯罪分子罪】缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩 卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。

  犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第三条[包庇毒品犯罪分子案(《刑法》第三百四十九条)]包庇走私、贩卖、运输、 制造毒品的犯罪分子,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 作虚假证明,帮助掩盖罪行的;

  (二) 帮助隐藏、转移或者毁灭证据的;

  (三) 帮助取得虚假身份或者身份证件的;

  (四) 以其他方式包庇犯罪分子的。

  实施前款规定的行为,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。 第四条[窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃案(《刑法》第三百四十九条)]为走私、贩 卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,应予立案 追诉。

  实施前款规定的行为,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯立案追诉。

  最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释 〔2009〕 15 号

  第三条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成《刑法》第三百一 十二条规定的犯罪,同时又构成《刑法》第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪 的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第四条《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪, 应当以上游犯罪事实成立为认定前提 上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。

  上游犯罪事实可以确认,因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的,不影响《刑 法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。

  上游犯罪事实可以确认,依法以其他罪名定罪处罚的,不影响《刑法》第一百九十一 条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定.

  本条所称“上游犯罪”,是指产生《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条、第三 百四十九条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016) 8 号(具体见第三百四十七条)

  第六条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,具有下列情形之一的,应当 认定为《刑法》第三百四十九条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 被包庇的犯罪分子依法应当判处十五年有期徒刑以上刑罚的;

  (二) 包庇多名或者多次包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的;

  (三) 严重妨害司法机关对被包庇的犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得 的财物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百四十九条第一款规定的“情节 严重”:

  (-)为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品达到《刑法》第三百四十七条第二款第一项 或者本解释第一条第一款规定的“数量大”标准的;

  (二) 为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物价值达到五万元以上的;

  (三) 为多人或者多次为他人窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的;

  (四) 严重妨害司法机关对该犯罪分子实施的毒品犯罪进行追究的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  包底走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属,或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒 品犯罪所得的财物,不具有本条前两款规定的“情节严重”情形,归案后认罪、悔罪、积 极退赃,且系初犯、偶犯,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

  第三百五十条【非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪】违反国家规定, IE法生产、买卖、运输醋酸酉h乙酷、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或 者携带上述物品进出境,情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金; 情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有 期徒刑,并处罚金或者没收财产。《刑法修正案(九)》

  明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯 论处。《刑法修正案(九)》

  单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照前两款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第五条[走私制毒物品案(《刑法》第三百五十条)]违反国家规定,非法运输、携 带制毒物品进出国(边)境,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)1-苯基-2-丙酮五千克以上;

  (二) 麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上,麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一 百千克以上;

  (三) 3, 4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、去甲麻黄素(去甲麻黄碱)、甲基麻黄素(甲 基麻黄碱)、羟亚胺及其盐类十千克以上;

  (四) 胡椒醛、黄椁素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二 十千克以上;

  (五) N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、哌咬一百五十千克以上;

  (六) 醋酸奸、三氯甲烷二百千克以上;

  (七) 乙醍、甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高镒酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上;

  (八) 其他用于制造毒品的原料或者配剂相当数量的。

  非法运输、携带两种以上制毒物品进出国(边)境,每种制毒物品均没有达到本条第 一款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成一种制毒物品后累计相加 达到上述数量标准的,应予立案追诉。

  为了走私制毒物品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,以走私 制毒物品罪(预备)立案追诉。

  实施走私制毒物品行为,有下列情形之一,且查获了易制毒化学品,结合行为人的供 述和其他证据综合审查判断,可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖,但有 证据证明确属被蒙骗的除外:

  (一) 改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的;

  (二) 以藏匿、夹带、伪装或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的;

  (三) 抗拒检查或者在检查时去弃货物逃跑的;

  (四) 以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的;

  (五) 选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的;

  (六) 以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续的;

  (七) 以其他方法隐瞒真相,逃避对易制毒化学品依法监管的。

  明知他人实施走私制毒物品犯罪,而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提 供便利的,以走私制毒物品罪的共犯立案追诉。

  第六条[非法买卖制毒物品案(《刑法》第三百五十条)]违反国家规定,在境内非 法买卖制毒物品,数量达到本规定第五条第一款规定情形之一的,应予立案追诉。

  非法买卖两种以上制毒物品,每种制毒物品均没有达到本条第一款规定的数量标准, 但按前款规定的立案追诉数量比例折算成一种制毒物品后累计相加达到上述数量标准的, 应予立案追诉。

  违反国家规定,实施下列行为之一的,认定为本条规定的非法买卖制毒物品行为:

  (―)未经许可或者备案,擅自购买、销售易制毒化学品的;

  (二) 超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的;

  (三) 使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒 化学品的;

  (四) 经营单位违反规定,向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化 学品的,或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明,向 其销售易制毒化学品的;

  (五) 以其他方式非法买卖易制毒化学品的。易制毒化学品生产、经营、使用单位或 者个人未办理许可证明或者备案证明,购买、销售易制毒化学品,如果有证据证明确实用 于合法生产、生活需要,依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明,且未造成 严重社会危害的,可不以非法买卖制毒物品罪立案追诉。

  为了非法买卖制毒物品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的,以 非法买卖制毒物品罪(预备)立案追诉。

  非法买卖制毒物品主观故意中的“明知”,依照本规定第五条第四款的有关规定予以 认定。

  明知他人实施非法买卖制毒物品犯罪,而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方 式提供便利的,以非法买卖制毒物品罪的共犯立案追诉O

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若 干问题的意见》公通字〔2009〕33号

  (一) 违反国家规定,非法运输、携带制毒物品进出境或者在境内非法买卖制毒物品 达到下列数量标准的,依照《刑法》第三百五十条第一款的规定三年以下有期徒刑、拘役 或者管制,并处罚金:(1)1-苯基-2-丙酮五千克以上不满五十千克;(2)3, 4-亚甲 基二氧苯基-2-丙酮、去甲麻黄素(去甲麻黄碱)、甲基麻黄素(甲基麻黄碱)、羟亚胺 及其盐类十千克以上不满一百千克;(3)胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、 麦角胺、麦角新城、苯乙酸二十千克以上不满二百千克;(4)N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨 基苯甲酸、哌嚏一百五十千克以上不满一千五百千克;(5)甲苯、丙酮、甲基乙基酮、 高讎酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上不满四千千克;(6)其他用于制造毒品的原料或者 配剂相当数量的。

  (二) 违反国家规定,非法买卖或者走私制毒物品,达到或者超过前款所列最高数量 标准的,认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”,处三年以上十年以下有 期徒刑,并处罚金。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄城类复方 制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见的通知》法发〔2012〕12号

  一、关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性

  以加工、提炼制毒物品制造毒品为目的,购买麻黄碱类复方制剂,或者运输、携带、 寄递麻黄碱类复方制剂进出境的,依照《刑法》第三百四十七条的规定,以制造毒品罪定 罪处罚。

  以加工、提炼制毒物品为目的,购买麻黄被类复方制剂,或者运输、携带、寄递麻黄 碱类复方制剂进出境的,依照《刑法》第三百五十条第一款、第三款的规定,分别以非法 买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚。

  将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖,或者明知是已拆 除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的,依照《刑法》第三百 五十条第一款、第三款的规定,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

  实施第一款、第二款规定的行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  二、 关于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性

  以走私或者非法买卖为目的,利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的,依照《刑 法》第三百五十条第一款、第三款的规定,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪 定罪处罚。

  三、 关于共同犯罪的认定

  明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品,向其提供麻黄碱类夏方制剂,为其利 用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品,或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其 他帮助的,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

  四、 关于犯罪预备、未遂的认定

  实施本意见规定的行为,符合犯罪预备或者未遂情形的,依照法律规定处罚。

  五、 关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定

  对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知,应当根据物证、书证、证 人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据,结合犯罪嫌疑人、被告人的行为 表现,重点考虑以下因素综合予以认定:

  购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格;

  是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂;

  是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查;

  提供相关帮助行为获得的报酬是否合理;

  此前是否实施过同类违法犯罪行为;

  其他相关因素。

  六、 关于制毒物品数量的认定

  实施本意见规定的行为,以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的,应当 以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。

  多次实施本意见规定的行为未经处理的,涉案制毒物品的数量累计计算。

  七、 关于定罪量刑的数量标准

  实施本意见规定的行为,以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的,涉案 麻黄被类复方制剂所含的麻黄碱类物质应当达到以下数量标准:麻黄碱、伪麻黄碱、消旋 麻黄碱及其盐类五千克以上不满五十千克;去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类十千克以上 不满一百千克;麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克。达到上述数量标准上 限的,认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”。

  八、 关于麻黄碱类复方制剂的范围

  本意见所称麻黄碱类复方制剂是指含有《易制毒化学品管理条例》(国务院令第445 号)品种目录所列的麻黄碱(麻黄素)、伪麻黄碱(伪麻黄素)、消旋麻黄碱(消旋麻黄 素)、去甲麻黄碱(去甲麻黄素)、甲基麻黄碱(甲基麻黄素)及其盐类,或者麻黄浸膏、 麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品复方制剂。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步 加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》公通字〔2013〕16号

  三、依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为

  各地人民法院、人民检察院、公安机关要依法查处非法采挖、买卖麻黄草等犯罪行为, 区别情形予以处罚:

  (二) 以提取麻黄碱类制毒物品后进行走私或者非法贩卖为目的,采挖、收购麻黄草, 涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒物品达到相应定罪数量标准的,依照《刑法》第三百五十 条第一款、第三款的规定,分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

  (三) 明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品,向其提供麻黄草或者提供运 输、储存麻黄草等帮助的,分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的 共犯论处。

  (五)实施以上行为,以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处 罚的,涉案制毒物品的数量按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算;以制造毒品罪定 罪处罚的,无论涉案麻黄草数量多少,均应追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理邻氯苯基环戊酮等三种制毒物 品犯罪案件定罪量刑数量标准的通知》公通字〔2014〕32号

  近年来,随着制造合成毒品犯罪的迅速增长,制毒物品流入非法渠道形势严峻“利用 邻氯苯基环戊酮合成羟亚胺进而制造氯胺酮,利用1-苯基-2-渙-1 -丙酮(又名沒代苯 丙酮、2-澳代苯丙酮、a-沒代苯丙酮等)合成麻黄素和利用3-氧-2-苯基丁睛(又名a -氣基苯丙酮、a-苯乙酰基乙睛、2-苯乙酰基乙睛等)合成1-苯基-2-丙酮进而制造甲 基苯丙胺(冰毒)等犯罪尤为突出。2012年9月和2014年5月国务院先后将邻氯苯基环戊 酮、1-苯基-2-浚-1 -丙酮和3-氧-2-苯基丁睛増列为第一类易制毒化学品管制。为遏制 上述物品流入非法渠道被用于制造毒品,根据《刑法》和最高人民法院《关于审理毒品案 件定罪量刑标准有关问题的解释》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理 制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等相关规定,现就办理上述三种制毒物品犯 罪案件的定罪量刑数量标准通知如下:

  一、 违反国家规定,非法运输、携带邻氯苯基环戊酮、1-苯基-2-沒-1-丙酮或者3- 氧-2-苯基丁睛进出境,或者在境内非法买卖上述物品,达到下列数量标准的,依照《刑 法》第三百五十条第一款的规定,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

  (―)邻氯苯基环茂酮二十千克以上不满二百千克;

  (二)1-苯基-2-奥-1-丙酮、3-氧-2-苯基丁睛十五千克以上不满一百五十千克°

  二、 违反国家规定,实施上述行为,达到或者超过第一条所列最高数量标准的,应当 认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释C2016) 8 号(具体见第三百四十七条)

  第七条 违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,达到下列 数量标准的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“情节较重”:

  (一) 麻黄碱(麻黄素)、伪麻黄碱(伪麻黄素)、消旋麻黄碱(消旋麻黄素)一千 克以上不满五千克;

  (二) 1一苯基一2-丙酮、1 —苯基-2-浪-1-丙酮、3, 4—亚甲基二氧苯基一2-丙酮、羟 亚胺二千克以上不满十千克;

  (三) 3-氧-2-苯基丁腊、邻氯苯基环戊酮、去甲麻黄碱(去甲麻黄素)、甲基麻黄

  碱(甲基麻黄素)四千克以上不满二十千克;

  (四)醋酸奸十千克以上不满五十千克;

  .(五)麻黄浸膏、麻黄浸膏粉、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角 胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满一百千克;

  (六) N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、三氯甲烷、乙醍、哌咬五十千克以上不 满二百五十千克;

  (七) 甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高讎酸钾、硫酸、盐酸一百千克以上不满五百千克;

  (八) 其他制毒物品数量相当的。

  违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,达到前款规定的数 量标准最低值的百分之五十,且具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十条 第一款规定的“情节较重”:

  (一) 曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过刑事处罚的;

  (二) 二年内曾因非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品受过行政处罚的;

  (三) 一次组织五人以上或者多次非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品, 或者在多个地点非法生产制毒物品的;

  (四) 利用、教唆未成年人非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

  (五) 国家工作人员非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品的;

  (六) 严重影响群众正常生产、生活秩序的;

  (七) 其他情节较重的情形。

  易制毒化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明, 生产、销售、购买、运输易制毒化学品,确实用于合法生产、生活需要的,不以制毒物品 犯罪论处。

  第八条 违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,具有下列 情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“情节严重":

  (一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上,不满最高数量 标准五倍的;

  (二) 达到本解释第七条第一款规定的数量标准,且具有本解释第七条第二款第三项 至第六项规定的情形之一的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  违反国家规定,非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品,具有下列情形之一 的,应当认定为《刑法》第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”:

  (一) 制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的;

  (二) 达到前款第一项规定的数量标准,且具有本解释第七条第二款第三项至第六项 规定的情形之一的;

  (三) 其他情节特别严重的情形。

  第十四条利用信息网络,设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法, 贩卖毒品,非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯 群组,或者发布实施前述违法犯罪活动的信息,情节严重的,应当依照《刑法》第二百八 十七条之一的规定,以非法利用信息网络罪定罪处罚。

  实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为,同时构成贩卖 毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第三百五十一条【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的, 一律强制铲除。有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

  (-)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;

  (二) 经公安机关处理后又种植的:

  (三) 抗拒铲除的。

  非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的,处五年以上有期徒刑,并处 罚金或者没收财产。

  非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第七条[非法种植毒品原植物案(《刑法》第三百五十一条)]非法种植罂粟、大麻 等毒品原植物,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)非法种植罂粟五百株以上的;

  (二) 非法种植大麻五千株以上的;

  (三) 非法种植其他毒品原植物数量较大的;

  (四) 非法种植罂粟二百平方米以上、大麻二千平方米以上或者其他毒品原植物面积 较大,尚未出苗的;

  (五) 经公安机关处理后又种植的;

  (六) 抗拒铲除的。

  本条所规定的“种植”,是指播种、育苗、移栽、插苗、施肥、灌溉、割取津液或者 收取种子等行为。非法种植毒品原植物的株数一般应以实际查获的数量为准。因种植面积 较大,难以逐株清点数目的,可以抽样测算每平方米平均株数后按实际种植面积测算出种 植总株数。

  非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以不予立案追诉。

  最高人民法院《关于申理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8 号(具体见第三百四十七条)

  第九条 非法种植毒品原植物,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五 十一条第一款第一项规定的“数量较大”:

  (一) 非法种植大麻五千株以上不满三万株的;

  (二) 非法种植罂粟二百平方米以上不满一千二百平方米、大麻二千平方米以上不满 一万二千平方米,尚未出苗的;

  (三) 非法种植其他毒品原植物数量较大的。

  非法种植毒品原植物,达到前款规定的最高数量标准的,应当认定为《刑法》第三百 五十一条第二款规定的“数量大”。

  第三百五十二条【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】非法买 卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第八条[非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗案(《刑法》第三百五 十二条)]非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上;

  (二) 大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上;

  (三) 其他毒品原植物种子、幼苗数量较大的。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8 号(具体见第三百四十七条)

  第十条 非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗,具有下 列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十二条规定的“数量较大”:

  (一) 罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的;

  (二) 大麻种子五十千克以上、大麻幼苗五万株以上的;

  (三) 其他毒品原植物种子或者幼苗数量较大的。

  第三百五十三条【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪】引诱、教唆、欺骗他人吸食、注 射毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七 年以下有期徒刑,并处罚金。

  【强迫他人吸毒罪】强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

  引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第九条[引诱、教唆、欺骗他人吸毒案(《刑法》第三百五十三条)]引诱、教唆、 欺骗他人吸食、注射毒品的,应予立案追诉。

  第十条[强迫他人吸毒案(《刑法》第三百五十三条)]违背他人意志,以暴力、胁 迫或者其他强制手段,迫使他人吸食、注射毒品的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8 号(具体见第三百四十七条)

  第十一条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品,具有下列情形之一的,应当认定 为《刑法》第三百五十三条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

  (二) 对他人身体健康造成严重危害的;

  (三) 导致他人实施故意杀人、故意伤害、交通肇事等犯罪行为的;

  (四) 国家工作人员引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理容 留他人吸毒罪有关法律适用问题的会议纪要》浙检(会)研〔2010〕14号

  五、容留他人吸食、注射毒品,并有引诱、教唆、欺骗行为的,按照《刑法》第三百 五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  《刑法》第三百五十三条第一款【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )引诱、教唆、欺骗三人以上吸食、注射毒品的;

  (2)引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品五次以上的;

  (3) 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品数量较大的;

  (4) 引诱、教唆、欺骗两名以上未成年人吸食、注射毒品的;

  (5) 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品直接导致吸毒者因吸食、注射毒品造成 重伤、死亡或者其他严重后果的;

  (6)情节严車的其他情形。

  第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的,处三年以下有期 徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》公通字〔2012〕26号(其他条款见第三百四十七条)

  第十一条[容留他人吸毒案(《刑法》第三百五十四条)]提供场所,容留他人吸食、 注射毒品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 容留他人吸食、注射毒品两次以上的;

  (二) 一次容留三人以上吸食、注射毒品的;

  (三) 因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚,又容留他人吸食、注射毒品的;

  (四) 容留未成年人吸食、注射毒品的;

  (五) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

  (六) 容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8号 第十二条 容留他人吸食、注射毒品,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三 百五十四条的规定,以容留他人吸毒罪定罪处罚:

  (一) 一次容留多人吸食、注射毒品的;

  (二) 二年内多次容留他人吸食、注射毒品的;

  (三) 二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的;

  (四) 容留未成年人吸食、注射毒品的;

  (五) 以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的;

  (六) 容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的;

  (七) 其他应当追究刑事责任的情形。

  向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品,或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩 卖毒品,符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的,以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪 数罪并罚。

  容留近亲属吸食、注射毒品,情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理;需要追究 刑事责任的,可以酌情从宽处罚。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理容留 他人吸毒罪有关法律适用问题的会议纪要》浙检(会)研〔2010〕14号

  一、容留他人吸毒罪是指故意为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。

  场所,包括容留者所有、管理、租用、借用或以其他方式控制的房屋、旅馆、娱乐场

  所、经营场所或交通工具等。

  二、 容留他人吸食、注射毒品,无论本人是否参与吸食、注射毒品,具有下列情形之 一的,按照《刑法》第三百五十四条容留他人吸毒罪定罪处罚:

  一年内容留他人吸食、注射毒品三次以上的;

  —次容留三人以上吸食、注射毒品的;

  容留他人吸食、注射毒品被行政处罚两次以上,又容留他人吸食、注射毒品的;

  容留未成年人吸食、注射毒品的;

  容留他人吸食、注射毒品直接导致吸毒者因吸食、注射毒品发生重伤、死亡等严重 后果的;

  其他容留他人吸食、注射毒品情节严重的。

  三、 容留近亲属吸食、注射毒品,一般不以犯容留他人吸食、注射毒品罪论处。

  四、 容留他人吸食、注射毒品并向被容留的吸毒人员出售毒品的,或出售毒品后又容留 购毒人员吸食、注射毒品的,按照《刑法》第三百四十七条贩卖毒品罪定罪处罚。

  五、 容留他人吸食、注射毒品,并有引诱、教唆、欺骗行为的,按照《刑法》第三百 五十三条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪定罪处罚。

  第三百五十五条【非法提供麻醉药品、精神药品罪】依法从事生产、运输、管理、 使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供 国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,处三年以下有期徒刑或者拘 役,并处罚金:情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。向走私、贩卖毒 品的犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形 成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,依照本法第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒 品罪】的规定定罪处罚。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(三)》2012年(其他条款见第三百四十七条)

  第十二条[非法提供麻醉药品、精神药品案(《刑法》第三百五十五条)]依法从事 生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的个人或者单位,违反国家规定, 向吸食、注射毒品的人员提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)非法提供鸦片二十克以上、吗啡二克以上、度冷丁(杜冷丁)五克以上(针剂 lOOmg/支规格的五十支以上,50mg/支规格的一百支以上;片剂25mg /片规格的二百片以 上,50mg/片规格的一百片以上)、盐酸二氢埃托啡零点二毫克以上(针剂或者片剂20m gg/支、片规格的十支、片以上)、氯胺酮、美沙酮二十克以上、三哇仑、安眠酮—克, 以上、咖啡因五千克以上、氯氮卓、艾司哇仑、地西泮、浸西泮十千克以上,以及其他麻 醉药品和精神药品数量较大的;

  (二) 虽未达到上述数量标准,但非法提供麻醉药品、精神药品两次以上,数量累计 达到前项规定的数量标准百分之八十以上的;

  (三) 因非法提供麻醉药品、精神药品被行政处罚,又非法提供麻醉药品、精神药品的;

  (四) 向吸食、注射毒品的未成年人提供麻醉药品、精神药品的;

  (五)造成严重后果或者其他情节严重的n依法从事生产、运输、管理、使用国家管 制的麻醉药品、精神药品的人员或者单位,违反国家规定,向走私、贩卖毒品的犯罪分子 提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,或者以牟利为目的,向 吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的,以 走私、贩卖毒品罪立案追诉。

  最高人民检察院《关于安定注射液是否属于〈刑法〉第三百五十五条规定的精神药 品问题的答复》〔2002〕高检研发第23号

  福建省人民检察院研究室:

  你院《关于安定注射液是否属于〈刑法〉第三百五十五条规定的精神药品的请示》(闽 检〔2001〕6号)收悉。经研究并征求有关部门意见,答复如下:

  根据《精神药品管理办法》等国家有关规定,“能够使人形成瘾癖”的精神药品,是 指使用后能使人的中枢神经系统兴奋或者抑制连续使用能使人产生依赖性的药品。安定注 射液属于《刑法》第三百五十五条第一款规定的“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的” 精神药品。鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品,医疗实践 中使用较多,在处理此类案件时,应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人 员而多次向其出售安定注射液,或者贩卖安定注射液数量较大的,可以依法追究行为人的 刑事责任。

  最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕8号 第十三条 依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员,

  违反国家规定,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、 精神药品,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三百五十五条第一款的规定,以非 法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚:

  (-)非法提供麻醉药品、精神药品达到《刑法》第三百四十七条第三款或者本解释 第二条规定的“数量较大”标准最低值的百分之五十,不满“数量较大”标准的;

  (二) 二年内曾因非法提供麻醉药品、精神药品受过行政处罚的;

  (三) 向多人或者多次非法提供麻醉药品、精神药品的;

  (四) 向吸食、注射毒品的未成年人非法提供麻醉药品、精神药品的;

  (五) 非法提供麻醉药品、精神药品造成严重后果的;

  (六) 其他应当追究刑事责任的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百五十五条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 非法提供麻醉药品、精神药品达到《刑法》第三百四十七条第三款或者本解释 第二条规定的“数量较大”标准的;

  (二) 非法提供麻醉药品、精神药品达到前款第一项规定的数量标准,且具有前款第 三项至第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他情节严重的情形。

  第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节 规定之罪的,从重处罚。

  第三百五十七条本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、 大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

  毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以 纯度折算。

  第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

  第三百五十八条【组织卖淫罪,强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的,处五年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚 金或者没收财产。

  组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

  犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。 《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》

  【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫 行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第七十五条[组织卖淫案(《刑法》第三百五十八条第一款)]以招募、雇佣、强 迫、引诱、容留等手段,组织他人卖淫的,应予立案追诉。

  第七十六条[强迫卖淫案(《刑法》第三百五十八条第一款)]以暴力、胁迫等手 段强迫他人卖淫的,应予立案追诉o

  第七十七条[协助组织卖淫案(《刑法》第三百五十八条第三款)]在组织卖淫的 犯罪活动中,充当保镖、打手、管账人等,起帮助作用的,应予立案追诉。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见的通知》法发〔2013〕12号(全文见第二百三十六条)

  26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼 女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照《刑法》第三百五十八条第一款第(二)项、第 三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

  对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作 人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严 惩处。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题 的具体意见(三)》浙高法刑〔2000〕3号

  (刑法》分则第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”, 不包括•,性吏以外的手淫、口淫等其他行为。

  组织、引诱、容留、介绍嫖娼行为人,与组织、引诱、容留、介绍卖淫行为人通谋 或互相配合的,可以按组织、引诱、容留、介绍卖淫罪的共同犯罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  十一、关于卖淫类犯罪的处理

  行为人明知他人从事组织卖淫犯罪活动而共同出资,即使没有参与实施卖淫组织管理 等具体行为,也应认定为组织卖淫犯罪的共犯。对出资比例较小且没有参与卖逹组织决策、 日常管理的,可认定为从犯。

  对以相应的管理制度或者管理手段对卖淫女实施控制的行为人,以及在卖淫组织中起管 理作用的“领班” “经理”等受雇人员,应以组织卖淫罪定性处罚。对仅起辅助作用的工作 人员,如收银员、服务员等,确有追究刑事责任必要的,应以协助组织卖逹罪定性处罚。

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 C20123 325 号

  《刑法》第三百五十八条第一、二款【组织卖淫罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产:

  (1 )组织十人以上不满三十人卖淫的;

  (2) 组织他人卖淫一百次以上不满三百次的;

  (3) 组织三名以上不满十名不满十四周岁的未成年人、孕妇或者明知患有艾滋病、 严重性病的人卖淫的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节特别严重”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  (1 )组织三十人以上卖淫的;

  (2) 组织他人卖淫三百次以上的;

  (3) 组织十名以上不满十四周岁的未成年人、孕妇或者明知患有艾滋病、严重性病 的人卖淫的;

  (4) 情节特别严重的其他情形。

  《刑法》第三百五十八条第三款【协助组织卖淫罪】

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金: (1 )协助组织十人以上卖淫的;

  (2) 协助组织他人卖淫一百次以上的;

  (3) 协助组织未成年人、孕妇或者明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫的;

  (4) 使用暴力、胁迫或者其他威胁手段协助组织他人卖淫,造成被组织卖淫的人轻 微伤以上后果的;

  (5) 造成被组织卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的;

  (6) 情节严重的其他情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用 法律问题的纪要》浙高法C2014] 152号

  为进一步规范对组织卖淫及相关刑事案件的法律适用,准确定罪量刑,根据《刑法》, 结合司法实践,经过调研,现纪要如下:

  一、组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段,控制多人从事卖淫 的行为。控制多人从事卖淫是本罪的本质特征,是本罪与引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱 幼女卖淫罪的主要区别。“控制”包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制。限制卖淫 人员人身自由,限制或者禁止卖淫人员与外界进行联系,扣押证件、扣留行李、财物等卖 淫人员物品,使得卖淫人员不得不持续卖淫的,属于对卖淫人员的控制。对卖淫活动进行 指挥、安排、调度、指派、卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自 主决定权的,属于对卖淫活动的控制。

  旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件, 控制多人从事卖淫活动的,构成组织卖淫罪 单位主要负责人构成本罪的,从重处罚

  二、 强迫卖淫罪,是指以暴力、胁迫或者其他手段,迫使他人卖淫的行为。

  强迫幼女与自己发生性行为,即使支付性交易对价的,也应认定为强奸罪。强奸幼女 后迫使卖淫的,应认定为强迫卖淫罪并从重处罚。

  组织卖淫罪着重点在控制多人卖淫,强迫卖淫罪没有“多人”的要求,只要以暴力、 胁迫等手段,迫使他人卖淫,即可构成。控制二人以下卖淫,既有招募、雇佣、引诱、容 留行为,又有强迫行为的,只定强迫卖淫一罪;只有招蒙、雇佣、引诱、容留行为的,定 引诱、容留卖淫罪。控制三人以上卖淫,既有招募、雇佣、引诱、容留行为,又有强迫行 为的,只定组织卖淫一罪。

  三、 协助组织卖淫罪,是指明知他人组织卖淫,而协助招募、运送人员,或者充当保 镖、打手、管账人等协助组织卖淫的行为。被协助的行为不构成组织卖淫罪,只构成强迫 卖淫罪的,对协助行为人以强迫卖淫罪论处°

  四、 组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪,如果可以明显区分共同犯罪中的主 从犯的,可以按•照各行为人在共同犯罪中地位和作用的大小,予以区分主从犯。

  五、 在我国《刑法》分则中,引诱、容留、介绍卖淫,既可以是独立的犯罪行为,也 可以是组织卖淫罪的具体手段,在审判实践中要注意区分此罪与彼罪。无论有无营利目的, 只实施了引诱、容留、介绍卖淫行为,对卖淫人员、卖淫活动没有实施组织控制的,不构 成组织卖淫罪,而应依其具体实施的行为构成选择性罪名即引诱、容留、介绍卖淫罪。

  旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件, 允许或者放任他人在自己经营的场所内卖淫的,构成容留卖淫罪明知他人系卖淫活动而 在自己经营的场所内放置名片、标签、传单等进行广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪°

  网站、移动通讯终端等的建立者、管理人员,明知他人系卖淫活动而在自己管理、经 营的平台上发布广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪。

  六、 组织卖淫,具有下列情形之一的,可以认定为情节严重,处十年以上有期徒刑或 者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  组织十人以上不满三十人卖淫的;

  组织多人卖淫三百次以上的;

  组织三名以上不满十名不满十四周岁的未成年人、孕妇或者患有艾滋病、严重性病 的人卖淫的;

  造成被组织卖淫的人車伤或者其他严重后果的;

  情节严重的其他情形。

  具有下列情形之一的,可以认定为情节特别严重,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  组织三十人以上卖淫的;

  组织十名以上不满十四周岁的未成年人、孕妇或者患有艾滋病、严重性病的人卖淫的;

  情节特别严重的其他情形。

  七、 协助组织卖淫,具有下列情形之一的,可以认定为情节严重,处五年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金:

  协助组织十人以上卖淫的;

  协助组织多人卖淫三百次以上的;

  协助组织三名以上不满十名不满十四周岁的未成年人、孕妇或者患有艾滋病、严重 性病的人卖淫的;

  使用暴力、胁迫或者其他威胁手段协助组织他人卖淫,造成被组织卖淫的人轻微伤 以上后果的;

  造成被组织卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的;

  情节严重的其他情形。

  八、引诱、容留、介绍卖淫,具有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者 管制,并处罚金:

  引诱、容留、介绍卖淫二人次以上不满二十人次的;

  引诱、容留、介绍已满十四周岁不满十八周岁的未成年人卖淫的;

  容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的;

  引诱、容留、介绍孕妇卖淫的;

  引诱、容留、介绍患有艾滋病、严重性病的人卖淫的;

  利用网络发布招嫖信息、散发小广告等介绍卖淫的;

  引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,可以认定为情节严重,处五年以上有期徒刑,并处罚金:

  引诱、容留、介绍卖淫二十人次以上的;

  引诱、容留、介绍卖淫三人次以上,且其中一次具有前款第二项至第五项规定情形 之一的;

  引诱、介绍他人到境外卖淫或者引诱、容留、介绍境外人员到境内卖淫的;

  情节严重的其他情形。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号

  七、对同一对象强迫卖淫后又实施容留卖滓行为的定性

  针对不同对象,行为人既有强迫卖淫,又有容留卖淫行为的,应当实行数罪并罚;但 行为人出于概括的犯罪故意,对同一对象既实施强迫卖淫行为,又实施容留卖淫等行为的, 一般定强迫卖淫一罪,而不数罪并罚。

  宁波市中级人民法院《关于印发〈涉卖淫类刑事案件审判实务解答〉的通知》甬中 法(刑二)〔2013〕157 号

  如何区别组织卖淫罪与容留卖淫罪

  组织卖淫是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为。虽然 卖淫者在卖淫场所卖淫是自由自愿的,可能不存在招募、雇用行为的情形,但如果卖淫场 所对卖淫行为采取统一定价、统一收费,再按照事先约定好的比例将报酬分发给卖淫者, 卖淫行为处于被管理、控制的状态,管理控制者并非仅仅为卖淫者提供卖淫场所,管理控 制者提供的容留行为应当构成组织卖淫罪而非容留卖淫罪。

  组织卖淫罪与协助组织卖淫罪能否区分主从犯

  对该两罪均可依据共同犯罪中主从犯判断标准区分主从犯,组织卖滓罪与协助组织卖 淫罪中均存在可区分主从犯的情况。应根据各被告人具体的犯罪情形加以区别对待,注重 量刑平衡与区分,实现罪刑相适应.

  如何确定《刑法》第三百五十八条中罚金、没收财产与主刑的对应关系

  《刑法》第三百五十八条规定“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没 收财产”。为统一适用,可按照以下标准掌握:判处无期徒刑的,可以并处没收财产,也 可以并处罚金;判处有期徒刑的,只能并处罚金。

  如何认定强迫卖淫的既遂与多次强迫他人卖淫

  强迫卖淫罪属于行为犯,只要行为人完成了强迫卖淫罪法条所要求的旨在迫使他人违 背意愿接受从事卖淫活动的强迫行为,就应当认定为犯罪既遂。

  无论行为人强迫他人卖淫成功与否,只要对一人强迫次数达到三次以上或者强迫一人 卖淫三次以上的,均应认定为多次强迫他人卖淫。

  组织卖淫罪以及引诱、容留、介绍卖淫罪中证人应否写全名

  根据最高院的相关规定,为了维护裁判文书的真实性和严肃性,在裁判文书中,应当 写明证人的真实姓名。

  在文书上网时应当只写姓、不写全名。

  性侵犯未成年人案件中嫖宿幼女罪与强奸罪如何把握

  对于性侵犯未成年人的案件,要慎重并限制适用该罪名,多适用强奸罪,对既符合强 奸罪也符合嫖宿幼女罪的,从一重处。

  《刑法》分则第六章第八节中“卖淫"的认定

  《刑法》分则第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”, 不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

  被告人强迫卖淫人员卖淫,后在该卖淫人员自愿卖淫的情况下容留该卖淫人员卖 淫,是按照强迫卖淫、容留卖淫两罪处理还是按照一罪处理

  从罪刑相适应角度考虑,后续的容留行为可视为强迫卖淫的延续,根据案件具体情况, 择一重罪处理,并在量刑时适当考虑另一情形。

  对于组织卖淫“情节严重”“情节特别严重”如何把握

  对于起诉到基层法院审理的组织卖淫案件,如无省高院规定的如组织未成年人、孕妇 或者明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫等情形的,组织卖淫次数虽然超过3()()次,可按 照“情节严重”处理。

  第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五 年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚 金。

  【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处 罚金。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第七十八条[引诱、容留、介绍卖淫案(《刑法》第三百五十九条第一款)]引诱、 容留、介绍他人卖淫,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的;

  (二) 引诱、容留、介绍已满十四周岁未满十八周岁的未成年人卖淫的;

  (三) 被引诱、容留、介绍卖淫的人患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病。

  (四) 其他引诱、容留、介绍卖淫应予追究刑事责任的情形。

  第七十九条[引诱幼女卖淫案(《刑法》第三百五十九条第二款)]引诱不满十四 周岁的幼女卖淫的,应予立案追诉。

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见的通知》法发〔2013〕12号(全文见第二百三十六条)

  26.组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的,应当从重处罚。强迫幼 女卖淫、引诱幼女卖淫的,应当分别按照《刑法》第三百五十八条第一款第(二)项、第 三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

  对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作 人员,实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的,更要依法从严 惩处。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于修改部 分罪名数额或情节认定标准的通知》浙高法〔2012〕273号

  五、引诱、容留、介绍卖淫二十人次以上的,属于《刑法》第三百五十九条规定的“情 节严重"。

  浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见

  (三)》浙高法刑〔2000〕3号(见第三百五十八条)

  浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 〔2012〕 325 号

  106,《刑法》第三百五十九条第一款【引诱、容留、介绍卖淫罪】

  具有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

  (1 )引诱、容留、介绍卖淫二人次以上不满二十人次的;

  (2) 引诱、容留、介绍已满十四周岁不满十八周岁的未成年人卖淫的;

  (3) 容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的;

  (4) 引诱、容留、介绍孕妇卖淫的;

  (5) 引诱、容留、介绍明知患有艾滋病、严重性病的人卖淫的;

  (6) 引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以上有期徒刑,并处罚金:

  (1) 引诱、容留、介绍卖淫二十人次以上的;

  (2) 引诱、容留、介绍卖淫三人次以上,且具有前款第(2)项至第(5)项规定情 形之一的;

  (3) 引诱、介绍他人到境外卖淫或者引诱、容留、介绍境外人员到境内卖淫的;

  (4) 情节严重的其他情形。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用 法律问题的纪要》浙高法〔2014〕152号

  五、在我国《刑法》分则中,引诱、容留、介绍卖淫,既可以是独立的犯罪行为,也 可以是组织卖淫罪的具体手段,在审判实践中要注意区分此罪与彼罪:无论有无营利目的, 只实施了引诱、容留、介绍卖淫行为,对卖淫人员、卖淫活动没有实施组织控制的,不构 成组织卖淫罪,而应依其具体实施的行为构成选择性罪名即引诱、容留、介绍卖淫罪。

  旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件, 允许或者放任他人在自己经营的场所内卖淫的,构成容留卖淫罪。明知他人系卖淫活动而 在自己经营的场所内放置名片、标签、传单等进行广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪。

  网站、移动通讯终端等的建立者、管理人员,明知他人系卖淫活动而在自己管理、经 营的平台上发布广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪。

  八、引诱、容留、介绍卖淫,具有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑、拘役或者 管制,并处罚金:

  引诱、容留、介绍卖淫二人次以上不满二十人次的;

  引诱、容留、介绍已满十四周岁不满十八周岁的未成年人卖淫的;

  容留、介绍不满十四周岁的幼女卖淫的;

  引诱、容留、介绍孕妇卖淫的;

  引诱、容留、介绍患有艾滋病、严重性病的人卖淫的;

  利用网络发布招嫖信息、散发小广告等介绍卖淫的;

  引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的其他情形

  具有下列情形之一的,可以认定为情节严重,处五年以上有期徒刑,并处罚金:

  引诱、容留、介绍卖淫二十人次以上的;

  引诱、容留、介绍卖淫三人次以上,且其中一次具有前款第二项至第五项规定情形 之一的;

  引诱、介绍他人到境外卖淫或者引诱、容留、介绍境外人员到境内卖淫的;

  情节严重的其他情形。

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题 研讨会会议纪要〉的通知》甬中法〔2013〕2号(见第三百五十八条)

  宁波市中级人民法院《关于印发〈涉卖淫类刑事案件审判实务解答〉的通知》甬中 法(刑二)〔2013〕157号(见第三百五十八条)

  第三百六十条【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)〉> 公通字〔2008〕36号

  第八十条[传播性病案(《刑法》第三百六十条第一款)]明知自己患有梅毒、淋病等 严重性病卖淫、嫖娼的,应予立案追诉

  具有下列情形之一的,可以认定为本条规定的“明知”:

  (一) 有证据证明曾到医疗机构就医,被诊断为患有严重性病的;

  (二) 艮据本人的知识和经验,能够知道自己患有严重性病的;

  (三) 通过其他方法能够证明是“明知”的。

  2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人 犯罪的意见的通知》法发C2013] 12号(见第二百三十六条)

  第三百六十一条旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利 用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条 【组织卖淫罪,强迫卖淫罪】、第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】【引诱幼女 卖淫罪】的规定定罪处罚。

  前款所列单位的主要负责人,犯前款罪的,从重处罚。

  第三百六十二条旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,在 公安机关查处卖淫、嫖娼活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三 百一十条【窝藏、包庇罪】的规定定罪处罚。

  第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

  第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的, 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处 罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号,岀版淫秽书刊的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:明知他人用于岀版淫秽书刊而提供书号 的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕30号

  以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一 的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  (一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音 碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上, 淫秽照片、画片五百至一千张以上的;

  (二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二 百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画 片一千至二千张以上的;

  (三) 向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至 二十场次以上的;

  (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的C,

  以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形之一 的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:

  (一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张(盒)以上,淫 秽音碟、录音带五百至一千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副(册)以 上,淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的;

  (二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上,淫秽音碟、录音带一 千至二千张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副(册)以上,淫秽照片、画 片五千至一万张以上的;

  (三) 向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十 至一百场次以上的;

  (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。

  以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达 到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽 物品牟利罪“情节特别严重”。

  第九条 为他人提供书号、刊号,出版淫秽书刊的,依照《刑法》第三百六十三条第 二款的规定,以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。

  为他人提供版号,出版淫秽音像制品的,依照前款规定定罪处罚。明知他人用于出版 淫秽书刊而提供书号、刊号的,依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定,以出版淫秽 物品牟利罪定罪处罚。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制 作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕 11号

  第一条 以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定,以制 作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

  (-)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

  (二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

  (三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件 以上的;

  (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以 上的;

  (五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;

  (六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以 上的;

  (七) 数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两 项以上标准一半以上的;

  (八) 造成严重后果的。

  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照 《刑法》第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利 罪定罪处罚。

  第二条 实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六) 项规定标准五倍以上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第三条 不以牟利为目的,利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息,具有下 列情形之一的,依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚;

  (一) 数量达到第一条第一款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

  (二) 数量分别达到第一条第一款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

  (三) 造成严重后果的。

  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施第一款规定行为的,依照 《刑法》第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

  第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直 接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

  第五条 以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,具有下列情形之一的,依照 《刑法》第三百六十三条第一款的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传 播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  (-—)向一百人次以上传播的;

  (二) 违法所得一万元以上的;

  (三) 造成严重后果的。

  实施前款规定行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(二)项规定标准五倍以 上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二 十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第六条 实施本解释前五条规定的犯罪,具有下列情形之一的,依照《刑法》第三百 六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚:

  (一) 制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽 电子信息的;

  (二) 明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所 有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的;

  (三) 向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的;

  (四) 通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法,强制用户访问、 下载淫秽电子信息的。

  第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供 互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负 责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。

  第八条 利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、 录音带等以实物为载体的淫秽物品的,依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制 作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释(二)》法 释〔2010〕 3 号

  第一条以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播 淫秽电子信息的,依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯 终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。

  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有 不满十四周岁未成年人的逹秽电子信息,具有下列情形之一的,依照《刑法》第三百六十 三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  (一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;

  (二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;

  (三) 制作、角制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;

  (四) 制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以 上的;

  (五) 以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;

  (六) 利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以 上的;

  (七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两 项以上标准一半以上的;

  (八)造成严重后果的。

  实施第二款规定的行为,数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准 五倍以上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定

  标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照最高人民法院、最高 人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作' 复制、出版、贩卖、传 播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。

  利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具 有下列情形之一的,依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪 处罚:

  (一) 数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

  (二) 数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

  (三) 造成严重后果的。

  第三条利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者 造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照《刑法》第三百六十四条第一款 的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

  第四条以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、 贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发 布,具有下列情形之一的,依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品 牟利罪定罪处罚:

  (一) 数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;

  (二) 数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二 倍以上的;

  (三) 造成严重后果的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(七)项规定 标准二十五倍以上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的 是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列 情形之一的,依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:

  (-)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;

  (二) 数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;

  (三) 造成严重后果的。

  第六条 电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网 接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有 下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑法》第三百六十 三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  (一) 为五个以上淫秽网站提供上述服务的;

  (二) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服 务,收取服务费数额在二万元以上的;

  (三) 为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费教额在五万元以上的;

  (四) 造成严重后果的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍 以上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重";达到规定标准

  二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第七条 明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提 供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、 传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:

  (-)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;

  (二) 向淫秽网站投放广告二十条以上的;

  (三) 向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;

  (四) 以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;

  (五) 为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;

  (六) 造成严重后果的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍 以上的,应当认定为《刑法》第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准 二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

  第八条 实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明 知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

  (一) 行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;

  (二) 接到举报后不履行法定管理职责的;

  (三) 为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代 收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;

  (四) 向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;

  (五) 其他能够认定行为人明知的情形。

  第九条一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理, 数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

  第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华 人民共和国刑法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终 端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

  第十一条 对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淬秽电子信息犯 罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没 收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

  第十二条 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。

  以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、 复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。

  第十三条以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  4.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字C20081 36号

  第八十二条[制作、复制、贩卖、传播淫秽物品案(《刑法》第三百六十三条第一

  款、第二款)]以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,涉嫌下列情形 之一的,应予立案追诉:

  (一) 制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张(盒)以上,淫秽音 碟、录音带一百至二百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副(册)以上, 淫秽照片、画片五百至一千张以上的;

  (二) 贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二 百至四百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副(册)以上,淫秽照片、画 片一千至二千张以上的;

  (三) 向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至 二十场次以上的;

  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。

  以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子 信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

  (二) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

  (三) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件 以上的;

  (四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以

  上的;

 
 
 
 

  (六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以 上的;

  (七) 数量或者数额虽未达到本款第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其 中两项以上标准的百分之五十以上的;

  (八) 造成严重后果的。

  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施本条第二款规定行为的, 应予立案追诉。

  以牟利为目的,通过声讯台传播淫秽语音信息,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 向一百人次以上传播的;

  (二) 违法所得一万元以上的;

  (三) 造成严重后果的。

  明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的,应予立案追诉。

  第八十三条[为他人提供书号出版逹秽书刊案(《刑法》第三百六十三条第二款)] 为他人提供书号、刊号出版淫秽书刊,或者为他人提供版号出版淫秽音像制品的,应予立 案追诉。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于审理非法出版物刑事案件有关数额、数量标 准的通知》浙高法〔 1999〕45号

  一、关于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪数额、数量标准

  (一)以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情 形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

  L制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十张(盒)以上,淫秽音碟、录音带 一百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册一百副(册)以上,淫秽照片、画片五百张以 上的;

  2-贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百张(盒)以上,淫秽音碟、录音带二百张(盒)

  以上,淫秽扑克、书刊、画册二百副(册)以上,淫秽照片、画片一千张以上的;

  向他人传播淫秽物品达二百人次以上,或者组织播放淫秽影、像十场次以上的;

  制作、复制、出版、贩卖、传播浮秽物品,获利五千元以上的。

  (二)以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,具有下列情形 之一的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”:

  制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十张(盒)以上,淫秽音碟、录 音带五百张(盒)以上,淫秽扑克、书刊、画册五百副(册)以上,淫秽照片、画片二千 五百张以上的;

贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百张(盒)以上,淫秽音碟、

  以上,逹秽扑克、书刊、画册一千副(册)以上,淫秽照片、画片五千张以上的;

  向他人传播淫秽物品达一千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十场次以上的;

  制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万元以上的。

  (三)以牟利为目的,实施《刑法》第三百六十三条第一款规定的行为,其数量、数 额达到上述(二)规定数量、数额五倍以上的,应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传 播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

  浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》 浙高法〔2012〕47号

  七、关于制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪中淫秽视频、音 频文件“个”数和淫秽电子刊物、图片、文章、短信等“件”数的认定

  根据司法解释和省公、检、法《关于办理利用计算机信息网络制作复制贩卖传播淫秽 物品等刑事案件具体应用法律若干问题的意见》等规定,在计算机信息网络上,通过一次 点击打开后连续播放或显示的淫秽影片、软件、书刊、录音,不论时间长短、字数多少, 均计为一份;淬秽图片一张为一份。据此,逹秽视频、音频文件“个”数的认定及淫秽电 子刊物、图片、文章、短信等“件”数的认定,宜根据自然观察下,按视频、音频文件的 个数及电子刊物、图片、文章、短信等件数来计数、认定,对视频、音频文件中的内容是 否由多个视频、音频丈件拼接而成以及电子刊物、图片、文章、短信的内容是否由多件电 子刊物、图片、文章、短信拼接而成等可不予审查。

  第三百六十四条【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他 淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  【组织播放淫秽音像制品罪】组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金。

  制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。 向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔1998〕30号

  向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成 恶劣社会影响的,属于“情节严重”,依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定,以传 播淫秽物品罪定罪处罚。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或 者造成恶劣社会影响的,依照《刑法》第三百六十四条第二款的规定,以组织播放淫秽音 像制品罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制 作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》法释〔 2004〕 11号(具体见第三百六十三条解释)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制 作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释(-)》法 释〔2010〕3号(具体见第三百六十三条解释)

  最高人民检察院、公安部《关于公安机关管藉的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 公通字〔2008〕36号

  第八十四条[传播淫秽物品案(《刑法》第三百六十四条第一款)]传播淫秽的书刊、 影片、音像、图片或者其他淫秽物品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 向他人传播三百至六百人次以上的;

  (二) 造成恶劣社会影响的。

  不以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息,涉嫌下列情形之一 的,应予立案追诉:

  (一) 数量达到本规定第八十二条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

  (二) 数量分别达到本规定第八十二条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

  (三) 造成严重后果的。

  利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式,实施本条第二款规定行为的, 应予立案追诉。

  第八十四条[传播淫秽物品案(《刑法》第三百六十四条第二款)]组织播放淫秽 的电影、录像等音像制品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (―)组织播放十五至三十场次以上的;

  (二)造成恶劣社会影响的。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪 要〉的通知》浙高法〔2012〕47号(见第三百六十三条)

  2.浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》浙高法 C2012] 325 号

  《刑法》第三百六十四条第一款【传播淫秽物品罪]

  向他人传播淫秽书刊、影片、音像、图片等出版物三百人次以上,或者造成恶劣社会 影响的,属于“情节严重”,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  《刑法》第三百六十四条第二款【组织播放淫秽音像制品罪】

  具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:

  (1 )组织播放十五场次以上不满五十场次的;

  (2)因组织播放淫秽音像制品受过行政处罚三次以上,又组织播放的;

  (3 )向未成年人播放的;

  (4) 造成恶劣社会影响的;

  (5) 构成犯罪的其他情形。

  具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

  (1 )组织播放五十场次以上的;

  (2 )累计向十名以上未成年人播放的;

  (3)情节严重的其他情形。 -

  第三百六十五条【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第六十八条[组织淫秽表演案(《刑法》第三百六十五条)]以策划、招募、强迫、 雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段,组织进行淫秽表演,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (-)组织表演者进行裸体表演的;

  (二) 组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的;

  (三) 组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的;

  (四) 其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。

  第三百六十六条单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规 定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该 条的规定处罚。

  第三百六十七条本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫 性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

  有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

  包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释》 法释C2004 ] 11号

  第九条《刑法》第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”,包括具体描绘性 行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息 等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

  有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容 的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。

第七章危害国防利益罪

  本章刑法罪名共二十三个,分别为:阻碍军人执行职务罪(第368条第1 款),阻碍军事行动罪(第368条第2款),破坏武器装备、军事设施、军事通 信罪(第369条第1款),过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪(第369 条第2款),故意提供不合格武器装备、军事设施罪(第370条第1款),过失 提供不合格武器装备、军事设施罪(第370条第2款),聚众冲击军事禁区罪(第 371条第1款),聚众扰乱军事管理区秩序罪(第371条第2款),冒充军人招 摇撞骗罪(第372条),煽动军人逃离部队罪(373条),雇用逃离部队军人罪 (373条),接送不合格兵员罪(第374条),伪造、变造、买卖武装部队公文、 证件、印章罪(第375条第1款),盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪(第 375条第1款),非法生产、买卖武装部队制式服装罪(第375条第2款),伪 造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪(第375条第3款), 战时拒绝、逃避征召、军事训练罪(第376条第1款),战时拒绝、逃避服役罪

  (第376条第2款),战时故意提供虚假敌情罪(第377条),战时造谣扰乱军 心罪(第378条),战时窝藏逃离部队军人罪(第379条),战时拒绝、故意延 误军事订货罪(第380条),战时拒绝军事征收、征用罪(第381条)。

  第三百六十八条【阻碍军人执行职务罪】以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务 的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

  【阻碍军事行动罪】故意阻碍武装部队军事行动,造成严重后果的,处五年以下有 期徒刑或者拘役。

  第三百六十九条【破坏武器装备、军事设施、军事通信罪】破坏武器装备、军事设 施、军事通信的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;破坏重要武器装备、军事设施、 军事通信的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑。

  【过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪】过失犯前款罪,造成严重后果的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  战时犯前两款罪的,从重处罚。《刑法修正案(五)》

  (相关解释)最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》法释〔2007〕13号

  第二条实施破坏军事通信行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第三百六十九 条第一款规定的“情节特别严重”,以破坏军事通信罪定罪,处十年以上有期徒刑、无期 徒刑或者死刑:(1)造成重要军事通信中断或者严重障碍,严重影响部队完成作战任务或 者致使部队在作战中遭受损失的;(2)造成部队执行抢险救灾、军事演习或者处置突发性 事件等任务的通信中断或者严重障碍,并因此贻误部队行动,致使死亡三人以上、重伤十 人以上或者财产损失一百万元以上的;(3)破坏重要军事通信三次以上的;(4)其他情节 特别严重的情形。

  第三条过失损坏军事通信,造成重要军事通信中断或者严重障碍的,属于第二款规 定的“造成严重后果”,以过失损坏军事通信罪定罪,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第四条过失损坏军事通信,具有下列情形之一的,属于第二款规定的“造成特别严重后 果”:(1 )造成重要军事通信中断或者严重障碍,严重影响部队完成作战任务或者致使部队在 作战.中遭受损失的;(2)造成部队执行抢险救灾、军事演习或者处置突发性事件等任务的通 信中断或者严重障碍,并因此贻误部队行动,致使死亡三人以上、重伤十人以上或者财产损 失一百万元以上的;(3)其他后果特别严重的情形。

  第三百七十条【故意提供不合格武器装备、军事设施罪】明知是不合格的武器装备、 军事设施而提供给武装部队的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上 十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  【过失提供不合格武器装备、军事设施罪】过失犯前款罪,造成严重后果的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  单位犯第一款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,依照第一款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第八十七条[故意提供不合格武器装备、军事设施案(《刑法》第三百七十条第一 款)]明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队,涉嫌下列情形之一的,应 予立案追诉:

  (—)造成人员轻伤以上的;

  (二) 造成直接经济损失十万元以上的;

  (三) 提供不合格的枪支三支以上、子弹一百发以上、雷管五百枚以上、炸药五千克 以上或者其他重要武器装备、军事设施的;

  (四) 影响作战、演习、抢险救灾等重大任务完成的;

  (五) 发生在战时的;

  (六) 其他故意提供不合格武器装备、军事设施应予追究刑事责任的情形。

  第八十七条[过失提供不合格武器装备、军事设施案(《刑法》第三百七十条第二款): 过失提供不合格武器装备、军事设施给武装部队,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成死亡一人或者重伤三人以上的;

  (二) 造成直接经济损失三十万元以上的;

  (三) 严重影响作战、演习、抢险救灾等重大任务完成的;

  (四) 其他造成严重后果的情形。

  第三百七十一条【聚众冲击军事禁区罪】聚众冲击军事禁区,严重扰乱军事禁区秩 序的,对首要分子,处五年以上十年以下有期徒刑:对其他积极参加的,处五年以下有期 徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  【聚众扰乱军事管理区秩序罪】聚众扰乱军事管理区秩序,情节严重,致使军事管 理区工作无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处三年以上七年以下有期徒刑;对其 他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第八十九条[聚众冲击军事禁区案(《刑法》第三百七十一条第一款)]组织、策 划、指挥聚众冲击军事禁区或者积极参加聚众冲击军事禁区,严重扰乱军事禁区秩序,涉 嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 冲去三次以上或者一次冲击持续时间较长的;

  (二) 持械或者采取暴力手段冲击的;

  (三) 冲击重要军事禁区的;

  (四) 发生在战时的;

  (五) 其他严重扰乱军事禁区秩序应予追究刑事责任的情形。

  第九十条[聚众扰乱军事管理区秩序案(《刑法》第三百七十一条第二款)]组织、 策划、指挥聚众扰乱军事管理区秩序或者积极参加聚众扰乱军事管理区秩序,致使军事管理 区工作无法进行,造成严重损失,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 造成人员轻伤以上的;

  (二) 扰乱三次以上或者一次扰乱持续时间较长的;

  (三) 造成直接经济损失五万元以上的;

  (四) 持械或者采取暴力手段的;

  (五) 扰乱重要军事管理区秩序的;

  (六) 发生在战时的;

  (七) 其他聚众扰乱军事管理区秩序应予追究刑事责任的情形。

  第三百七十二条【冒充军人招摇撞骗罪】冒充军人招摇撞骗的,处三年以下有期徒 刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第三百七十三条【煽动军人逃离部队罪,雇用逃离部队军人罪】煽动军人逃离部队 或者明知是逃离部队的军人而雇用,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十一条[煽动军人逃离部队案(《刑法》第三百七十三条)]煽动军人逃离部 队,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 煽动三人以上逃离部队的;

  (二) 煽动指挥人员、值班执勤人员或者其他负有重要职责人员逃离部队的;

  (三) 影响重要军事任务完成的;

  (四) 发生在成时的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第九十二条[雇用逃离部队军人案(《刑法》第三百七十三条)]明知是逃离部队 的军人而雇用,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)雇用一人六个月以上的;

  (二) 雇用三人以上的;

  (三) 明知是逃离部队的指挥人员、值班执勤人员或者其他负有重要职责人员而雇用的;

  (四) 阻碍部队将被雇用军人带回的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  第三百七十四条【接送不合格兵员罪】在征兵工作中徇私舞弊,接送不合格兵员, 情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下 有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十三条[接送不合格兵员案(《刑法》第三百七十四条)]在征兵工作中徇私 舞弊,接送不合格兵员,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一)接送不合格特种条件兵员一名以上或者普通兵员三名以上的;

  (二) 发生在战时的;

  (三) 造成严重后果的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百七十五条【伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪,盗窃、抢夺武装 部队公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印 章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上十 年以下有期徒刑。

  【非法生产、买卖武装部队制式服装罪】非法生产、买卖武装部队制式服装,情节 严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。《刑法修正案(七)》

  【伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪】伪造、盗窃、买 卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并 处罚金。《刑法修正案(七)》

  单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员,依照各该款的规定处罚。《刑法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、 车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2011〕16号

  第一条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章,具有下列情 形之一的,应当依照《刑法》第三百七十五条第一款的规定,以伪造、变造、买卖武装部 队公文、证件、印章罪或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪定罪处罚:

  (一) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文一件以上的;

  (二) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队军官证、士兵证、车辆行驶证、车 辆驾驶证或者其他证件二本以上的;

  (三) 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队机关印章、车辆牌证印章或者其他 印章一枚以上的C

  实施前款规定的行为,数量达到第(一)至(三)项规定标准五倍以上或者造成严重 后果的,应当认定为《刑法》第三百七十五条第一款规定的“情节严重”。

  第二条 非法生产、买卖武装部队现行装备的制式服装,具有下列情形之一的,应当 认定为《刑法》第三百七十五条第二款规定的“情节严重”,以非法生产、买卖武装部队 制式服装罪定罪处罚:

  (一) 非法生产、买卖成套制式服装三十套以上,或者非成套制式服装一百件以上的;

  (二) 非法生产、买卖帽徽、领花、臂章等标志服饰合计一百件(副)以上的;

  (三) 非法经营数额二万元以上的;

  (四) 违法所得数额五千元以上的;

  (五) 具有其他严重情节的。

  第三条 伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,具有 下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百七十五条第三款规定的“情节严重”,以伪 造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪定罪处罚:

  (一)伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队军以上领导机关车辆号牌一副 以上或者其他车辆号牌三副以上的;

  (二) 非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌之外的其他车辆号牌累计六个月以上的;

  (三) 伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用军徽、军旗、军种符号或者其他军用标 志合计一百件(副)以上的;

  (四) 造成严重后果或者恶劣影响的。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百七十五条第 三款规定的“情节特别严重”:

  (—)数量达到前款第(一)(三)项规定标准五倍以上的;

  (二) 非法提供、使用军以上领导机关车辆号牌累计六个月以上或者其他车辆号牌累 计一年以上的;

  (三) 造成特别严重后果或者特别恶劣影响的。

  第四条 买卖、盗窃、抢夺伪造、变造的武装部队公文、证件、印章的,买卖仿制的 现行装备的武装部队制式服装情节严重的,盗窃、买卖、提供、使用伪造、变造的武装部 队车辆号牌等专用标志情节严重的,应当追究刑事责任。定罪量刑标准适用本解释第一至 第三条的规定。

  第五条 明知他人实施《刑法》第三百七十五条规定的犯罪行为,而为其生产、提供 专用材料或者提供资金、账号、技术、生产经营场所等帮助的,以共犯论处。

  第六条 实施《刑法》第三百七十五条规定的犯罪行为,同时又构成逃税、诈骗、冒 充军人招摇撞骗等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  第七条 单位实施《刑法》第三百七十五条第二款、第三款规定的犯罪行为,对单位 判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照本解释的有关规定 处罚。

  2.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一 )» 公通字〔2008〕36号

  第九十四条[非法生产、买卖军用标志案(《刑法》第三百七十五条第二款)]非 法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等军用标志,涉嫌下列情形之一的,应于立案 追诉:

  (-)成套制式服装三十套以上,或者非成套制式服装一百件以上的;

  (二) 军徽、军旗、肩章、星徽、帽徽、军种符号或者其他军用标志单种或者合计一 百件以上的;

  (三) 军以上领导机关专用车辆号牌一副以上或者其他军用车辆号牌三副以上的;

  (四) 非法经营数额五千元以上,或者非法获利一"元以上的;

  (五) 被他人利用进行违法犯罪活动的;

  (六) 其他情节严重的情形。

  (附参考)浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃 高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》 浙公通字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  为依法惩处偷逃高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等违法犯罪活动,根据 《刑法》和有关司法解释的规定,结合我省实际,制定如下意见。

  一、有下列情形之一,偷逃高速公路车辆通行费,数额较大的,依照《刑法》第二百 六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚:

  (一)使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌;

  (二) 采用调换车辆通行卡等方法减少实际通行计费里程;

  (三) 使用伪造、变造的车辆通行卡支付;

  (四) 使用伪造、变造、盗窃的其他车辆交费优惠证明;

  (五) 假冒绿色通道免费车辆;

  (六) 采用影响计重的方式,隐瞒车辆实际载重;

  (七) 采用其他手段偷逃高速公路车辆通行费。

  同时具有上述所列两项以上行为的,诈骗数额应当累计计算。

  使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌,偷逃高速公路车辆通 行费,同时构成伪造、盗窃、买卖、非法使用武装部队专用标志犯罪和诈骗犯罪的,依照 《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

  第三百七十六条【战时拒绝、逃避征召、军事训练罪】预备役人员战时拒绝、逃避 征召或者军事训练,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  【战时拒绝、逃避服役罪】公民战时拒绝、逃避服役,情节严重的,处二年以下有 期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十五条[战时拒绝逃避征召、军事训练案(《刑法》第三百七十六条第一款)] 预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (-)无正当理由经教育仍拒绝、逃避征召或者军事训练的;

  (二) 以暴力、威胁、欺骗等手段,或者采取自伤、自残等方式拒绝、逃避征召或者 军事训练的;

  (三) 联络、煽动他人共同拒绝、逃避征召或者军事训练的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第九十六条[战时拒绝、逃避服役案(《刑法》第三百七十六条第二款)]公民成 时拒绝、逃避服役,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 无正当理由经教育仍拒绝、逃避服役的;

  (二) 以暴力、威胁、欺骗等手段,或者采取自伤、自残等方式拒绝、逃避服役的;

  (三) 联络、煽动他人共同拒绝、逃避服役的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百七十七条【战时故意提供虚假敌情罪】战时故意向武装部队提供虚假敌情, 造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑:造成特别严重后果的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑。

  第三百七十八条【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众,扰乱军心的,处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  第三百七十九条【战时窝藏逃离部队军人罪】战时明知是逃离部队的军人而为其提 供隐蔽处所、财物,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十七条[战时窝藏逃离部队军人案(《刑法》第三百七十九条)]战时明知是 逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 窝藏三人次以上的;

  (二) 明知是指挥人员、值班执勤人员或者其他负有重要职责人员而窝藏的;

  (三) 有关部门查我时拒不交出的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百八十条【战时拒绝、故意延误军事订货罪】战时拒绝或者故意延误军事订货, 情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年 以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准 的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十八条[战时拒绝、故意延误军事订货案(《刑法》第三百八十条)]战时拒 绝或者故意延误军事订货,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (一) 拒绝或者故意延误军事订货三次以上的;

  (二) 联络、煽动他人共同拒絶或者故意延误军事订货的;

  (三) 拒绝或者故意延误重要军事订货,影响重要军事任务完成的;

  (四) 其他情节严重的情形。

  第三百八十一条【战时拒绝军事征收、征用罪】战时拒绝军事征收、征用,情节严 重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》公通字〔2008〕36号

  第九十九条[战时拒绝军事征用案(《刑法》第三百八十一条)]战时拒绝军事征 用,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  (—)无正当理由拒绝军事征用三次以上的;

  (二) 采取暴力、威胁、欺骗等手段拒绝军事征用的;

  (三) 联络、煽动他人共同拒绝军事征用的;

  (四) 拒绝重要军事征用,影响重要军事任务完成的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  2.全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》2009年修正

  (一)将下列法律和法律解释中的“征用”修改为“征收、征用”

  12.《中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一"条

第八章贪污贿赂罪

  本章刑法罪名共十四个,分别为:贪污罪(第382条),挪用公款罪(第 384条),受贿罪(第385条),单位受贿罪(第387条),利用影响力受贿罪(第 388条之一),行贿罪(第389条),对有影响力的人行贿罪(第390条之一),

  对单位行贿罪(第391条),介绍贿赂罪(第392条),单位行贿罪(第393条), 巨额财产来源不明罪(第395条第1款),隐瞒境外存款罪(第395条第2款), 私分国有资产罪(第396条第1款),私分罚没财物罪(第396条第2款)。

  第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。

  受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员, 利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

  与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

  第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

  (一) 贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚 金。

  (二) 贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金或者没收财产。

  (三) 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

  犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损 害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项 规定情形的,可以从轻处罚。

  犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情 况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、 假释。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释(2016)9号

  为依法惩治贪污贿赂犯罪活动,根据《刑法》有关规定,现就办理贪污贿赂刑事案件 适用法律的若干问题解释如下:

  第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第三 百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三 百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金:

  (-)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款 物的;

  (二) 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

  (三) 曾因故意犯罪受过刑事追究的;

  (四) 赃款赃物用于非法活动的;

  (五) 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

  (六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

  受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者 具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”, 依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

  (一) 多次索贿的;

  (二) 为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

  (三) 为他人谋取职务提拔、调整的。

  第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第 三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金或者没收财产。

  贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的, 应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的, 应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节",依法判处三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为《刑法》第三百八十三条 第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处 罚金或者没收财产。

  贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之 一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

  受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之 一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节",依法判 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

  第四条 贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家 和人民利益造成特别重大损失的,可以判处死刑匚

  符合前款规定的情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。

  符合第一款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁判 决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

  第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照《刑 法》第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认 定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认 定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (—)挪用公款数额在一百万元以上的;

  (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元 以上不满一百万元的;

  (三) 挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

  (四) 其他严重的情节。

  第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以 上的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元 以上的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形 之一的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 挪用公款数额在二百万元以上的;

  (二) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元 以上不满二百万元的;

  (三) 挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

  (四) 其他严重的情节。

  第七条 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照 《刑法》第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

  行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三百 九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:

  (―)向三人以上行贿的;

  (二) 将违法所得用于行贿的;

  (三) 通过行贿谋取职务提拔、调整的;

  (四) 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿, 实施非法活动的;

  (五) 向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

  (六) 造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

  第八条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款 规定的“情节严重”:

  (—)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

  (二) 行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至 第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他严重的情节。

  为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五 百万元的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

  第九条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款 规定的“情节特别严重”:

  (一) 行贿数额在五百万元以上的;

  (二) 行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一 项至第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他特别严重的情节。

  为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的,应 当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

  第十条《刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准, 参照本解释关于受贿罪的规定执行。

  《刑法》第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准,参照 本解释关于行贿罪的规定执行。

  单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的,应当依照《刑法》第三百九十条之 一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

  第十一条《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条 规定的职务侵占罪中的“数额较大” “数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、 贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

  《刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大"“数额巨大”以及“进 行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大” “情节严重”以 及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

  《刑法》第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大'’“数 额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二 倍执行。

  第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括 可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会 员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

  第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应 当依照《刑法》关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

  (一) 实际或者承诺为他人谋取利益的;

  (二) 明知他人有具体请托事项的;

  (三) 履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

  国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员 的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

  第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以 认定为《刑法》第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

  根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在 本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为《刑法》第三百九十条 第二款规定的“車大案件”。

  具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第三百九十条第二款规定的“对侦破重大 案件起关键作用”:

  (一) 主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

  (二) 主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重 要作用的;

  (三) 主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

  (四) 主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

  第十五条对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托 之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

  第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物 之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但 量刑时可以酌情考虑。

  特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定 国家工作人员具有受贿故意。

  第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时 构成受贿罪和《刑法》分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除《刑法》另有规 定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

  第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照《刑法》第六十四条的 规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚 未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

  第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以 上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪 数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五 十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

  对《刑法》规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下 判处罚金。

  第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前 发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2003〕167号

  一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

  (-)国家机关工作人员的认定

  《刑法》中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各 级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

  根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从 事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在 乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为 国家机关工作人员。

  (二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员的认定

  所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被 委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机 关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、 领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非 国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、 事业单■位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的 人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企 业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权 的人外,不以国家工作人员论。

  (三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

  《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特 征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2 )依法履行审判职责的人民陪审员;(3 )协 助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市 基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

  (四) 关于“从事公务”的理解

  从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、 领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有 财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会 计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务 活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

  二、关于贪污罪

  (一) 贪污罪既遂与未遂的认定

  贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产 罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人 利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被 行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为 己有,不影响贪污既遂的认定。

  (二) “受委托管理、经营国有财产”的认定

  《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”,是指因承包、 租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

  (三) 国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定

  对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,应当按照最高人民法 院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。 对于在公司、企业或者其他单位中,非国家工作人员与国家工作人员勾结,分别利用各自 的职务便利,共同将本单位财物非法占有的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质 定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用 相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。

  (四) 共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定

  《刑法》第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”,在共同贪污犯罪案件中应 理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来 认定"对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并 依照《刑法》第二十七条第二款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 法释〔2000〕15号

  第一条 行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。

  第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位 人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。 第三条 公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾 结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质 定罪。

  《全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》2000年 4月29日

  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第 九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:

  (一) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;

  (二) 社会捐助公益事业款物的管理;

  (三) 国有土地的经营和管理;

  (四) 土地征收、征用补偿费用的管理;

  (五) 代征、代缴税款;

  (六) 有关计划生育、户籍、征兵工作;

  (七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。

  村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公 共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用《刑法》第 三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和 第三百八十六条受贿罪的规定。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情 节若干问题的意见》法发〔2009〕13号(见附录二部分)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成 犯罪的,分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百 八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定 罪,依法从重处罚。

  最高人民法院研究室《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人 员职务并利用职务上便利侵占本单位的财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用 法律问题的答复》法研〔2004〕38号

  行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后,又利用职务上的便利 实施侵占本单位财务、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造 国家机关公文,证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪 并罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经 营国有财产的人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐 瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制 后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八 十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算;改制后公 司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除归于国有的部分。

  所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的, 以犯罪既遂处理。

  第一款规定以外的人员实施该款行为的,依照《刑法》第二百七十一条的规定,以职 务侵占罪定罪处罚;第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的,以 贪污罪的共犯论处。

  在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意 隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑 法》第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。

  改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股,改制前 公司、企业的多数职工未持股的,依照本意见第一条的规定,以贪污罪定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、 企业,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的 规定,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

  国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家 工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。

  国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产, 在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的,依照《刑法》第三百八十二 条、第三百八十三条的规定,以贪污罪定罪处罚。

  经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、 参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和 程序,不影响国家工作人员的认定。

  经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在 国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应 当认定为国家工作人员。

  国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国 有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。

  本意见所称“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及 国有资本控股公司、国有资本参股公司。

  是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企 业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的,性质,、企业实 际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事 处罚若干问题的意见》法发〔2012〕17号

  为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用,确保办理 职务犯罪案件的法律效果和社会效果,根据《刑法》有关规定并结合司法工作实际,就职 务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题,提出以下意见:

  一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直 接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危 害性,正确贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪 事实和量刑情节的基础上严格依照《刑法》规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚,既要考 虑从宽情节,又要考虑从严情节;既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯 罪相当,切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

  二、 具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

  (一) 不如实供述罪行的;

  (二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

  (三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

  (四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

  (五) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

  (六) 犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特 定款物的;

  (七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;

  (八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

  (九) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

  三、 不具有本意见第二条规定的情形,全部退缴赃款赃物,依法判处三年有期徒刑以 下刑罚,符合《刑法》规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑;符合 《刑法》第三百八十三条第一款第(三)项的规定,依法不需要判处刑罚的,可以免予刑 事处罚。

  不具有本意见第二条所列情形,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯 罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合《刑法》规定的缓 刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已必还,情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免 予刑事处罚。

  四、 人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量 刑意见,分析影响性案件案发前后的社会反映,必要时可以征求案件查办等机关的意见。 对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

  五、 对于具有本意见第二条规定的情形之一,但根据全案事实和量刑情节,检察机关 认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的,应经检察委员会讨论决 定;审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的,应经审判委员会讨论决定。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  第十四条国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的, 或者国家工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时 构成贪污、受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见》 浙高法刑〔1999〕1号

  非国家工作人员与国家工作人员共同利用国家工作人员的职务便利,侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪定罪处罚。

  非国有公司、企业以及其他非国有单位中受国有公司、企业或者其他国有单位委派 从事公务的人员与该单位中的其他人员分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物占为 己有或者共同挪用本单位资金的,对于受国有公司、企业或者其他国有单位委派从事公务 的人员,以贪污罪或者挪用公款罪定罪处罚;对于其他人员,以职务侵占罪或者挪用资金 罪定罪处罚。

  行为人同时具有国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位工作人员的身份, 在履行职务过程中犯罪的,如果该职务犯罪主要是利用了或基于国家机关工作人员的身份 实施的,依照《刑法》有关国家机关工作人员犯罪的规定定罪处罚;如果该职务犯罪主要 是利用了或基于国有公司、企业、事业单位工作人员的身份实施的,依照《刑法》中有关 国有公司、企业、事业单位工作人员犯罪的规定定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙髙 法刑〔2000: 2号

  21.《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定部分共同 贪污按个人所得数额处罚,而《刑法》没有规定这一原则,因此对于1997年10月1日以 后实施的共同贪污犯罪,不再适用该原则处罚,应当依照《刑法》总则有关共同犯罪的处 罚原则处罚;对于1997年9月30日以前的共同贪污犯罪,仍应依照《补充规定》有关共 同贪污的处罚原则处罚。

  浙江省高级人民法院刑事审判第一庭、第二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》浙高法刑〔2000〕3号

  国有公司、企业、事业单位工作人员,利用职务便利擅自以私盖公章等形式为他人 提供贷款担保,造成单位因承担担保责任而使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》修 正案修正后的《刑法》第一百六十八条定罪处罚;如果行为人是以此为手段以达到非法侵 吞财物之目的的,依照主体情况以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  银行工作人员或者特约商户工作人员利用职务之便,盗划顾客的信用卡窃取资金的, 依照行为人的主体身份,以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚。

  浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十五、国有单位人员不是利用被直接委派的职务便利实施侵呑资金行为的定性

  《刑法》第九十三条第二款中的“委派”人员,是指由国家机关、国有公司、企业、 事业单位(即国有单■位)委任或派遣,作为国有单位的派出者,并代表该国有单位在非国 有单位中从事公务的人员。接受委派的人负有保全非国有单位中的国有资产的职责。委派 的形式可多种多样,如任命、指派、提名、批准等。公司法规定,股东委派到股份制公司 中代表自己行使管理权的人员只限于所到公司的董事、监事,经理等人员一般由董事会选 举或聘任产生。如受委派人员利用经理等的职务便利侵呑资金等,在这样的情况下,不能 简单地得出其不是国家工作人员的结论。因为受委派和受聘任之间具有紧密的因果关系。 更为重要的是,行为人利用经理的职务所为的经营行为既代表非国有单位,同时又代表国 有投资主体对国有资产行使监督、管理职责,二者不能割裂开来。因此,受委派人员利用 经理的职务便利侵呑公司资金时,可认为其具有国家工作人员身份,其行为可构成贪污罪。

  二十六、贪污罪与私分国有资产罪的区分

  私分国有资产罪与贪污罪有许多相同之处,在司法实践中容易混淆,常常引起争议。 但二者仍有重大区别:

  (1 )主观意志的外在形态表现不同。贪污罪主观意志的外在形态表现为自然人的个 体犯罪意志,具有将公共财产非法据为己有的目的。而私分国有资产罪主观意志的外在形 态表现为一种群体犯罪意志。

  (2)行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人利用职务 上的便利,共同实施,一般是秘密进行的,而且想方设法将有关账目抹平,以掩盖非法占 有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下,集体共同私分, 而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权,而且在单位内部往往是公开的,有的有详 细财务记录。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于村民委员会等村基 层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》浙检会(研)〔2005〕7号

  一、 问:如何界定村基层组织人员的活动属于协助人民政府从事行政管理工作? 答:认定村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,应当注意把握以下要点:

  第一,协助的事项必须是政府事务,而不是村集体事务;第二,协助的事项必须具有行政 管理性质,属于政府行政管理职责范围;第三,政府就该事项对村基层组织有委托或授权。

  二、 问:村基层组织人员对政府统一组织的对口帮扶单位捐助款物的管理是否属于协 助人民政府从事“社会捐助公益事业款物的管理” ?

  答:属于协助人民政府从事“社会捐助公益事业款物的管理”。

  三、 问:村基层组织人员侵吞、挪用土地征用补偿费用的行为,如何定性?

  答:村基层组织人员采取虚报土地数、人口数等手段侵吞土地征用补偿费用的行为, 应认定为贪污罪。

  土地征用补偿费用发放到村,村集体尚未提留前,村基层组织人员对土地征用补偿费 用的侵呑、挪用行为,应认定为贪污罪或挪用公款罪。

  土地征用补偿费用发放到村,村集体按规定提留后,村基层组织人员侵呑、椰用应当 发放给农户的资金,以贪污罪或挪用公款罪认定;侵吞、挪用村集体提留的资金,以职务 侵占罪或挪用资金罪认定。

  四、 问:当土地征用补偿费用与村集体资金混在同一账户时,村基层组织人员利用职 务上的便利进行侵呑、挪用的,如何定性?

  答:有证据证实行为人主观意图明确指向土地补偿费用的,侵吞、挪用的资金在土地 征用补偿费用数额内的,以贪污、挪用公款罪认定;超过的部分认定为职务侵占罪、挪用 资金罪。

  没有证据能够证实行为人主观意图指向土地补偿费用的,以职务侵占或挪用资金罪认 定;超过村集体资金、属于土地征用补偿费用的部分,以贪污罪或挪用公款罪认定。

  贪污、挪用土地征用补偿费用的数额与侵占、挪用集体资金的数额均未达到构罪标准, 但总额达到职务侵占罪、挪用资金罪构罪标准的,以职务侵占罪、挪用资金罪认定。

  五、 问:村经济合作社干部在管理村集体经济事务过程中收受他人贿赂的行为如何定性?

  答:按照《浙江省村经济合作社组织条例》的规定,村经济合作社是以行政村为单位 设置的农村集体经济经营管理组织。不论村经济合作社是否取得工商登记,只要在管理村 集体经济事务过程中,村经济合作社干部利用职务上的便利,索取或非法收受他人财物, 为他人谋取利益,数额较大的,应以公司企业人员受贿罪依法追究刑事责任。

  六、 问:村委会等村基层组织能否构成单位犯罪主体?

  答:村委会等村基层组织以单位名义实施的为本单位谋取非法利益的行为,法律规定 为单位犯罪的,以单位犯罪追究刑事责任。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法 律的指导意见》浙高法〔2010〕207号(见第三百零七条)

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路

  车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见》浙公通 字〔2010〕78号(具体参照第二百六十六条)

  二、行为人与高速公路营运管理工作人员合谋,利用高速公路营运管理工作人员的职 务便利,共同偷逃高速公路车辆通行费,数额较大的,依照《刑法》第二百七十一条的规 定,以职务侵占罪共犯论处;高速公路营运管理工作人员系国家工作人员的,依照《刑法》 第三百八十二条的规定,以贪污罪共犯论处。

  第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人 使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较 大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处 五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照《刑 法》第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认 定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认 定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (—)挪用公款数额在一百万元以上的;

  (二) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元 以上不满一百万元的;

  (三) 挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;

  (四) 其他严重的情节。

  第六条 挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以 上的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元 以上的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形 之一的,应当认定为《刑法》第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:

  (一) 椰用公款数额在二百万元以上的;

  (二) 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元 以上不满二百万元的;

  (三) 挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;

  (四) 其他严重的情节。

  最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 1998〕 9号

  第一条《刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人 使用或者给他人使用。

  挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

  第二条对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:

  (一)挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。

  挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发

  前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。 挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

  (二) 挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间 和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可 以免除处罚。

  挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所 获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。

  (三) 挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受 “数额较大”和挪用时间的限制。

  挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较 大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应 当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

  第四条 多次挪用公款不还,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款,并以后次挪用 的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

  第五条“挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一 审宣判前不能退还的。

  第六条 携带挪用的公款潜逃的,依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的 规定定罪处罚。

  第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  第八条 挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款 的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》2002 年4月28日

  全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第三百八十四条第一款规定的国家工作 人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:

  有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:

  (一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

  (二) 以个人名义将公款供其他单位使用的;

  (三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》2000 年4月29日(见第三百八十三条)

  最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》法释〔2003〕16号

  根据《刑法》第八十九条、第三百八十四条的规定,挪用公款归个人使用,进行非法 活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕 之日起计算;挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立 之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施 完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2003〕167号

  四、关于挪用公款罪

  (一)单位决定将公款给个人使用行为的认定

  经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定 将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成 其他犯罪的,依照《刑法》的有关规定对责任人员定罪处罚。

  (二) 挪用公款供其他单位使用行为的认定

  根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》 的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”“个人决定以单位名义将公款供其他单 位使用,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,时于将公款 供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对 于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人 名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行 为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与 使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取 了个人利益的情况。其中的"个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括 财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升 学、就业等。

  (三) 国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定 国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,

  属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。

  (四) 挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

  挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担 保没有实质的区别,符合《刑法》关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用 公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

  (五) 挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

  挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种 情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非 法活动或者进行营利活动。

  (六) 挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

  申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组 成部分 因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公 款进行营利活动。

  (七) 挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

  挪用公款后尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还” 的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。

  (八) 挪用公款转化为贪污的认定

  挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪 用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是 否具有非法占有公款的目的°在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有 非法占有公款的目的:

  根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六 条的规定,行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪 处罚。

  行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段,使所挪用的公款已 难以在单位财务账目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  行为人截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务账目上 反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

  有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向 的,应当以贪污罪定罪处罚。

  最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》高检 发研字[2000] 1号

  你院鲁检发研字〔 1999〕第3号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示》 收悉。经研究认为,《刑法》第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物 归个人使用的行为,对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的,依照《刑法》的 相关规定定罪处罚。

  最高人民检察院《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用 法律问题的批复》高检发释字〔2003〕1号

  挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基 金和下岗职工基本生活保障资金,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的, 对直接责任人员,应当依照《刑法》第二百七十三条的规定,以挪用特定款物罪追究刑事 责任;国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金 归个人使用,构成犯罪的,应当依照《刑法》第三百八十四条的规定,以挪用公款罪追究 刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用,构成 犯罪的,分别依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百 八十四条、第二百七十二条的规定,以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪, 依法从重处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应 用法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务 上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照《刑 法》第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

  行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当 酌情考虑。

  经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公 司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (-)»浙高法刑〔 1999〕1号

  33.《刑法》第一百八十七条,银行或者其他金融机构的工作人员“采取吸收客户资 金不入账的方式,将资金用于非法拆借、发放贷款”,是指行为人与客户约定后,将客户 资金不记入银行账户,用于非法拆借、发放贷款。如果行为人没有与客户约定,利用职务 便利将客户的资金用于非法拆借、发放贷款的,应按照《刑法》第二百七十二条挪用资金 罪或者《刑法》第三百八十四条挪用公款罪定罪处罚。

  2.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见(二)》浙高 法刑〔2000〕2号

  22.《刑法》第三百八十四条挪用公款罪的几个问题:

  (1 )根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第 一条第二款的规定,挪用公款给国有、集体单位使用的,一般不属于挪用公款归个人使用。 如果挪用人从中获取收益的,可视为挪用人个人挪用公款进行营利活动;如果挪用人因此 收受贿赂的,以受贿论处。

  (2) 挪用公款给承包经营的国有、集体公司、企业使用的,依照本条第(一)款的 原则处理。

  (3) 明知是名为集体实为私有公司、企业而挪用公款给其用于经营活动的,不管行 为人是否从中获取收益,都属于挪用公款归个人进行营利活动。

  (4) 挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判以前没有全部退还的,如果没有退 还部分的数额达到“数额巨大”标准的,依照“挪用公款数额巨大不退还”的量刑幅度处 罚;如果没有退还部分的数额未到“数额巨大”标准的,不能依照“挪用公款数额巨大不 退还”的量刑幅度处罚。

  第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或 者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。

  国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人 所有的,以受贿论处。

  第三百八十六条对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三 条【贪污罪】的规定处罚。索贿的从重处罚。

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为《刑法》第三 百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

  贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三 百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处 罚金:

  (-)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款 物的;

  (二) 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;

  (三) 曾因故意犯罪受过刑事追究的;

  (四) 赃款赃物用于非法活动的;

  (五) 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;

  (六) 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

  受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者 具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”, 依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:

  (-)多次索贿的;

  (二) 为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;

  (三) 为他人谋取职务提拔、调整的。

  第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为《刑法》第 三百八十三条第一款规定的“数额巨大",依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚 金或者没收财产。

  贪污数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之一的, 应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  受贿数额在十万元以上不满二十万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之一的, 应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”,依法判处三年以上 十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  第三条 贪污或者受贿数额在三百万元以上的,应当认定为《刑法》第三百八十三条 第一款规定的“数额特别巨大”,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处 罚金或者没收财产。

  贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第二款规定的情形之 一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

  受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元,具有本解释第一条第三款规定的情形之 一的,应当认定为《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”,依法判 处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

  第四条 贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家 和人民利益造成特别車大损失的,可以判处死刑。

  符合前款规定的情形,但具有自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃, 或者避免、减少损害结果的发生等情节,不是必须立即执行的,可以判处死刑缓期二年执 行。

  符合第一款规定情形的,根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行,同时裁判 决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

  第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括 可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会 员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

  第十三条 具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应 当依照《刑法》关于受贿犯罪的规定定罪处罚:

  (-)实际或者承诺为他人谋取利益的;

  (二) 明知他人有具体请托事项的;

  (三) 履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。

  国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员 的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。

  第十五条对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托 之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

  第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物 之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但 量刑时可以酌情考虑。

  特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定 国家工作人员具有受贿故意。

  第十七条 国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时 构成受贿罪和《刑法》分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除《刑法》另有规 定外,以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

  第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照《刑法》第六十四条的 规定予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚 未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。

  第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以 上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪 数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五 十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

  对《刑法》规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下 判处罚金°

  第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前 发布的司法解释与本解释不一致的,以本解■释为准。 -

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 法发〔2007〕22号

  一、 关于以交易形式收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物 的,以受贿论处:

  (1 )以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;

  (2 )以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;

  (3 )以其他交易形式非法收受请托人财物的。

  受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

  前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商 品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。

  二、 关于收受干股问题

  干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益, 收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发 生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份 未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

  三、 关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作"开办公 司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资 额。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投 资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。

  四、 关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或 者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益” 明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一 情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。

  五、 关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式 收受请托人财物的,构成受贿。

  实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以 下因素进行判断:(1 )赌博的背景、场合、时间、次数;(2 )赌资来源;(3 )其他赌 博参与者有无事先通谋;(4 )输赢钱物的具体情况和金额大小。

  六、 关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关 系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。

  七、 关于由特定关系人收受贿赂问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式, 将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。

  特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共 犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便 利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。

  八、 关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品, 未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。

  认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方 交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1 )有无借用的合理事由;(2 ) 是否实际使用;(3 )借用时间的长短;(4 )有无归还的条件;(5 )有无归还的意思表 示及行为O

  九、 关于收受财物后退还或者上交问题

  国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。

  国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退 还或者上交的,不影响认定受贿罪。

  十、关于在职时为请托人谋利,离职后收受财物问题

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收 受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物

  的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。

  十一、关于"特定关系人"的范围

  本意见所称“特定关系人”,是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共 同利益关系的人。

  十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题

  依照本意见办理受贿刑事案件,要根据《刑法》关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱 交易的本质特征,准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,惩处少数,教育多数。在从严 惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》2000 年4月29日(见第三百八十三条)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法发〔2003〕167号

  三、关于受贿罪

  (一) 关于“利用职务上的便利”的认定

  《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务 上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他 国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门 的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋 取利益。

  (二) "为他人谋取利益”的认定

  为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行 为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利 益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为 承诺为他人谋取利益。

  (三) “利用职权或地位形成的便利条件”的认定

  《刑法》第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是指行 为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用 了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之 间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位 的国家工作人员之间等.

  (四) 离职国家工作人员收受财物行为的处理

  参照最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收 受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神,国家工作人员利用职务上的便利为请托人 谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定 罪处罚。

  (五) 共同受贿犯罪的认定

  根据《刑法》关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿 的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双 方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事 项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人

  财物,仍按•照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿 罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作 人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿 罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人, 构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚*

  (六) 以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

  国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他 人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根 据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时 关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取 利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的 原因;等等。

  (七) 涉及股票受贿案件的认定

  在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索 取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照 收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不 是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本 金,其"购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。

  最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益高退休后收受 财物行为如何处理问题的批复》法释〔2000〕21号

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退 休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。

  最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行 为如何适用法律问题的答复》〔2003〕高检研发第9号

  经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长,在依法从事本区域卫生工作 的管理与业务技术指导,承担医疗预防保健服务工作等公务活动时,属于《刑法》第九十 三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利,索取他人财物 的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,应当依照《刑法》第三百八十五条、第 三百八十六条的规定,以受贿罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪 主体问题的答复》〔2003〕高检研发第2号

  佛教协会属于社会团体,其工作人员除符合《刑法》第九十三条第二款的规定属于受 委托从事公务的人员外,既不属于国家工作人员,也不属于公司、企业人员。根据《刑法》 的规定,对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物,为他人 谋取利益的行为,不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公 务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答 复》〔2004〕高检研发第17号

  对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程 序获取该单位职务的人员,涉嫌职务犯罪的,可以依照《刑法》第九十三条第二款关于“国 家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”,

  “以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应 用法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  四、 关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负 责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十八条的规定, 以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞 弊,将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人, 致使国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第一百六十九条的规定,以徇私舞弊低价折 股、出售国有资产罪定罪处罚。

  国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂,同时又构成《刑 法》第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  五、 关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理国家工作人员在国家出资企业改制 过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益,事先约定在其不再具有国家工作人员身份后 收受请托人财物,或者在身份变化前后连续收受请托人财物的,依照《刑法》第三百八十 五条、第三百八十六条的规定,以受贿罪定罪处罚。

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的 解释》2002年8月29日

  下列情形属于《刑法》第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重” 的情形:

  (四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关 工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

  国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责 任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成《刑法》 第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕22号(见笫一百三十四条)

  国家工作人员违反规定投资入股生产经营,构成本解释规定的有关犯罪的,或者国家 工作人员的贪污、受贿犯罪行为与安全事故发生存在关联性的,从重处罚;同时构成贪污、 受贿犯罪和危害生产安全犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研 讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十七、受贿罪既未遂的认定

  受贿罪是一种以非法占有为目的的财产型职务犯罪,可以是否实际收受或控制贿赂款 物作为判别受贿罪既未遂的标准。行为人利用职务上的便利为他人谋取利益,但贿赂款物 尚未实际转移或尚未被受贿人控制即被查获的,应认定为受贿未遂。受贿人控制贿物后, 是否将款物据为己有,不影响受贿既遂的认定。

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于贪污、受贿刑事案件适用缓刑的意 见》浙高法〔2010〕187号(见第三百八十三条)

  第三百八十七条【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体, 索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  前款所列单位,在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿 论,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的 规定(试行)》高检发释字〔 1999〕2号

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.单位受贿数额在十万元以上的;2.单位受贿数额 不满十万元,但具有下列情形之一的:(1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣 影响的;(2)强行索取财物的;致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

  最高人民检察院《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》 〔2006〕高检研发8号

  国有单位的内设机构利用其行使职权的便利,索取、非法收受他人财物并归该内设机 构所有或者支配,为他人谋取利益,情节严重的,依照《刑法》第三百八十七条的规定以 单位受贿罪追究刑事责任。

  上述内设机构在经济往来中,在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论。

  第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国 家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财 物的,以受贿论处。

  第三百八十八条之一【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国 家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员 职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正 当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年 以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以 下有期徒刑,并处罚金:数额特別巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

  离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工 作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。《刑 法修正案(七)》

  (相关解释)1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十条《刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准, 参照本解释关于受贿罪的规定执行。

  《刑法》第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准,参照 本解释关于行贿罪的规定执行。

  单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的,应当依照《刑法》第三百九十条之 一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

  最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益高退休后收受 财物行为如何处理问题的批复》法释〔2000〕21号(见第三百八十五条)

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法发〔2003〕167号 (见第三百八十五条)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 法发〔2007〕22号(见第三百八十五条)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行 贿罪。

  在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国 家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。

  因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。

  第三百九十条对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋 取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期 徒刑,并处罚金:情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的, 对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。《刑法 修正案(九)》 、

  (相关解释)L最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第七条 为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照 《刑法》第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

  行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三百 九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:

  (―)向三人以上行贿的;

  (二) 将违法所得用于行贿的;

  (三) 通过行贿谋取职务提拔、调整的;

  (四) 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿, 实施非法活动的;

  (五) 向司法工作人员行贿,影响司法公正的;

  (六) 造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

  第八条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款 规定的“情节严重”:

  (—)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的;

  (二) 行贿数额在五十万元以上不满一百万元,并具有本解释第七条第二款第一项至 第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他严重的情节。

  为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在一百万元以上不满五 百万元的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

  第九条 犯行贿罪,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十条第一款 规定的“,清节特别严重”:

  (一) 行贿数额在五百万元以上的;

  (二) 行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元,并具有本解释第七条第二款第一 项至第五项规定的情形之一的;

  (三) 其他特别严重的情节。

  为谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,造成经济损失数额在五百万元以上的,应 当认定为《刑法》第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

  第十二条 贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括 可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会 员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。

  第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节,可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的,可以 认定为《刑法》第三百九十条第二款规定的“莉罪较轻”。

  根据犯罪的事实、情节,已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的,或者案件在 本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的,可以认定为《刑法》第三百九十条 第二款规定的“重大案件” O

  具有下列情形之一的,可以认定为《刑法》第三百九十条第二款规定的“对侦破重大 案件起关键作用”:

  (—)主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的;

  (二) 主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索,但该线索对于重大案件侦破有重 要作用的;

  (三) 主动交待行贿事实,对于重大案件的证据收集有重要作用的;

  (四) 主动交待行贿事实,对于重大案件的追逃、退赃有重要作用的。

  第十五条对多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额。

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物,受请托 之前收受的财物数额在一万元以上的,应当一并计入受贿数额。

  第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前 发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严 重行贿犯罪分子的通知》高检会〔 1999〕1号

  一、 要充分认识严肃惩处行贿犯罪,对于全面落实党中央反腐败工作部署,把反腐败 斗争引向深入,从源头上遏制和预防受贿犯罪的重要意义。各级人民法院、人民检察院要 把严肃惩处行贿犯罪作为反腐败斗争中的一项重要和紧迫的工作,在继续严肃惩处受贿犯 罪分子的同时,对严重行贿犯罪分子,必须依法严肃惩处,坚决打击。

  二、 对于为谋取不正当利益而行贿,构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的,必 须依法追究刑事责任。“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院 各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家 政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

  对于向国家工作人员介绍贿赂,构成犯罪的案件,也要依法查处。

  三、 当前要特别注意依法严肃惩处下列严重行贿犯罪行为:

  行贿数额巨大、多次行贿或者向多人行贿的;

  向党政干部和司法工作人员行贿的;

  为进行走私、偷税、骗税、骗汇、逃汇、非法买卖外汇等违法犯罪活动,向海关、 工商、税务、外汇管理等行政执法机关工作人员行贿的;

  为非法办理金融、证券业务,向银行等金融机构、证券管理机构工作人员行贿,致 使国家利益遭受重大损失的;

  为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权,向有关主管部门及其主管领导行贿, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的;

  为制售假冒伪劣产品,向有关国家机关、国有单位及国家工作人员行贿,造成严重 后果的;

  其他情节严重的行贿犯罪行为。

  四、 在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中,既要坚持从严惩处的方针,又要注意体 现政策。行贿人、介绍贿赂人具有《刑法》第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款 规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的,依法分别可以减轻或者免除处罚; 行贿人、介绍贿赂人在被追诉后如实交代行贿、介绍贿赂行为的,也可以酌情从轻处罚。

  五、 在依法严肃查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中,要讲究斗争策略,注意工作方 法。要把查处受贿犯罪大案要案同查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件有机地结合起来,通 过打击行贿、介绍贿赂犯罪,促进受贿犯罪大案要案的查处工作,推动查办贪污贿赂案件 工作的全面、深入开展。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的 意见》法发〔2008〕33号(见第一百六十三条)

  在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政 策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或 者方便条件。

  在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争 优势的,属于“谋取不正当利益”。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》法释〔2012〕22号

  第五条 多次行贿未经处理的,按照累计行贿数额处罚。

  第六条行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的,应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

  第七条因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的,对行贿人不 适用《刑法》第六十八条关于立功的规定,依照《刑法》第三百九十条第二款的规定,可 以减轻或者免除处罚。

  单位行贿的,在被追诉前,单位集体决定或者单位负责人决定主动交代单位行贿行为 的,依照《刑法》第三百九十条第二款的规定,对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者 免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交代自己知道的 单位行贿行为的,对该直接责任人员可以依照《刑法》第三百九十条第二款的规定减轻处 罚或者免除处罚。

  第八条行贿人被追诉后如实供述自己罪行的,依照《刑法》第六十七条第三款的规 定,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

  第九条行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为,查证属实的,依照《刑法》 第六十八条关于立功的规定,可以从轻、减轻或者免除处罚。

  第十条 实施行贿犯罪,具有下列情形之一的,一般不适用缓刑和免予刑事处罚:

  (一) 向三人以上行贿的;

  (二) 因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (三) 为实施违法犯罪活动而行贿的;

  (四) 造成严重危害后果的;

  (五) 其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。

  具有《刑法》第三百九十条第二款规定的情形的,不受前款规定的限制。

  第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第六十四条的规定予 以追缴、责令退赔或者返还被害人。

  因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益, 建议有关部门依照相关规定予以处理。

  第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法 规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的 规定,为自己提供帮助或者方便条件。

  违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定 为“谋取不正当利益”。

  第十三条《刑法》第三百九十条第二款规定的“被追诉前”,是指检察机关对行贿 人的行贿行为刑事立案前。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(见第一百三十四条)

  实施《刑法》第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行 为,具有下列情形之一的,从重处罚:

  (一) 未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事 生产经营活动的;

  (二) 关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;

  (三) 已经发现事故隐患,经有关部门或者个人提出后,仍不采取措施的;

  (四) 一年内曾因危害生产安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;

  (五) 采取弄虚作假、行贿等手段,故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实 施监督检查的;

  (六) 安全事故发生后转移财产意图逃避承担责任的;

  (七) 其他从重处罚的情形。

  实施前款第五项规定的行为,同时构成《刑法》第三百八十九条规定的犯罪的,依照 数罪并罚的规定处罚。

  第三百九十条之一【对有影响力的人行贿罪】为谋取不正当利益,向国家工作人员 的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近 亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节 严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情

  节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并 处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  (相关解释)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律 若干问题的解释》法释〔2016〕9号(具体见第三百八十三条)

  第十条《刑法》第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准, 参照本解释关于受贿罪的规定执行。

  《刑法》第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准,参照 本解释关于行贿罪的规定执行。

  单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的,应当依照《刑法》第三百九十条之 一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。

  第三百九十一条【对单位行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义 的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规 定(试行)》高检发释字〔1999〕2号

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二 十万元以上的;2.个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元, 但具有下列情形之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向三个以上单位行贿的;

  (3)向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重 大损失的。

  第三百九十二条【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以 下有期徒刑或者拘役,并处罚金。《刑法修正案(九)》

  介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规 定(试行)》高检发释字〔1999〕2号

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.介绍个人向国家工作人员行贿,数额在二万元以 上的;介绍单位向国家工作人员行贿,数额在二十万元以上的;2.介绍贿赂数额不满上述 标准,但具有下列情形之一的:(1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)三次 以上或者三人以上介绍贿赂的;(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿 赂的;(4)致使国家或者社会利益道受大损失的。

  第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定, 给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违 法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。《刑法

  修正案(九)》

  (相关解释)最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规 定(试行)》高检发释字〔 1999〕2号

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.单位行贿数额在二十万元以上的;2.单位为谋取 不正当利益而行贿,数额在十万元以上不满二十万元,但具有下列情形之一的:(1)为 谋取非法利益而行贿的;(2)向三人以上行贿的;(3)向党政领导、司法工作人员、行 政执法人员行贿的;(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

  第三百九十四条国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家 规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定 定罪处罚。

  第三百九十五条【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法 收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非 法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒 刑。财产的差额部分予以追缴。《刑法修正案(七)》

  【隐瞒境外存款罪】国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较 大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主 管机关酌情给予行政处分。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦査案件立案标准的 规定(试行)》高检发释字〔1999〕2号

  涉嫌巨额财产来源不明,数额在三十万元以上的,应予立案。

  涉嫌隐瞒境外存款,折合人民币数额在三十万元以上的,应予立案。

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法发〔2003〕167号 五、关于巨额财产来源不明罪

  (一) 行为人不能说明巨额财产来源合法的认定

  《刑法》第三百九十五条第一款规定的“不能说明”,包括以下情况:(1)行为人拒 不说明财产来源;(2)行为人无法说明财产的具体来源;(3)行为人所说的财产来源经司 法机关查证并不属实;(4)行为人所说的财产来源因线索不具体等原因,司法机关无法查 实,但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

  (二) “非法所得”的数额计算

  《刑法》第三百九十五条规定的“非法所得”,一般是指行为人的全部财产与能够认 定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,应注意以下问题:

  (1) 应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算,

  而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入;

  (2) 行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动 产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出,包括日常生活、工作、学习费 用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律 和政策允许的各种收入;(3)为了便于计算犯罪数额,对于行为人的财产和合法收入,一 般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

  第三百九十六条【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民 团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金; 数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  【私分罚没财物罪】司法机关、行政执法机关违反国家规定,将应当上缴国家的罚 没财物,以单位名义集体私分给个人的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的 规定(试行)》高检发释字〔 1999〕2号

  涉嫌私分国有资产,累计数额在十万元以上的,应予立案。

  涉嫌私分罚没财物,累计数额在十万元以上的,应予立案。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用 法律若干问题的意见》法发〔2010〕49号

  国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持 股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照《刑 法》第三百九十六条第一款的规定,以私分国有资产罪定罪处罚。

  (附参考)1.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题具体意见(一 )» 浙法刑〔1999] 1号

  私分国有资产罪、私分罚没财物罪,以十万元为“数额较大”的起点,以五十万元为 “数额巨大”的起点°

  2.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉 的通知》浙高法刑二〔2005〕1号

  二十六、贪污罪与私分国有资产罪的区分

  私分国有资产罪与贪污罪有许多相同之处,在司法实践中容易混淆,常常引起争议, 但二者仍有重大区别:

  (1) 主观意志的外在形态表现不同。贪污罪主观意志的外在形态表现为自然人的个 体犯罪意志,具有将公共财物非法据为己有的目的。而私分国有资产罪主观意志的外在形 态表现为一种群体犯罪意志。

  (2) 行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人利用职务 上的便利,共同实施,一般是秘密进行的,而且想方设法将有关账目抹平,以掩盖非法占 有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下,集体共同私分, 而大多数分得财物的人对是否私分没有决定权,而且在单位内部往往是公开的,有的有详 细财务记录。

第九章渎职罪

  本章刑法罪名共三十七个,分别为:滥用职权罪(第397条第1款),玩 忽职守罪(第397条第1款),故意泄露国家秘密罪(第398条第1款),过失 泄露国家秘密罪(第398条第1款),徇私枉法罪(第399条第1款),民事、 行政枉法裁判罪(第399条第2款),执行判决、裁定失职罪(第399条第3 款),执行判决、裁定滥用职权罪(第399条第3款),枉法仲裁罪(第399条 之一),私放在押人员罪(第400条第1款),失职致使在押人员脱逃罪(第400 条第2款),徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪(第401条),徇私舞弊不 移交刑事案件罪(第402条),滥用管理公司、证券职权罪(第403条),徇私 舞弊不征、少征税款罪(第404条),徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税 罪(第405条第1款),违法提供出口退税凭证罪(第405条第2款),国家机 关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(第406条),违法发放林木采伐许可证 罪(第407条),环境监管失职罪(第408条),食品监管渎职罪(第408条之 一),传染病防治失职罪(第409条),非法批准征收、征用、占用土地罪(第 410条),非法低价出让国有土地使用权罪(第410条),放纵走私罪(第411 条),商检徇私舞弊罪(第412条第1款),商检失职罪(第412条第2款),动 植物检疫徇私舞弊罪(第413条第1款),动植物检疫失职罪(第413条第2 款),放纵制售伪劣商品犯罪行为罪(第414条),办理偷越国(边)境人员出 入境证件罪(第415条),放行偷越国(边)境人员罪(第415条),不解救被 拐卖、绑架妇女、儿童罪(第416条第1款),阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿 童罪(第416条第2款),帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条),招收公务员、 学生徇私舞弊罪(第418条),失职造成珍贵文物损毁、流失罪(第419条)。

  本章相关解释

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释

  (一)》法释〔2012〕18号

  第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定 为《刑法》第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上,或者轻伤九人以上,或者重伤二人、 轻伤三人以上,或者重伤一人、轻伤六人以上的;

  (二) 造成经济损失三十万元以上的;

  (三) 造成恶劣社会影响的;

  (四) 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”:

  (一) 造成伤亡达到前款第(一)项规定人数三倍以上的;

  (二) 造成经济损失一百五十万元以上的;

  (三) 造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、 迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响的;

  (五) 其他特别严重的情节。

  第二条国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯《刑法》分则 第九章第三百九十八条至第四百一-九条规定的,依照该规定定罪处罚。

  国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合《刑法》 分则第九章第三百九十八条至第四百一-九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的 犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

  第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除《刑法》 另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

  第四条 国家机关工作人员实施渎职行为,放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚, 构成犯罪的,依照渎职罪的规定定罪处罚。

  国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为,同时构 成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  国家机关工作人员与他人共谋,既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪,又以非职 务行为与他人共同实施该其他犯罪行为,同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的,依照数 罪并罚的规定定罪处罚。

  第五条 国家机关负责人员违法决定,或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员 违法履行职务或者不履行职务,构成《刑法》分则第九章规定的渎职犯罪的,应当依法追 究刑事责任。

  以“集体研究”形式实施的渎职犯罪,应当依照《刑法》分则第九章的规定追究国家 机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员,应当在综合认定其行为性质、是否 提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

  第六条 以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限,从危害结果发生之日起计算;有 数个危害结果的,从最后一个危害结果发生之日起计算。

  第七条 依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员, 在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大 会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定, 适用渎职罪的规定追究刑事责任。

  第八条 本解释规定的“经济损失”,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案 时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。 立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

  债务人经法定程序被宣告破产,债务人潜逃、去向不明,或者因行为人的责任超过诉讼 时效等,致使债权已经无法实现的,无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

  渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损 失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因 减少的经济损失,不予扣减,但可以作为酌定从轻处罚的情节。

  第九条负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使不符合 安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会,对人民群众生命、健康造成严 重危害后果的,依照渎职罪的规定从严惩处。

  第十条 最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的,以 本解释为准。

  最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法〔2003〕167号

  一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

  (一)国家机关工作人员的认定

  《刑法》中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各 级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

  根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从 事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者 虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在 乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为 国家机关工作人员。

  (二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员的认定

  所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被 委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机 关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、 领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非 国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、 事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的 人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企 业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权 的人外,不以国家工作人员论。

  (三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

  《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特 征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协 助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市 基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

  (四) 关于“从事公务”的理解

  从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、 领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有 财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会 计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务 活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。

  六、关于渎职罪

  (—)渎职犯罪行为造成的公共财产重大损失的认定

  根据《刑法》规定,玩忽■职守、滥用职权等渎职犯罪是以致使公共财产、国家和人民 利益遭受重大损失为构成要件的。其中,公共财产的重大损失,通常是指渎职行为已经造 成的重大经济损失。在司法实践中,有以下情形之一的,虽然公共财产作为债权存在,但 已无法实现债权的,可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失:(1)债务人已经法定 程序被宣告破产;(2)债务人潜逃,去向不明;(3)因行为人责任,致使超过诉讼时效;

  (4)有证据证明债权无法实现的其他情况。

  (二) 玩忽职守罪的追诉时效

  玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生 的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。

  (三) 国有公司、企业人员渎职犯罪的法律适用

  对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企 业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为),尚未处理或者正在处理的,不能按照《刑法》 修正案追究刑事责任。

  (四) 关于“徇私”的理解

  徇私舞弊型渎职犯罪的“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了 本单位的利益,实施滥用职权、玩忽职守行为,构成犯罪的,依照《刑法》第三百九十七 条第一款的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2013〕12号

  负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生 重大食品安全事故或者造成其他严重后果,同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑 事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其 他渎职犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成食品 监管渎职罪,但构成前款规定的其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚。

  负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋,利用其职务行为帮助他 人实施危害食品安全犯罪行为,同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的,依照处罚 较重的规定定罪处罚。

  第三百九十七条【滥用职权罪,玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽 职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

  国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别 严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2 号

  滥用职权案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡一人以上,或者重伤 二人以上,或者重伤一人、轻伤三人以上,或者轻伤五人以上的;(2)导致十人以上严 重中毒的;(3)造成个人财产直接经济损失十万元以上,或者直接经济损失不满十万元, 但间接经济损失五十万元以上的;(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济 损失二十万元以上,或者直接经济损失不满二十万元,但间接经济损失一百万元以上的;

  (5)虽未达到(3) (4)两项数额标准,但(3)(4)两项合计直接经济损失二十万元 以上,或者合计直接经济损失不满二十万元,但合计间接经济损失一百万元以上的;(6) 造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上,或者破产的;(7)弄虚作假,不报、缓 报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况,导致重特大事故危害结果继 续、扩大,或者致使抢救、调查、处理工作延误的;(8)严重损害国家声誉,或者造成 恶劣社会影响的;(9)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  玩忽职守案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡一人以上,或者重伤 三人以上,或者重伤二人、轻伤四人以上,或者重伤一人、轻伤七人以上,或者轻伤十人 以上的;(2)导致二十人以上严重中毒的;(3)造成个人财产直接经济损失十五万元以 上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以上的;(4)造成公 共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满三十 万元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(5)虽未达到(3)(4)两项数额标准, 但(3)(4)两项合计直接经济损失三十万元以上,或者合计直接经济损失不满三十万元, 但合计间接经济损失一百五十万元以上的;(6)造成公司、企业等单位停业、停产一年 以上,或者破产的;(7)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成一百万美 元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的;(8)严重损害国家声誉,或者造成恶劣 社会影响的;(9)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇、和非法买卖外汇犯罪的决定》1998年 12月29日

  海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成大量外汇被骗购或者逃汇,致使 国家利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定定罪处罚。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》 2002年12月28日

  在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国 家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员 编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯 罪的,依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》〔2003〕高检 研发第1号

  根据国办发(1999)90号、中编办函〔2000〕184号等文件的规定,海事局负责行使国 家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权,是国家执法监督 机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中,滥用职权或者玩忽•职守,致 使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应当依照《刑法》第三百九十七条的规定, 以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于买卖尚未加盖印章的空白〈边境证》行为如何适用法律问题 的答复》〔2002〕高检研发第19号

  对买卖尚未加盖发证机关的行政印章或者通行专用章印鉴的空白《中华人民共和国边 境管理区通行证》的行为,不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。国家机关工作人员 实施上述行为,构成犯罪的,可以按滥用职权等相关犯罪依法追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否 构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》高检发释字〔2002〕3号

  企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制,其工作人员在 行使侦查职责时,实施渎职侵权行为的,可以成为渎职侵权犯罪的主体。

  最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的 规定追究刑事责任问题的批复》高检发研字〔2000〕23号

  根据《刑法》第九十三条第二款的规定,经人事部门任命,但为工人编制的乡(镇) 工商所所长,依法履行工商行政管理职责时,属其他依照法律从事公务的人员,应以国家 机关工作人员论。如果玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,可适用 《刑法》第三百九十七条的规定,以玩忽职守罪追究刑事责任。

  最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》高检发研 字〔2000〕 9号

  对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员,在履行 政府行政公务活动中,滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,应以国家机关工作人员论。

  最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》高检发研 字〔2000〕 20号

  根据《刑法》第九十三条第二款的规定,合同制民警在依法执行公务期间,属其他依

  照法律从事公务的人员,应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中 的玩忽职守行为,符合《刑法》第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成条件的,依法以玩 忽职守罪追究刑事责任。

  最髙人民法院《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如 何认定问题的答复》法研〔 2004〕136号

  人民法院在审判过程中,对于行为人滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受 的损失计算至侦查机关立案之时。立案以后,判决宣告以前追回的损失,作为量刑情节予 以考虑。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾 害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,负有组织、协调、指挥、灾害调查、 控制、医疗救治、信息传递、吏通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员,滥用职权 或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九 十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2007〕 3号(见第一百一十八条)

  第七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,实施下列行为之一,致使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权 罪或者玩忽职守罪定罪处罚:

  (―)超越职权范围,批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证的;

  (二) 违反国家规定,给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、 加工、经营等许可证的;

  (三) 违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定,在油气设备安全保护范围内批 准建设项目的;

  (四) 对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开 采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔的。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相 关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2007〕11号

  第三条国家机关工作人员滥用职权,有下列情形之一,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺 的机动车被办理登记手续,数量达到三辆以上或者价值总额达到三十万元以上的,依照《刑 法》第三百九十七条第一款的规定,以滥用职权罪定罪,处三年以下有期徒刑或者拘役:

  (-)明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续的;

  (二) 指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续的;

  (三) 违规或者指使他人违规更改、调换车辆档案的;

  (四) 其他滥用职权的行为。

  国家机关工作人员疏于审查或者审查不严,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被 办理登记手续,数量达到五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的,依照《刑法》第三 百九十七条第一款的规定,以玩忽职守罪定罪,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  国家机关工作人员实施前两款规定的行为,致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被 办理登■记手续,分别达到前两款规定数量、数额标准五倍以上的,或者明知是盗窃、抢劫、 诈骗、抢夺的机动车而办理登记手续的,属于《刑法》第三百九十七条第一款规定的“情

  节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑。

  国家机关工作人员徇私舞弊,实施上述行为,构成犯罪的,依照《刑法》第三百九十 七条第二款的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强 等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2003〕14号(见第一 百二十五条)

  对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的国家机 关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 依照《刑法》第三百九十七条的规定,以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。

  《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解 释》2002年8月29日

  下列情形属于《刑法》第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行,情节严重” 的情形:

  (四)被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋,利用国家机关 工作人员的职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

  国家机关工作人员有上述第四项行为的,以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责 任。国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,有上述第四项行为的,同时又构成《刑法》 第三百八十五条、第三百九十七条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解 释(一)》法释〔2012〕18号

  第一条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,具有下列情形之一的,应当认定 为《刑法》第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

  (一) 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上,或者轻伤九人以上,或者重伤二人、 轻伤三人以上,或者重伤一人、轻伤六人以上的;

  (二) 造成经济损失三十万元以上的;

  (三) 造成恶劣社会影响的;

  (四) 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第三百九十七条规定的“情节特别严重”:

  (一) 造成伤亡达到前款第(一)项规定人数三倍以上的;

  (二) 造成经济损失一百五十万元以上的;

  (三) 造成前款规定的损失后果,不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、 迟报、谎报事故情况,致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;

  (四) 造成特别恶劣社会影响的;

  (五) 其他特别严重的情节。

  最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》法〔2010〕 395号

  贵州省高级人民法院:

  你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》(〔2010〕黔高法研请字第2 号)收悉。经研究,并征求相关部门意见,答复如下:

  一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广, 法律、政策性强。据了解,有关部门正在研究制定政策意见和处理办法,在相关文件出台 前,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

  二、 从来函反映的情况看,此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分 慎重。要积极争取在党委统一领导下,有效协调有关方面,切实做好案件处理的善后工作, 确保法律效果与社会效果的有机统一。

  三、 办理案件中,发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯 罪的,要依法移交相关部门处理;发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的,要结合 案件处理,提出司法建议,促进完善社会管理。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽•职守,致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当移交司法机 关追究刑事责任而不移交,情节严重的,分别依照《刑法》第三百九十七条、第四百零二 条的规定,以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

  公司、企业、事业单位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用 职权或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华 人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究 刑事责任。

  第三百九十八条【故意泄露国家秘密罪,过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员 违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期 徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2号

  故意泄露国家秘密案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)泄露绝密级国家秘密 一项(件)以上的;(2)泄露机密级国家秘密二项(件)以上的;(3)泄露秘密级国家 秘密三项(件)以上的;(4)向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密,造成或者可能 造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的;(5)通过口头、书 面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的;(6)利用职权指使或者强迫他人违反 国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的;(7)以牟取私利为目的泄露国家秘密的;(8) 其他情节严重的情形。

  过失泄露国家秘密案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)泄露绝密级国家秘密 —项(件)以上的;(2)泄露机密级国家秘密三项(件)以上的;(3)泄露秘密级国家 秘密四项(件)以上的;(4)违反保密规定,将涉及国家秘密的计算机或者计算机信息 系统与互联网相连接,泄露国家秘密的;(5)泄露国家秘密或者遗失国家秘密载体,隐 瞒不报、不如实提供有关情况或者不采取补救措施的;(6)其他情节严重的情形。

  最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件 具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕4号

  通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构、组织、个人的,依照《刑法》 第一百一"一条的规定定罪处罚;将国家秘密通过互联网予以发布,情节严重的,依照《刑 法》第三百九十八条的规定定罪处罚。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用 法律若干问题的解释(二)》法释C2001 D 19号

  邪教组织人员为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的,以窃取、刺探、 收买方法非法获取国家秘密的,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品拒不说明来源 与用途的,或者泄露国家秘密情节严重的,分别依照《刑法》第一百一十一条为境外窃取、 刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,第二百八十二条第一款非法获取国家秘密罪, 第二百八十二条第二款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,第三百九十八条故 意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的规定定罪处罚。

  第三百九十九条【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪 的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中 故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以 上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。

  【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁 判,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下 有期徒刑。

  【执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中, 严重不负责任或者滥用职权,不依法釆取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法 釆取诉讼保全措施、强制执行措施,致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的,处五 年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的,处五年以 上十年以下有期徒刑。《刑法修正案(四)》

  司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条【受贿罪】 规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法修正案(四)》

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  徇私枉法案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)对明知是没有犯罪事实或者其 他依法不应当追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法 律的手段,以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;(2)对明知是有犯罪事 实需要追究刑事责任的人,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手 段,故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;(3)采取伪造、隐匿、毁灭证据或 者其他隐瞒事实、违反法律的手段,故意使罪重的人受较轻的追诉,或者使罪轻的人受较 重的追诉的;(4)在立案后,采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律 的手段,应当采取强制措施而不采取强制措施,或者虽然采取强制措施,但中断侦查或者 超过法定期限不采取任何措施,实际放任不管,以及违法撤销、变更强制措施,致使犯罪 嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;(5)在刑事审判活动中故意违背事实和法律, 作出枉法判决、裁定,即有罪判无罪、无罪判有罪,或者重罪轻判、轻罪重判的;(6) 其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。

  民事、行政枉法裁判案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)枉法裁判,致使当 事人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;(2)枉法裁判,造成 个人财产直接经济损失十万元以上,或者直接经济损失不满十万元,但间接经济损失五十 万元以上的;(3)枉法裁判,造成法人或者其他组织财产直接经济损失二十万元以上, 或者直接经济损失不满二十万元,但间接经济损失一百万元以上的;(4)伪造、变造有 关材料、证据,制造假案枉法裁判的;(5)串通当事人制造伪证,毁灭证据或者篡改庭 审笔录而枉法裁判的;(6)徇私情、私利,明知是伪造、变造的证据予以采信,或者故 意对应当采信的证据不予采信,或者故意违反法定程序,或者故意错误适用法律而枉法裁 判的;(7)其他情节严重的情形。

  执行判决、裁定失职案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)致使当事人或者其 近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;(2)造成个人财产直接经济损失 十五万元以上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以上的;(3) 造成法人或者其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满三十万 元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(4)造成公司、企业等单位停业、停产一年 以上,或者破产的;(5)其他致使当事人或者其他人的利益it受重大损失的情形。

  执行判决、裁定滥用职权案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)致使当事人或 者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的;(2 )造成个人财产直接经济 损失十万元以上,或者直接经济损失不满十万元,但间接经济损失五十万元以上的;(3) 造成法人或者其他组织财产直接经济损失二十万元以上,或者直接经济损失不满二十万 元,但间接经济损失一百万元以上的;(4)造成公司、企业等单位停业、停产六个月以 上,或者破产的;(5)其他致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的情形。

  第三百九十九条之一【枉法仲裁罪】依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意 违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重 的,处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法修正案(六)》

  第四百条【私放在押人员罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪 犯的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节 特别严重的,处十年以上有期徒刑。

  【失职致使在押人员脱逃罪】司法工作人员由于严重不负责任,致使在押的犯罪嫌 疑人、被告人或者罪犯脱逃,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役:造成特别 严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2号

  私放在押人员案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)私自将在押的犯罪嫌疑人、 被告人、罪犯放走,或者授意、指使、强迫他人将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走 的;(2)伪造、变造有关法律文书、证明材料,以使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯 逃跑或者被释放的;(3 )为私放在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯,故意向其通风报信、 提供条件,致使该在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的;(4)其他私放在押的犯罪 嫌疑人、被告人、罪犯应予追究刑事责任的情形。

  失职致使在押人员脱逃案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)致使依法可能判 处或者已经判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的; (2 )致使犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃三人次以上的;(3)犯罪嫌疑人、被告人、 罪犯脱逃以后,打击报复报案人、控告人、举报人、被害人、证人和司法工作人员等,或 者继续犯罪的;(4)其他致使在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃,造成严重后果的 情形,

  最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否成为失职致使在押人员 脱逃罪主体问题的批复》法释〔2000〕28号

  对于未被公安机关正式录用,受委托履行监管职责的人员,由于严重不负责任,致使 在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑法》第四百条第二款的规定定罪处罚。

  不负监管职责的狱医,不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监 管职责的狱医,由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑 法》第四百条第二款的规定定罪处罚。

  最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致 使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》高检发释字〔2001〕2号

  工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私 放在押人员的,应当依照《刑法》第四百条第一款的规定,以私放在押人员罪追究刑事责 任;由于严重不负责任,致使在押人员脱逃,造成严重后果的,应当依照《刑法》第四百 条第二款的规定,以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。

  第四百零一条【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】司法工作人员徇私舞弊, 对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯,予以减刑、假释或者暂予监外执行的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 (20063 2号

  徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)刑 罚执行机关的工作人员对不符合减刑、假释、暂于监外执行条件的罪犯,捏造事实,伪造 材料,违法报请减刑、假释、暂予监外执行的;(2)审判人员对不符合减刑、假释、暂 予监外执行条件的罪犯,徇私舞弊,违法裁定、假释或者违法决定暂予监外执行的;(3) 监狱管理机关、公安机关的工作人员对不符合暂予监外执行条件的罪犯,徇私舞弊,违法 批准暂予监外执行的;(4)不具有报请、裁定或决定减刑、假释、暂予监外执行权的司 法工作人员利用职务上的便利,伪造有关材料,导致不符合减刑、假释,暂予监外执行条 件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的;(5)其他徇私舞弊违法减刑、假释、暂予监 外执行应予追究刑事责任的情形。

  第四百零二条【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊,对依法应当 移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成 严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

1

(相关解释).最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2号

  徇私舞弊不移交刑事案件案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)对依法可能判 处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(2)不移交刑事案件涉及 三人次以上的;(3)司法机关发现并提出意见后,无正当理由仍然不予移交的;(4)以 罚代刑,放纵犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;(5 )行政执法部 门主管领导阻止移吏的;(6)隐瞒、毁灭证据,伪造材料,改变刑事案件性质的;(7) 直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重 的;(8)其他情节严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》法释〔2015〕22号(具体见《刑法》第一百三十四条)

  国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守,致使公共财产、 国家和人民利益遭受重大损失的,或者徇私舞弊,对发现的刑事案件依法应当移交司法机 关追究刑事责任而不移交,情节严重的,分别依照《刑法》第三百九十七条、第四百零二 条的规定,以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。

  公司、企业、事业单•位的工作人员在依法或者受委托行使安全监督管理职责时滥用职权 或者玩忽职守,构成犯罪的,应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和 国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,适用渎职罪的规定追究刑事责任。

  第四百零三条【滥用管理公司、证券职权罪】国家有关主管部门的国家机关工作人 员,徇私舞弊,滥用职权,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券 发行、上市申请,予以批准或者登记,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的,对其直接负责的主管人员,依 照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  滥用管理公司、证券职权案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成直接经济 损失五十万元以上的;(2)工商管理部门的工作人员对不符合法律规定条件的公司设立、 登记申请,违法予以批准、登记,严重扰乱市场秩序的;(3)金融证券管理机构工作人 员对不符合法律规定条件的股票、债券发行、上市申请,违法予以批准,严重损害公众利 益,或者严重扰乱金融秩序的;(4)工商管理部门、金融证券管理机构的工作人员对不 符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请违法予以批准或 者登记,致使犯罪行为得逞的;(5)上级部门、当地政府直接负责的主管人员强令登记 机关及其工作人员,对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、 上市申请予以批准或者登记,致使公共财产、国家或者人民利益遭受車大损失的;(6) 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

  第四百零四条【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊,不征 或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成 特别重大损失的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  徇私舞弊不征、少征税款案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)徇私舞弊不征、 少征应征税款,致使国家税收损失累计达十万元以上的;(2)上级主管部门工作人员指 使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款,致使国家税收损失累计达十万元以上 的;(3)徇私舞弊不征、少征应征税款不满十万元,但具有索取或者收受贿赂或者其他 恶劣情节的;(4)其他致使国家税收遭受重大损失的情形。

  第四百零五条【徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪】税务机关的工作人员 违反法律、行政法规的规定,在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中,徇私舞弊, 致使国家利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重 大损失的,处五年以上有期徒刑。

  【违法提供出口退税凭证罪】其他国家机关工作人员违反国家规定,在提供出口货 物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中,徇私舞弊,致使国家利益遭受重大 损失的,依照前款的规定处罚。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1) 徇私舞弊,致使国家税收损失累计达十万元以上的;(2)徇私舞弊,致使国家税收损失 累计不满十万元,但发售增值税专用发票二十五份以上或者其他发票五十份以上或者增值 税专用发票与其他发票合计五十份以上,或者具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的; (3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  违法提供出口退税凭证案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)徇私舞弊,致使国 家税收损失累计达十万元以上的;(2)徇私舞弊,致使国家税收损失累计不满十万元,但 具有索取、收受贿赂或者其他恶劣情节的;(3)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  第四百零六条【国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪】国家机关工作人员 在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三 年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期 徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1 ) 造成直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满三十万元,但间接经济损失一百 五十万元以上的;(2)其他致>1吏国家利益遭受重大损失的情形。

  第四百零七条【违法发放林木釆伐许可证罪】林业主管部门的工作人员违反森林法 的规定,超过批准的年釆伐限额发放林木釆伐许可证或者适反规定滥发林木釆伐许可证, 情节严重,致使森林遭受严重破坏的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字 C20061 2号

  违法发放林木采伐许可证案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)发放林木采伐 许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被超限额采伐十立方米以上 的;(2)滥发林木采伐许可证,导致林木被滥伐二十立方米以上,或者导致幼树被滥伐 一千株以上的;(3)滥发林木采伐许可证,导致防护林、特种用途林被滥伐五立方米以 上,或者幼树被滥伐二百株以上的;(4)滥发林木采伐许可证,导致珍贵树木或者国家 重点保护的其他树木被滥伐的;(5)滥发林木采伐许可证,导致国家禁止采伐的林木被 采伐的;(6)其他情节严重,致使森林遭受严重破坏的情形。

  2.最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法

  释〔2000〕 36号

  第十二条林业主管部门的工作人员违反森林法的规定,超过批准的年采伐限额发放 林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证,具有下列情形之一的,属于《刑法》 第四百零七条规定的“情节严重,致使森林遭受严重破坏”,以违法发放林木采伐许可证 罪定罪处罚:

  (-)发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额,导致林木被采 伐数量在十立方米以上的;

  (二) 滥发林木采伐许可证,导致林木被滥伐二十立方米以上的;

  (三) 滥发林木采伐许可证,导致珍贵树木被滥伐的;

  (四) 批准采伐国家禁止采伐的林木,情节恶劣的;

  (五) 其他情节严重的情形。

  最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职 权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》高检发释字〔 2007〕1号

  林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证,致使森林遭受严重破坏的,依照《刑 法》第四百零七条的规定,以违法发放林木采伐许可证罪追究刑事责任;以其他方式滥用 职权或者玩忽职守,致使森林遭受严重破坏的,依照《刑法》第三百九十七条的规定,以 滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任,立案标准依照最高人民检察院《关于渎职侵权 犯罪案件立案标准的规定》第一部分渎职犯罪案件第十八条第三款的规定执行。

  第四百零八条【环境监管失职罪】负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员 严重不负责任,导致发生重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤 亡的严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)L最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕2号

  环境监管失职案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)造成死亡一人以上,或者 重伤三人以上,或者重伤二人、轻伤四人以上,或者重伤一人、轻伤七人以上,或者轻伤 十人以上的;(2)导致三十人以上严重中毒的;(3)造成个人财产直接经济损失十五万 元以上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以上的;(4)造 成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满 三十万元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(5)虽未达到(3)(4)两项数额标 准,但(3)(4)两项合计直接经济损失三十万元以上,或者合计直接经济损失不满三十 万元,但合计间接经济损失一百五十万元以上的;(6)造成基本农田或者防护林地、特 种用途林地十亩以上,或者基本农田以外的耕地五十亩以上,或者其他土地七十亩以上被 严重毁坏的;(7)造成生活饮用水地表水源和地下水源严重污染的;(8)其他致使公私 财产遭受重大损失或者造成人身伤亡严重后果的情形。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的 解释》法释〔2013〕15号

  第一条实施《刑法》第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定 为"严重污染环境”:

  (一)在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (二) 非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的;

  (三) 非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染 物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物 排放标准三倍以上的;

  (四) 私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质的;

  (五) 两年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原 体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的;

  (六) 致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的;

  (七) 致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上,其他农用地十亩以上,其 他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;

  (八) 致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上,或者幼树死亡二千五百株以上的;

  (九) 致使公私财产损失三十万元以上的;

  (十)致使疏散、转移群众五千人以上的;

  (十一)致使三十人以上中毒的;

  (十二)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的; (十三)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的; (十四)其他严重污染环境的情形。

  第二条 实施《刑法》第三百三十九条、第四百零八条规定的行为,具有本解释第一 条第六项至第十三项规定情形之一的,应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重 危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。

  第四百零八条之一【食品监管渎职罪】负有食品安全监督管理职责的国家机关工作 人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处 五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  徇私舞弊犯前款罪的,从重处罚。《刑法修正案(八)》

  第四百零九条【传染病防治失职罪】从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人 员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2号

  传染病防治失职案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)导致甲类传染病传播的; (2)导致乙类、丙类传染病流行的;(3)因传染病传播或者流行,造成人员重伤或者死 亡的;(4)因传染病传播或者流行,严重影响正常的生产、生活秩序的;(5)在国家对 突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者 突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人,未按照预防、控制突发传染病疫情 等灾害工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作,或者采取的预防、控 制措施不当,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;(6)在国家对突发传染病疫情 等灾害采取预防、控制措施后,隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、 谎报疫情、灾情,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;(7)在国家对突发传染病 疫情等灾害采取预防、控制措施后,拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的

  决定、命令,造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;(8)其他情节严重的情形。

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害 的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔 2003〕8号

  在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,从事传染病防治的政府卫生行政部门的工 作人员,或者在受政府卫生行政部门委托代表政府卫生行政部门行使职权的组织中从事公 务的人员,或者虽未列入政府卫生行政部门人员编制但在政府卫生行政部门从事公务的人 员,在代表政府卫生行政部门行使职权时,严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情 节严重的,依照《刑法》第四百零九条的规定,以传染病防治失职罪定罪处罚。

  在国家对突发传染病疫情等灾害采取预防、控制措施后,具有下列情形之一的,属于 《刑法》第四百零九条规定的“情节严重”:

  (一) 对发生突发传染病疫情等灾害的地区或者突发传染病病人、病原携带者、疑似 突发传染病病人,未按照预防、控制突发传染病疫情等灾害工作规范的要求做好防疫、检 疫、隔离、防护、救治等工作,或者采取的预防、控制措施不当,造成传染范围扩大或者 疫情、灾情加重的;

  (二) 隐瞒、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人隐瞒、缓报、谎报疫情、灾情, 造成传染范围扩大或者疫情、灾情加重的;

  (三) 拒不执行突发传染病疫情等灾害应急处理指挥机构的决定、命令,造成传染范 围扩大或者疫情、灾情加重的;

  (四) 具有其他严重情节的。

  第四百一十条【非法批准征收、征用、占用土地罪,非法低价出让国有土地使用权罪】 国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征收、征用、占用 土地,或者非法低价出让国有土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问 题的解释》法释〔2000] 14号

  第四条国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、 占用土地,具有下列情形之一的,属于非法批准征用、占用土地“情节严重”,依照《刑 法》第四百一"条的规定,以非法批准征用、占用土地罪定罪处罚:

占用基本农田十亩以上的;

  占用基本农田以外的耕地三十亩以上的;

  (三)非法批准征用、占用其他土地五十亩以上的;

  (四)虽未达到上述数量标准,但非法批准征用、占用土地造成直接经济损失三十万 元以上;造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。

  第五条 实施第四条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法批准征用、占用土 地“致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”:

占用基本农田二十亩以上的;

  占用基本农田以外的耕地六十亩以上的; 占用其他土地一百亩以上的;

  (四)非法批准征用、占用土地,造成基本农田五亩以上,其他耕地十亩以上严重毁 坏的;

  (五)非法批准征用、占用土地造成直接经济损失五十万元以上等恶劣情节的。

  第六条 国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,非法低价出让国有土地使 用权,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,依照《刑法》第四百一十条的规定,以 非法低价出让国有土地使用权罪定罪处罚:

  (-)出让国有土地使用权面积在三十亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价 额标准的百分之六十的;

  (二)造成国有土地资产流失价额在三十万元以上的。

  第七条 实施第六条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法低价出让国有土地 使用权,“致使国家和集体利益遭受特别重大损失”:

  (一) 非法低价出让国有土地使用权面积在六十亩以上,并且出让价额低于国家规定 的最低价额标准的百分之四十的;

  (二) 造成国有土地资产流失价额在五十万元以上的。

  最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法 释〔2005〕15号

  第二条国家机关人员徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征用、占 用林地,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一十条规定的“情节严重”,应当以 非法批准征用、占用土地罪判处三年以下有期徒刑或者拘役:(1)非法批准征用、占用 防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到十亩以上;(2)非法批准征用、占用其 他林地数量达到二十亩以上;(3)非法批准征用、占用林地造成直接经济损失数额达到 三十万元以上,或者造成本条第(1 )项规定的林地数量分别或者合计达到五亩以上或者 本条第(2)项规定的林地数量达到十亩以上毁坏。

  第三条实施本解释第二条规定的行为,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百 一十条规定的“致使国家或者集体利益遭受特别重大损失”,应当以非法批准征用、占用 土地罪判处三年以上七年以下有期徒刑:(1)非法批准征用、占用防护林地、特种用途 林地数量分别或者合计达到二十亩以上;(2)非法批准征用、占用其他林地数量达到四 十亩以上;(3)非法批准征用、占用林地造成直接经济损失数额达到六十万元以上,或 者造成本条第(1 )项规定的林地数量分别或者合计达到十亩以上或者本条第(2)项规定 的林地数量达到二十亩以上毁坏。

  第四条国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法规,非法低价出让国有林地使 用权,具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一^条规定的“情节严重”,应当以非 法低价出让国有土地使用罪判处三年以下有期徒刑:(1 )林地数量合计达到三十亩以上, 并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之六十;(2)造成国有资产流失价额 达到三十万元以上。

  第五条实施本解释第四条规定的行为,造成国有资产流失价额达到六十万元以上的, 属于《刑法》第四百一十条规定的“致使国家和集体利益遭受特别重大损失”应当以非法 低价出让国有土地使用权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役:造成国有资产流失价额达到 六十万元以上的。

  最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字〔2006〕2号 (二十一)非法批准征用、占用土地案(第四百一~条)

  非法批准征用、占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法、森林 法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定,滥用职权,非法批准征用、 占用耕地、林地等农用地以及其他土地,情节严重的行为。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  非法批准征用、占用基本农田10亩以上的;

  非法批准征用、占用裝本农田以外的耕地30亩以上的;

  非法批准征用、占用其他土地5()亩以上的;

  虽未达到上述数量标准,但造成有关单位、个人直接经济损失3()万元以上,或者造 成耕地大量毁坏或者植被遭到严重破坏的;

  非法批准征用、占用土地,影响群众生产、生活,引起纠纷,造成恶劣影响或者其 他严重后果的;

  非法批准征用、占用防护林地、特种用途林地分别或者合计1()亩以上的;

  非法批准征用、占用其他林地20亩以上的;

  非法批准征用、占用林地造成直接经济损失30万元以上,或者造成防护林地、特种 用途林地分别或者合计5亩以上或者其他林地1()亩以上毁坏的;

  其他情节严重的情形。

  (二十二)非法低价出让国有土地使用权案(第四百一十条)

  非法低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊,违反土地管理法、 森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定,滥用职权,非法低价出 让国有土地使用权,情节严重的行为。

  涉嫌下列情形之一的,应予立案:

  非法低价出让国有土地30亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百 分之六十的;

  造成国有土地资产流失价额30万元以上的;

  非法低价出让国有土地使用权,影响群众生产、生活,引起纠纷,造成恶劣影响或 者其他严重后果的;

  非法低价出让林地合计30亩以上,并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百 分之六十的;

  造成国有资产流失30万元以上的;

  其他情节严重的情形。

  《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、 第四百一十条的解释》2001年8月31 B (见第二百二十八条)

  《刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一"条规定的“违反土地管理法 规”,是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的 规定。

  《刑法》第四百一条规定的“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占 用耕地、林地等农用地以及其他土地。

  《全国人大常委会关于修改部分法律的决定》2009年8月27日

  (一)将下列法律和法律解释中的“征用”修改为“征收、征用”

  12. <中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一十条

  最高人民法院《关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》法释 [2012] 15号

  国家机关工作人员徇私舞弊,违反草原法等土地管理法规,具有下列情形之一的,应 当认定为《刑法》第四百一十条规定的“情节严重”:

  (一) 非法批准征收、征用、占用草原四十亩以上的;

  (二) 非法批准征收、征用、占用草原,造成二十亩以上草原被毁坏的;

  (三) 非法批准征收、征用、占用草原,造成直接经济损失三十万元以上,或者具有 其他恶劣情节的。

  具有下列情形之一,应当认定为《刑法》第四百一十条规定的“致使国家或者集体利 益遭受特别重大损失”:

  (—)非法批准征收、征用、占用草原八十亩以上的;

  (二) 非法批准征收、征用、占用草原,造成四十亩以上草原被毁坏的;

  (三) 非法批准征收、征用、占用草原,造成直接经济损失六十万元以上,或者具有 其他特别恶劣情节的。

  第四百一十一条【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊,放纵走私,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔2006〕 2号

  放纵走私案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)放纵走私犯罪的;(2)因放纵 走私致使国家应收税额损失累计达十万元以上的;(3)放纵走私行为三起次以上的;(4) 放纵走私行为,具有索取或者收受贿赂情节的;(5)其他情节严重的情形。.

  2.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干 问题的意见》法〔2002〕139号(见第一百五十一条)

  依照《刑法》第四百一十一条的规定,负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊, 利用职权,放任、纵容走私犯罪行为,情节严重的,构成放纵走私罪。放纵走私行为,一 般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为 配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事 责任。

  海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。

  第四百一十二条【商检徇私舞弊罪】国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊, 伪造检验结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下 有期徒刑。

  【商检失职罪】前款所列人员严重不负责任,对应当检验的物品不检验,或者延误 检验出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  商检徇私舞弊案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)采取伪造、变造的手段对 报检的商品的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或者出具不真实的 证明结论的;(2)将送检的合格商品检验为不合格,或者将不合格商品检验为合格的;

  (3)对明知是不合格的商品,不检验而出具合格检验结果的;(4)其他伪造检验结果应 予追究刑事责任的情形。

  商检失职案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)致使不合格的食品、药品、医 疗器械等商品出入境,严重危害生命健康的;(2)造成个人财产直接经济损失十五万元 以上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以上的;(3)造成 公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直接经济损失不满三 十万元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(4)未经检验,出具合格检验结果,致 使国家禁止进口的固体废物、液态废物和气态废物等进入境内的;(5)不检验或者延误 检验出证、错误出证,引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外经贸关系,或者严重损 害国家声誉的;(6)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  第四百一_三条【动植物检疫徇私舞弊罪】动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊, 伪造检疫结果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上十年以下 有期徒刑。

  【动植物检疫失职罪】前款所列人员严重不负责任,对应当检疫的检疫物不检疫, 或者延误检疫出证、错误出证,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者 拘役。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  动植物检疫徇私舞弊案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)采取伪造、变造的 手段对检疫的单证、印章、标志、封识等作虚假的证明或者出具不真实的结论的;(2) 将送检的合格动植物检疫为不合格,或者将不合格动植物检疫为合格的;(3)对明知是 不合格的动植物,不检疫而出具合格检疫结果的;(4)其他伪造检疫结果应予追究刑事 责任的情形。

  动植物检疫失职案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)导致疫情发生,造成人 员重伤或者死亡的;(2)导致重大疫情发生、传播或者流行的;(3)造成个人财产直接 经济损失十五万元以上,或者直接经济损失不满十五万元,但间接经济损失七十五万元以 上的;(4)造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失三十万元以上,或者直 接经济损失不满三十万元,但间接经济损失一百五十万元以上的;(5)不检疫或者延误 检疫出证、错误出证,引起国际经济贸易纠纷,严重影响国家对外经贸关系,或者严重损 害国家声誉的;(6)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

  第四百一十四条【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为 负有追究责任的国家机关工作人员,徇私舞弊,不履行法律规定的追究职责,情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字 C 2 0061 2号

  放纵制售伪劣商品犯罪行为案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)放纵生产、 销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;(2)放纵生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、 种子犯罪行为的;(3)放纵依法可能判处3年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯 罪行为的;(4)对生产、销售伪劣商品犯罪行为不履行追究职责,致使生产、销售伪劣 商品犯罪行为得以继续的;(5 )三次以上不履行追究职责,或者对三个以上有生产、销 售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的;(6)其他情节严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》法释〔2001〕10号(见第一百四十条)

  国家机关工作人员徇私舞弊,对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第四百一十四条规定的“情节严重”:(1)放纵生 产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的;(2)放纵依法可能判处二年有期徒刑以 上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的;(3)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪 行为的单位或者个人不履行追究职责的;(4)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造 成恶劣影响的。

  第四百一十五条【办理偷越国(边)境人员出入境证件罪,放行偷越国(边)境人员 罪】负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员,对明知是企图偷越 国(边)境的人员,予以办理出入境证件的,或者边防、海关等国家机关工作人员,对明 知是偷越国(边)境的人员,予以放行的,处三年以下有期徒刑或者拘役:情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  (二十九)办理偷越国(边)境人员出入境证件案(第四百一十五条)

  办理偷越国(边)境人员出入境证件罪是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件 的国家机关工作人员,对明知是企图偷越国(边)境的人员,予以办理出入境证件的行为

  负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员涉嫌在办理护照、签证 以及其他出入境证件的过程中,对明知是企图偷越国(边)境的人员而予以办理出入境证 件的,应予立案。

  (三十)放行偷越国(边)境人员案(第四百一~五条)

  放行偷越国(边)境人员罪是指边防、海关等国家机关工作人员,对明知是偷越国(边) 境的人员予以放行的行为。

  边防、海关等国家机关工作人员涉嫌在履行职务过程中,对明知是偷越国(边)境的 人员而予以放行的,应予立案。

  第四百一十六条【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】对被拐卖、绑架的妇女、儿 童负有解救职责的国家机关工作人员,接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要 求或者接到其他人的举报,而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造成严重后果的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。

  【阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】负有解救职责的国家机关工作人员利用职务 阻碍解救的,处二年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处二年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 〔2006〕 2号

  不解救被拐卖、绑架妇女、儿童案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)导致被 拐卖、绑架的妇女、儿童或者其家属重伤、死亡或者精神失常的;(2)导致被拐卖、绑 架的妇女、儿童被转移、隐匿、转卖,不能及时进行解救的;(3)对被拐卖、绑架的妇 女、儿童不进行解救三人次以上的;(4)对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救,造 成恶劣社会影响的;(5 )其他造成严重后果的情形。

  阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)利用

  职权,禁止、阻止或者妨碍有关部门、人员解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的;(2)利 用职务上的便利,向拐卖、绑架者或者收买者通风报信,妨碍解救工作正常进行的;(3) 其他利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童应予追究刑事责任的情形。

  第四百一十七条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作 人员,向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑 或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字

  〔2006〕 2号

  帮助犯罪分子逃避处罚案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)向犯罪分子泄漏 有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的;(2)向犯罪分子提 供钱物、交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的;(3)向犯罪分子泄漏案情的;

  (4)帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据,或者串供、翻供的;(5)其他帮助犯

  罪分子逃避处罚应于追究刑事责任的情形。

  第四百一十八条【招收公务员、学生徇私舞弊罪】国家机关工作人员在招收公务员、 学生工作中徇私舞弊,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释字 [2006] 2号

  招收公务员、学生徇私舞弊案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)徇私舞弊, 利用职务便利,伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者其他影响招收工作的有关资料, 或者明知是伪造、变造的上述材料而予以认可的;(2)徇私舞弊,利用职务便利,帮助 五名以上考生作弊的;(3)徇私舞弊招收不合格的公务员、学生三人次以上的;(4)因 徇私舞弊招收不合格的公务员、学生,导致被排挤的合格人员或者其近亲属自杀、自残造 成重伤、死亡,或者精神失常的;(5)因徇私舞弊招收公务员、学生,导致该项招收工 作重新进行的;(6)其他情节严重的情形。

  第四百一十九条【失职造成珍贵文物损毁、流失罪】国家机关工作人员严重不负责 任,造成珍贵文物损毁或者流失,后果严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  (相关解释)1.最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》高检发释 字〔 2006〕2号

  失职造成珍贵文物损毁、流失案,涉嫌下列情形之一的,应予立案:(1)导致国家 一、二、三级珍贵文物损毁或者流失的;(2)导致全国重点文物保护单位或者省、自治 区、直辖市级文物保护单位损毁的;(3)其他后果严重的情形。

  2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干 问题的解释》法释〔2015] 23号(具体见《刑法》第三百二十四条)

  国家机关工作人员严重不负责任,造成珍贵文物损毁或者流失,具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第四百一十九条规定的“后果严重”:

  (一) 导致二级以上文物或者五件以上三级文物损毁或者流失的;

  (二) 导致全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体严重损毁或者灭失的;

  (三) 其他后果严重的情形。

第十章军人违反职责罪

  本章刑法罪名共三个,分别为:战时违抗命令罪(第421条),隐瞒、 谎报军情罪(第422条),拒传、假传军令罪(第422条),投降罪(第423条), 战时临阵脱逃罪(第424条),擅离、玩忽军事职守罪(第425条),阻碍执行 军事职务罪(第426条),指使部属违反职责罪(第427条),违令作战消极罪 (第428条),拒不救援友邻部队罪(第429条),军人叛逃罪(第430条),非 法获取军事秘密罪(第431条第1款),为境外窃取、刺探、收买、非法提供军 事秘密罪(第431条第2款),故意泄露军事秘密罪(第432条第1款),过失 泄露军事秘密罪(第432条第1款),战时造谣惑众罪(第433条),战时自伤 罪(第434条),逃离部队罪(第435条),武器装备肇事罪(第436条),擅自 改变武器装备编配用途罪(第437条),盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪(第 438条),非法出卖、转让武器装备罪(第439条),遗弃武器装备罪(第440 条),遗失武器装备罪(第441条),擅自出卖、转让军队房地产罪(第442条), 虐待部属罪(第443条),遗弃伤病军人罪(第444条),战时拒不救治伤病军 人罪(第445条),战时残害居民、掠夺居民财物罪(第446条),私放俘虏罪 (第447条),虐待俘虏罪(第448条)。

  本章相关解释

  最高人民检察院、解放军总政治部《军人违反职责罪案件立案标准的规定》政检 〔2013〕1 号(略)

  最高人民法院、最高人民检察院《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处 罚问题的批复》法释〔2000〕39号

  军人违反兵役法规,在非战时逃离部队,情节严重的,应当依照《刑法》第四百三十 五条第一款的规定定罪处罚。

  第四百二十条军人违反职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为, 是军人违反职责罪。

  第四百二十一条【战时违抗命令罪】战时违抗命令,对作战造成危害的,处三年以 上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑。

  第四百二十二条【隐瞒、谎报军情罪,拒传、假传军令罪】故意隐瞒、谎报军情或 者拒传、假传军令,对作战造成危害的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役 遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百二十三条【投降罪】在战场上贪生怕死,自动放下武器投降敌人的,处三年 以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

  投降后为敌人效劳的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百二十四条【战时临阵脱逃罪】战时临阵脱逃的,处三年以下有期徒刑;情节 严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有 期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百二十五条【擅离、玩忽军事职守罪】 指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或 者玩忽职守,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处 三年以上七年以下有期徒刑。

  战时犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。

  第四百二十六条【阻碍执行军事职务罪】以暴力、威胁方法,阻碍指挥人员或者值 班、值勤人员执行职务的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年 以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚。《刑 法修正案(九)》

  第四百二十七条【指使部属违反职责罪】滥用职权,指使部属进行违反职责的活动, 造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下 有期徒刑。

  第四百二十八条【违令作战消极罪】指挥人员违抗命令,临阵畏缩,作战消极,造 成严重后果的,处五年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重 情节的,处五年以上有期徒刑。

  第四百二十九条【拒不救援友邻部队罪】在战场上明知友邻部队处境危急请求救援, 能救援而不救援,致使友邻部队遭受重大损失的,对指挥人员,处五年以下有期徒刑。

  第四百三十条【军人叛逃罪】在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛 逃,危害国家军事利益的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期 徒刑。

  驾驶航空器、舰船叛逃的,或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期 徒刑或者死刑。

  第四百三十一条【非法获取军事秘密罪】以窃取、刺探、收买方法,非法获取军事 秘密的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严 重的,处十年以上有期徒刑。

  【为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃 取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百三十二条【故意泄露军事秘密罪,过失泄露军事秘密罪】违反保守国家秘密 法规,故意或者过失泄露军事秘密,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役:情节特 别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  战时犯前款罪的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑。

  第四百三十三条【战时造谣惑众罪】战时造谣惑众,动摇军心的,处三年以下有期 徒刑;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒 刑或者无期徒刑0《刑法修正案(九)》

  第四百三十四条【战时自伤罪】战时自伤身体,逃避军事义务的,处三年以下有期 徒刑:情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百三十五条【逃离部队罪】违反兵役法规,逃离部队,情节严重的,处三年以 下有期徒刑或者拘役。

  战时犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑-

  第四百三十六条【武器装备肇事罪】违反武器装备使用规定,情节严重,因而发生 责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后 果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百三十七条【擅自改变武器装备编配用途罪】违反武器装备管理规定,擅自改 变武器装备的编配用途,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重 后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  第四百三十八条【盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪】盗窃、抢夺武器装备或者军 用物资的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的,依照本法第一百二十七条【盗窃、抢夺枪支、弹 药、爆炸物罪】的规定处罚。

  第四百三十九条【非法出卖、转让武器装备罪】非法出卖、转让军队武器装备的, 处三年以上十年以下有期徒刑;出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的,处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百四十条【遗弃武器装备罪】违抗命令,遗弃武器装备的,处五年以下有期徒 刑或者拘役;遗弃重要或者大量武器装备的,或者有其他严重情节的,处五年以上有期徒 刑。

  第四百四十一条【遗失武器装备罪】遗失武器装备,不及时报告或者有其他严重情 节的,处三年以下有期徒刑或者拘役。

  第四百四十二条【擅自出卖、转让军队房地产罪】违反规定,擅自出卖、转让军队 房地产,情节严重的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

  第四百四十三条【虐待部属罪】 滥用职权,虐待部属,情节恶劣,致人重伤或者 造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期 徒刑。

  第四百四十四条【遗弃伤病军人罪】在战场上故意遗弃伤病军人,情节恶劣的,对 直接责任人员,处五年以下有期徒刑。

  第四百四十五条【战时拒不救治伤病军人罪】战时在救护治疗职位上,有条件救治 而拒不救治危重伤病军人的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或 者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑。

  第四百四十六条【战时残害居民、掠夺居民财物罪】战时在军事行动地区,残害无 辜居民或者掠夺无辜居民财物的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上十年以 下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  第四百四十七条【私放俘虏罪】私放俘虏的,处五年以下有期徒刑;私放重要俘虏、 私放俘虏多人或者有其他严重情节的,处五年以上有期徒刑。

  第四百四十八条【虐待俘虏罪】虐待俘虏,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑。

  第四百四十九条在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪 军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。

  第四百五十条本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍 的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行 军事任务的预备役人员和其他人员。

  第四百五十一条 本章所称战时,是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或 者遭敌突然袭击时。

  部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。

附则

  第四百五十二条 本法自1997年10月1日起施行。

  列于本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定,已纳 入本法或者已不适用,自本法施行之日起,予以废止。

  列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留。其

  中,有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法,自本法 施行之日起,适用本法规定。

  附录一

  刑法总则

第一章刑法的任务、基本原则和适用范围

  第一条 为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体 经验及实际情况,制定本法。

  第二条 中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保 卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众 集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其 他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。

  第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定 为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  第四条 对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的 特权。

  第五条刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

  第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适 用本法。

  凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

  犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华 人民共和国领域内犯罪。

  第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适 用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

  中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪 的,适用本法。

  第八条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯 罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪 地的法律不受处罚的除外。

  第九条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人 民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

  第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然 经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免 除或者减轻处罚。

  第~一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

  第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认 为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四 章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为 是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

  本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

第二章犯罪

  第一节犯罪和刑事责任

  第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专 政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动 群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利 和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结 果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。

  故意犯罪,应当负刑事责任。

  第十五条应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没 有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

  过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。

  第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失, 而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。

  第十七条 已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

  己满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、 强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

  已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要 的时候,也可以由政府收容教养■

  第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过 失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。《刑法修正案(八)》

  第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看 管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。

  间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

  尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任, 但是可以从轻或者减轻处罚。

  醉酒的人犯罪,应当负刑事责任-

  第十九条 又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

  第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免

  受正在进行的不法侵害,而釆取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫,不负刑事责任。

  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻 或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利 免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

  紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻 或者免除处罚。

  第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

  第二节犯罪的预备、未遂和中止

  第二十二条 为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。

  对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第二十三条 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是犯罪未遂。

  对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

  第二十四条在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生 的,是犯罪中止。

  对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。

  第三节共同犯罪

  第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所 犯的罪分别处罚。

  第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作 用的,是主犯。

  三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。

  对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

  对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪 处罚。

  第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

  对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  第二十八条对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免 除处罚。

  第二十九条 教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教 唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。

  如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。

  第四节单位犯罪

  第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律 规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。

  第三十一条单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

第三章刑罚

  第一节刑罚的种类

  第三十二条刑罚分为主刑和附加刑。

  第三十三条主刑的种类如下:

  (一) 管制;

  (二) 拘役;

  (三) 有期徒刑;

  (四) 无期徒刑;

  (五) 死刑。

  第三十四条附加刑的种类如下:

  (一) 罚金;

  (二) 剥夺政治权利;

  (三) 没收财产。

  附加刑也可以独立适用。

  第三十五条对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

  第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给 予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失

  承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被处罚金,其财产不足以全部支付的,或 者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

  第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是 可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或 者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

  第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义 务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其 自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

  被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机 关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

  其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。 《刑法修正案(九)》

  第二节管制

  第三十八条管制的期限,为三个月以上二年以下。

  判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动, 进入特定区域、场所,接触特定的人。《刑法修正案(八)》 对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。《刑法修正案(八)》 违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》 的规定处罚。《刑法修正案(八)》

  第三十九条 被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:

  (-)遵守法律、行政法规,服从监督;

  (二) 未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自 由的权利;

  (三) 按照执行机关规定报告自己的活动情况:

  (四) 遵守执行机关关于会客的规定;

  (五) 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。

  对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。

  第四十条 被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在 单位或者居住地的群众宣布解除管制。

  第四十一条管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的, 羁押一日折抵刑期二日。

  第三节拘役

  第四十二条 拘役的期限,为一个月以上六个月以下。

  第四十三条被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行。

  在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的, 可以酌量发给报酬。

  第四十四条拘役的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的, 羁押一日折抵刑期一日。

  第四节 有期徒刑、无期徒刑

  第四十五条 有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个 月以上十五年以下。

  第四十六条 被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场 所执行;凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

  第四十七条有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁 押的,羁押一日折抵刑期一日。

  第五节死刑

  第四十八条 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯 罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

  死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑 缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。

  第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用 死刑。

  审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的 除外。《刑法修正案(八)》

  第五十条判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪, 二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十 五年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑: 对于故意犯罪未执行死刑的,死刑缓期执行的期间重新计算,并报最高人民法院备 案。《刑法修正案(九)》

  对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆 炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民 法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。《刑法修正案(八)》

  第五■一条 死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减 为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。

  第六节罚金

  第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

  第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强 制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行 的财产,应当随时追缴。

  由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延 期缴纳、酌情减少或者免除。《刑法修正案(九)》

  第七节剥夺政治权利

  第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利:

  (―)选举权和被选举权;

  (二) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

  (三) 担任国家机关职务的权利:

  (四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

  第五十五条剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五 年以下。

  判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时 执行。

  第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意 杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加 剥夺政治权利。

  独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。

  第五十七条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

  在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加 剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

  第五十八条 附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假 释之日起计算:剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

  被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公 安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

  第八节没收财产

  第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全 部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

  在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

  第六十条没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的, 经债权人请求,应当偿还。

第四章刑罚的具体运用

  第一节量刑

  第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性 质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

  第六十二条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法 定刑的限度以内判处刑罚。

  第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判 处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判 处刑罚。《刑法修正案(八)》

  犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经 最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

  第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对 被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没 收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

  第二节累犯

  第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以 后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚, 但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。《刑法修正案(八)》

  前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

  第六十六条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯 罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累 犯论处。《刑法修正案(八)》

  第三节 自首和立功(相关解释见附录二部分)

  第六十七条 犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首 的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

  被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关 还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以 从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。《刑 法修正案(八)》

  第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为,査证属实的,或者提供重要线索, 从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的, 可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案(八)》

  第四节数罪并罚

  第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应 当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不 能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不 能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。《刑法修正案

  (八) 》

  数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管 制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。《刑法修正案

  (九) 》

  数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行, 种类不同的,分别执行。

  第七十条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决 宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所 判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应 当计算在新判决决定的刑期以内。

  第七"一条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的, 应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法 第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

  第五节缓刑

  第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列 条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁 的人,应当宣告缓刑:

  (一) 犯罪情节较轻;

  (二) 有悔罪表现;

  (三) 没有再犯罪的危险;

  (四) 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

  宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定 活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

  被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。《刑法修正案 (八)》

  第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二 个月。

  有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

  第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。《刑法修正案(八)》

  第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:

  (一) 遵守法律、行政法规,服从监督;

  (二) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

  (三) 遵守考察机关关于会客的规定;

  (四) 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

  第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正, 如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并 公开予以宣告。《刑法修正案(八)》

  第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决 宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作岀 判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

  被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院 有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重 的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。《刑法修正案(八)》

  第六节减刑

  第七十八条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期 间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可 以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:

  (一) 阻止他人重大犯罪活动的;

  (二) 检举监狱内外重大犯罪活动,经査证属实的;

  (三) 有发明创造或者重大技术革新的;

  (四) 在日常生产、生活中舍己救人的;

  (五) 在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;

  (六) 对国家和社会有其他重大贡献的。

  减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:

  (-)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;

  (二) 判处无期徒刑的,不能少于十三年;

  (三) 人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪 分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后 依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。《刑法修正案(八)》

  第七十九条对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑 建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予 以减刑。非经法定程序不得减刑。

  第八十条无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起计算。

  第七节假释

  第八^一条 被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判 处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造, 确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法 院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

  对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者 有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

  对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。《刑法修正案 (八)》

  第八十二条 对于犯罪分子的假释,依照本法第七十九条规定的程序进行。非 经法定程序不得假释。

  第八十三条有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的 假释考验期限为十年。

  假释考验期限,从假释之日起计算。

  第八十四条被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:

  (-)遵守法律、行政法规,服从监督;

  (二) 按照监督机关的规定报告自己的活动情况;

  (三) 遵守监督机关关于会客的规定;

  (四) 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。

  第八十五条 对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正,如 果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕, 并公开予以宣告。《刑法修正案(八)》

  第八十六条 被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释, 依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

  在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判 决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

  被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有 关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序 撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。《刑法修正案(八)》

  第八节时效

  第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉:

  (一) 法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;

  (二) 法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;

  (三) 法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;

  (四) 法定最髙刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必 须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

  第八十八条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法 院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。

  被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而 不予立案的,不受追诉期限的限制。

  第八十九条追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算。

  在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

第五章其他规定

  第九十条 民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人 民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定 变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

  第九十一条本法所称公共财产,是指下列财产:

  (一) 国有财产;

  (二) 劳动群众集体所有的财产;

  (三) 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

  在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的 私人财产,以公共财产论。

  第九十二条本法所称公民私人所有的财产,是指下列财产:

  (一) 公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;

  (二) 依法归个人、家庭所有的生产资料;

  (三) 个体户和私营企业的合法财产;

  (四) 依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

  第九十三条本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。

  国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公 司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人 员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

  第九十四条 本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的 工作人员。

  第九十五条本法所称重伤,是指有下列情形之一的伤害:

  (一) 使人肢体残废或者毁人容貌的:

  (二) 使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;

  (三) 其他对于人身健康有重大伤害的。

  第九十六条本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委 员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和 命令。

  第九十七条 本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策 划、指挥作用的犯罪分子。

  第九十八条 本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受 强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

  第九十九条 本法所称以上、以下、以内,包括本数。

  第一百条 依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单 位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。

  犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告 义务。《刑法修正案(八)》

  第一百零一条 本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别 规定的除外。

  附录二

  自首立功相关解释

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的

  法释〔1998〕8号

  为正确认定自首和立功,对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚, 现就具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条根据《刑法》第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述 自己的罪行的,是自首。

  (一) 自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被 发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被釆取强制措施时,主动、直接向公安机关、 人民检察院或者人民法院投案。

  犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪 嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案 的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育 后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的; 经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投 案。

  并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪 嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动 投案。

  犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首。

  (二) 如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主 要犯罪事实。

  犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分 犯罪的行为,认定为自首。

  共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同 案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。

  犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首;但 在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。

  第二条根据《刑法》第六十七条第二款的规定,被釆取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的 或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论。

  第三条根据《刑法》第六十七条第一款的规定,对于自首的犯罪分子,可以从 轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的,可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除 处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。

  第四条 被釆取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法 机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可 以酌情从轻处罚:如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。

  第五条 根据《刑法》第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发 他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯 罪,经査证属实:提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动; 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突 出表现的,应当认定为有立功表现。

  第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌 情予以从轻处罚。

  第七条 根据《刑法》第六十八条第一款的规定,犯罪分子有检举、揭发他人重 大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实;阻止 他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯):对国家 和社会有其他重大贡献等表现的,应当认定为有重大立功表现。

  前款所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准,一般是指犯罪 嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或 者全国范围内有较大影响等情形。

最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

  法释〔2004〕2号

  根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应 用法律若干问题的解释》第一•条的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行 的,是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

最高人民法院、最高人民检察院

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等■刑情节若干问题的意见》

  法发〔2009〕13号

  为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪,根据《刑法》和相关司法解释的规定, 结合办案工作实际,现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处 理问题,提岀如下意见:

  一、关于自首的认定和处理

  根据《刑法》第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实 供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌 握,但犯罪分子尚未受到调査谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措 施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的, 应当认定为自首。

  犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的, 应当视为自动投案。

  没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调査措施或者强制措施期间, 犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。

  没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办 案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所 掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

  单位犯罪案件中,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单 位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的, 应当认定为单位自首。单位自首的,直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投 案,但如实交代自己知道的犯罪事实的,可以视为自首:拒不交代自己知道的犯罪 事实或者逃避法律追究的,不应当认定为自首。单位没有自首,直接责任人员自动 投案并如实交代自己知道的犯罪事实的,对该直接责任人员应当认定为自首。

  对于具有自首情节的犯罪分子,办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关 证据材料。

  对于具有自首情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会 的危害程度,结合自动投案的动机、阶段、客观环境,交代犯罪事实的完整性、稳 定性以及悔罪表现等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、 减轻处罚的幅度。

  二、关于立功的认定和处理

  立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理,犯罪分子 的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索,或者协 助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,不应当认定为犯罪分子的立功表现。

  据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行 为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时 没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与査实的犯罪事实不具有关联性的;提 供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际 作用的,不能认定为立功表现。

  犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的,必须经査证属实, 才能认定为立功。审査是否构成立功,不仅要审査办案机关的说明材料,还要审查 有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书,如立案决定书、逮捕决定书、 侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

  据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通 过非法手段或者非法途径获取的:(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3) 他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作 人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

  犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的 犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可 能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。其中,可能被判处无 期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案 件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判 处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒 刑的,应当认定为重大立功。

  对于具有立功情节的犯罪分子,应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会 的危害程度,结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪 嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节,依法决定是否从轻、减轻或 者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

  三、 关于如实交代犯罪事实的认定和处理

  犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌 情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实 的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

  犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚;(1)办 案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的:

  (2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

  四、 关于赃款赃物追缴等情形的处理

  贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

  受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。

  犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的, 在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。

  职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者 犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济 损失,不予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。

最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

  法发〔2010〕60号

  为规范司法实践中对自首和立功制度的运用,更好地贯彻落实宽严相济刑事政 策,根据《刑法》、刑事诉讼法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律 若干问题的解释》(以下简称《解释》)等规定,对自首和立功若干具体问题提出如 下处理意见:

  一、关于“自动投案”的具体认定

  《解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形,体现了犯罪 嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第(一)项的规定,犯罪嫌 疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:1.犯罪后主动报案,虽未表明 自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;2.明知他 人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;3.在司法机关未确 定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的:4.因特定违法行为 被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期 间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;5.其他符合立法本意,应当 视为自动投案的情形。

  罪行未被有关部门、司法机关发觉,仅因形迹可疑被盘问、教育后,主动交代 了犯罪事实的,应当视为自动投案,但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的 物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的,不能认定为自动投案。

  交通肇事后保护现场、抢救伤者,并向公安机关报告的,应认定为自动投案, 构成自首的,因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务,对其是否从宽、从宽幅度 要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案,如实供述自己罪行的,应认定为自首, 但应依法以较重法定刑为基准,视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。

  犯罪嫌疑人被亲友釆用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦査人员前 来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以 参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

  二、 关于“如实供述自己的罪行”的具体认定

  《解释》第一条第(二)项规定如实供述自己的罪行,除供述自己的主要犯罪 事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份 等情况与真实情况虽有差别,但不影响定罪量刑的,应认定为如实供述自己的罪行。 犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况,影响对其定罪量刑的,不能认 定为如实供述自己的罪行。

  犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的 犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交 代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的 犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无 法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度,或者已交代的犯罪数额与未交代 的犯罪数额相当,一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

  犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实,但在司法机关掌握 其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行。

  三、 关于"司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定 犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间,向司法机关主动如实供述本人的

  其他罪行,该罪行能否认定为司法机关已掌握,应根据不同情形区别对待。如果该 罪行已被通缉,『般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断,不在通缉 令发布范围内的,应认定为还未掌握,在通缉令发布范围内的,应视为已掌握;如 果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应视为已掌握。如果该罪 行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库,应以该司法机关是 否已实际掌握该罪行为标准。

  犯罪嫌疑人、被告人在被釆取强制措施期间如实供述本人其他罪行,该罪行与 司法机关巳掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行,一般应以罪名区分。虽然如实 供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪 与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被 采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪的,应认定 为同种罪行。

  四、 关于立功线索来源的具体认定

  犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过 程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为有立功表现。

  犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监 管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能认定为有立 功表现。

  犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕 犯罪嫌疑人的,不能认定为犯罪分子有立功表现。

  五、 关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

  犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于《解释》 第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:1.按照司法机关的安排,以打 电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;2.按照司 法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;3.带领侦查人 员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯 罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的等等。

  犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯 罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址,司法机关据此抓捕同案犯的,不能 认定为协助司法机关抓捕同案犯。

  六、 关于立功线索的査证程序和具体认定

  被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重 要线索,人民法院经审査认为该线索内容具体、指向明确的,应及时移交有关人民 检察院或者公安机关依法处理。

  侦查机关出具材料,表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人,或者 不能査实的,人民法院审理案件可不再等待查证结果。

  被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属 实,又重复提供同一线索,且没有提出新的证据材料的,可以不再查证。

  根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件,如果已有审判结果,应当依据判决 确认的事实认定是否査证属实;如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序, 可以依据侦查机关提供的书面査证情况认定是否査证属实。检举揭发的线索经查确 有犯罪发生,或者确定了犯罪嫌疑人,可能构成重大立功,只是未能将犯罪嫌疑人 抓获归案的,对可能判处死刑的被告人一般要留有余地,对其他被告人原则上应酌 情从轻处罚。

  被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪,但因法定事由不追究刑事 责任、不起诉、终止审理的,不影响对被告人立功表现的认定;被告人检举揭发或 者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚,但因具有法定、酌定从宽情节, 宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的,不影响对被告人重大立功表现的认定。

  七、 关于自首、立功证据材料的审查

  人民法院审查的自首证据材料,应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够 证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、 方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章,并有接受人员签名。

  人民法院审查的立功证据材料,一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源 的材料、司法机关的调査核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立 案、侦破,被检举揭发人被釆取强制措施、公诉或者审判的,还应审查相关的法律 文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章,并有接收人员签名。

  人民法院经审査认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的,应当由 检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。

  上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的,应当经庭审

  质证。

  八、关于对自首、立功的被告人的处罚

  对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度,应当考虑其 犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身 危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应 考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线 索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

  具有自首或者立功情节的,一般应依法从轻、减轻处罚;犯罪情节较轻的,可 以免除处罚。类似情况下,对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立 功情节的被告人。

  虽然具有自首或者立功情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告 人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、 立功的,可以不从宽处罚。

  对于被告人具有自首、立功情节,同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情 节的,既要考虑自首、立功的具体情节,又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性 等因素,综合分析判断,确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的,一 般可以从宽处罚,前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的,可以不从宽处罚。

  在共同犯罪案件中,对具有自首、立功情节的被告人的处罚,应注意共同犯罪 人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的 主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的,从宽处罚 与否应当从严掌握,如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的,一般不从轻处罚;如 果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子,一般 应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的,特别是协助 抓捕首要分子、主犯的,应当充分体现政策,依法从宽处罚。

最高人民法院

《关于印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》

(节录)

  法〔2008〕324 号

  七、毒品案件的立功问题

  共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式 等信息,属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的,不 应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的, 例如,经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯;被告人带领公安人员抓获了同案犯: 被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯 藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯:被告人交代了与同案犯的联系方式,又 按要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等,属于协助司法机关抓获同 案犯,应认定为立功。

  关于立功从宽处罚的把握,应以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件

  中,毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等,由 于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息,被抓获后往往能协助抓捕同案 犯,获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小,应当主要看 功是否足以抵罪,即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注 意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立 功的,从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重,只有一般立功表现, 功不足以抵罪的,可不予从轻处罚;如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同 样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯,功足以抵罪 的,原则上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔, 功不足以抵罪,或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的,不予从轻处罚。相反,对于 从犯、马仔立功,特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的,应当从轻处罚,直至 依法减轻或者免除处罚0

  被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚,检举、揭发他人犯罪或者协助司法机 关抓捕其他犯罪人的,不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机 关掌握的犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的,如经査证属实,虽可认定被 告人立功,但是否从宽处罚、从宽幅度大小,应与通常的立功有所区别。通过非法 手段或者非法途径获取他人犯罪信息,如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息,通 过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的,不能认定 为立功,也不能作为酌情从轻处罚情节。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署

《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(节录)

  法〔2002 ] 139 号

  二十一、关于单位走私犯罪案件自首的认定问题

  在办理单位走私犯罪案件中,对单位集体决定自首的,或者单位直接负责的主 管人员自首的,应当认定单位自首。认定单位自首后,如实交代主要犯罪事实的单 位负责的其他主管人员和其他直接责任人员,可视为自首,但对拒不交代主要犯罪 事实或逃避法律追究的人员,不以自首论。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅 《关于认定立功具体适用法律问题的若干意见》

  浙检会(研)〔 2009〕2号 为规范立功的认定,统一执法标准,根据《中华人民共和国刑法》及相关司法 解释的规定,结合我省实际,现就立功认定中的若干法律适用问题提出如下意见:

  一、检举揭发他人犯罪行为,查证属实的,应当是现有证据足以证明被检举揭 发对象的行为已经构成犯罪,且被检举揭发对象一般已被批准逮捕。

  被检举揭发对象最终被撤案或者被作出绝对不起诉处理,或者被宣判无罪的, 不能认定为立功。

  二、 两名以上犯罪分子共同检举揭发同一对象同一犯罪的,应查明实际提出检 举揭发的某一犯罪分子,并认定其立功,对其他犯罪分子不认定立功;不能查明的, 均不认定立功。

  两名以上犯罪分子先后检举揭发同一对象同一犯罪的,原则上只能认定最先检 举揭发的犯罪分子构成立功。但因先检举揭发的事实无法查明,而后检举揭发行为 对侦破案件起作用的,则认定后检举揭发的犯罪分子构成立功,对先检举揭发的犯 罪分子不认定立功。

  三、 犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),有下列行为之 一,且司法机关根据犯罪分子的协助行为成功抓获其他犯罪嫌疑人的,应认定有立 功表现:

  (一) 带领司法机关工作人员抓获了其他犯罪嫌疑人的;

  (二) 提供了不为司法机关掌握或者司法机关按照正常工作程序无法掌握的其 他犯罪嫌疑人藏匿的线索的;

  (.三)交代了其他犯罪嫌疑人的联系方式,又按要求积极协助司法机关抓获犯 罪嫌疑人的;

  (四)犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案或者直接将其扭送司法机关的。 共同犯罪中同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本信息,属于犯罪 分子应当供述的范围。犯罪分子只提供上述基本信息的,不应认定为立功。

  四、 犯罪分子检举揭发他人犯罪的线索来源具有下列情形之一的,不应认定为 立功;构成其他犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一) 有偿(包括许诺有偿)方式获取的;

  (二) 本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;

  (三) 负有査禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用 职务便利提供的:

  (四) 他人违反监管规定向犯罪分子提供的;

  (五) 通过暴力、胁迫、贿赂等非法手段获取的;

  (六) 教唆、引诱、指使、收买他人实施犯罪行为并予以检举、揭发的;

  (七) 线索来源明显可疑,无法排除非法获取可能的;

  (八) 其他非法手段或非法途径获取的。

  五、 犯罪分子检举揭发他人犯罪线索的,由检举揭发线索涉及的主要犯罪地侦 査机关侦查;如果犯罪分子羁押地或原案侦查机关侦查更为适宜的,可以由羁押地 或原案侦查机关侦查。

  犯罪分子向侦査机关、检察机关或刑罚执行机关检举揭发他人犯罪线索的,由 侦査机关、检察机关或刑罚执行机关依照第一款的规定,自行侦查或将线索移送有 管辖权的侦査机关。

  犯罪分子向人民法院检举揭发他人犯罪线索的,由人民法院将线索移送同级人 民检察院,再由检察机关依照第一款的规定,自行侦査或将线索移送有管辖权的侦 查机关。

  对于犯罪分子在羁押期间检举、揭发他人犯罪的材料,侦查机关或刑罚执行机 关应同时报检察机关派驻监管场所检察室备案。

  六、 侦查机关对检举揭发的线索应当及时査证。查证后,无论是否属实,侦査 机关均应将査证结果书面反馈给提供线索的机关。对查证属实的,侦查机关应附立 功证明材料。

  提供线索的机关接到侦査机关反馈的查证材料后,认为构成立功的,应将相关 材料按以下情形递交:

  (一) 检举揭发人的案件在侦查、审查起诉阶段的,向案件侦查机关、审查起 诉的人民检察院递交;

  (二) 检举揭发人的案件在审判阶段的,向审査起诉的人民检察院递交,人民 检察院审査后提出是否构成立功的书面意见,送交审判案件的人民法院;

  (三) 检举揭发人是服刑罪犯的,在罪犯申报减刑假释时,连同减刑假释呈报 材料一起向人民法院递交。

  七、 犯罪分子检举揭发他人犯罪行为,查证属实的立功证明材料,包括:

  (一) 犯罪分子的检举揭发材料:

  (二) 证明检举揭发线索来源属实的材料;

  (三) 证明被检举揭发对象构成犯罪的主要证据材料:

  (四) 立案决定书、侦査机关出具的立功认定书面意见;

  (五) 批准逮捕决定书,或不起诉决定书,或起诉书,或判决书。

  八、 犯罪分子协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的立功证明材 料,包括:

  (一)侦査机关提供的抓获经过材料:

  (-)被抓获的犯罪嫌疑人被釆取强制措施的法律文书;

  (三)被抓获的犯罪嫌疑人构成犯罪的主要证据材料。

  抓获经过材料应由承办人员、部门领导及单位分管领导分别签字并盖单位公章。

  九、 人民法院认为被告人的立功表现需要调查核实的,应当依据《中华人民共 和国刑事诉讼法》规定的程序进行调査核实,对于需要人民检察院补充完善证据的, 应当由同级人民检察院进行补充完善工作,人民检察院可以要求侦査机关补充完善 相关证据。

  被告人在庭审过程中检举揭发他人犯罪的,人民法院应制止被告人在庭审中公 开线索内容,可在庭审后将检举揭发线索移送同级人民检察院,由人民检察院依照 第五条的规定处理。

  十、对具有立功表现的被告人,应综合考虑被告人罪行的严重程度、立功大小 及悔罪表现来确定是否从宽处罚以及从宽幅度的大小。但立功情节考虑从轻、减轻 的刑罚,不应高于或等于被检举揭发行为应当判处的刑罚。

  对具有一般立功表现的被告人,可按以下标准掌握量刑:

  (一) 对于罪行较轻的被告人,可以从轻处罚;如果从轻处罚仍然过重,可以 减轻处罚:

  (二) 对于罪行严重、主观恶性较大的被告人,可不予从轻处罚。

  对具有重大立功表现的被告人,可按以下标准掌握量刑:

  (一) 对于罪行较轻的被告人,可以减轻处罚;如果减轻处罚仍然过重,可以 免除处罚;

  (二) 对于罪行严重、主观恶性较大的被告人,可不予减轻处罚;

  (三) 对于罪行极其严重、主观恶性极大的被告人,可不予从轻或减轻处罚。

  十一、对于共同犯罪中具有立功表现的被告人进行量刑,应当依照第十条的标 准掌握,同时应考虑共同犯罪人之间的量刑平衡:

  (一) 对于共同犯罪的主犯立功的,从宽处罚应当从严把握;

  (二) 对于共同犯罪的从犯立功的,如果是协助抓获共同犯罪的首要分子、主 犯的,应当从轻、减轻或者免除处罚。

  对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖组织犯罪、集团犯罪以及其他严 重犯罪的首要分子、主犯,因立功而从宽处罚的,应当从严把握。

  十二、犯罪分子的检举揭发线索在审判期限内尚无查证结果的,可在裁判文书 中予以说明。在裁判生效后查明立功的,将立功材料移交刑罚执行机关。但对拟判 处死刑被告人的检举揭发线索,侦査机关应当在审判期限内提供查证结果。

  十三、司法机关对检举揭发人在刑事诉讼过程中应釆取必要的保护措施,保障 检举揭发人的人身安全0

  十四、侦查机关出具的证明材料均应加盖单位公章,加盖内设机构印章的无效。 十五、本意见自下发之日起施行。正在办理和尚未办理的案件,适用本意见。

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》

  浙高法〔2007〕248号 本省各级人民法院、人民检察院:

  在当前的刑事司法工作中,各地对自首认定的标准掌握不一,同一司法机关作 出的认定也不一致,个别司法机关甚至随意扩大自首的适用,损害了法律的尊严和 司法的权威。为了规范全省司法机关对自首的掌握,严格依法认定自首,准确适用 法律和司法解释,特通知如下:

  一、 犯罪以后自动投案的认定

  犯罪以后自动投案,是指犯罪人(均指犯罪嫌疑人、被告人)被抓获之前或者 犯罪人尚未归案之前,自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后,犯 罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发 觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前,甚至犯罪人被通缉、 追捕被抓获之前的主动投案行为。在通常情况下,只要犯罪人在司法机关将其抓获 之前主动投案的,均可认定为自动投案。

  犯罪人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,自己一时不能前往投案而先委托他人 代为投案,或者先以信电投案自己随后就到案的,应视为自动投案。

  只有投案的想法而无投案的行为,不是自动投案。

  二、 犯罪人向所在单位、城乡基层组织及有关人员投案的认定

  犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的,一般应当在 地点和时间上就近、迅速、有必要。如果犯罪人向所在单位、基层组织及有关人员 陈述了犯罪事实,但仅仅是要求保护自己或家人,表明自己行为的正当性、被迫性 等,甚至要求有关人员为其掩饰,并无投案接受处理表示的,不是自动投案。

  三、 注意区分陪送子女亲友归案与扭送子女亲友归案

  陪送子女亲友归案,一般是指在犯罪人自己不愿意自动投案的情况下,对犯罪 人进行规劝、教育使犯罪人同意而陪同其一起到司法机关的行为。这种情况归案并 不违背犯罪人的意志,应当认定为自动投案。扭送是指犯罪人被群众或家长亲友强 行押送至司法机关的行为,包括将其麻醉、捆绑送至司法机关。这种情况下归案, 对犯罪人来说不具有主动性,不构成自动投案。但是在家长亲友扭送途中,犯罪人 又不反对归案且归案后主动交代犯罪事实的,应当认定为自动投案。

  四、 应注意甄别侦査人员通过搜寻发现犯罪人使其归案与犯罪人主动去司法机 关投案途中被司法机关发现而归案

  犯罪人准备投案或者正在投案途中即被司法机关捕获的,应当视为自动投案。 但是认定此类为自动投案,必须有充分的证据证明犯罪人确系准备投案或者正在投 案途中,而不能仅凭犯罪人的辩解。侦查人员根据线索主动搜寻发现犯罪人,从而 归案的,不能仅仅因为犯罪人没有逃跑、听从侦查人员的叫唤就认定为自动投案。

  五、 要注意掌握形迹可疑盘问后交代犯罪事实与有犯罪嫌疑审查后交代的区别 形迹可疑是指有关组织或者司法机关没有任何证据证明被盘问的人可能涉嫌某

  项犯罪,仅仅因为被盘问的人表现不正常,神色慌张,行踪诡异,使有关组织或者 司法机关对其产生怀疑。形迹可疑经盘问、教育后交代可视为自动投案。犯罪嫌疑 是司法机关掌握有一定的线索或者证据,证明该人可能涉嫌某项犯罪。有犯罪嫌疑 审査后交代不能认定为自动投案。区分形迹可疑与犯罪嫌疑,主要看在盘问时对被 盘问人的怀疑是否有具体的依据与刑事犯罪相联系。如在被盘问人身上、身边当场 发现、查出毒品、枪支等违禁品,或者发现其身边有疑似犯罪的赃物、凶器等作案 工具,身上有血迹、打斗伤痕等,应当认为有犯罪嫌疑。某案发生后,在一定范围 内围追堵截发现可疑人员,经盘问交代实施该案的,因已将其与具体案件相联系, 故不属形迹可疑。如果对被盘问人的怀疑仅仅是一种抽象的怀疑,而不能和具体的 犯罪联系起来的,应当认为是形迹可疑。

  对于在逃的被追捕、通缉的犯罪人来说,其犯罪嫌疑已经被特定的司法机关 掌握。但是,如果其在其他还不掌握其犯罪嫌疑的地方,仅因形迹可疑,被有关 组织或者司法机关教育、盘问时,交代了被追捕通缉的犯罪事实,也可以认定为 自动投案。

  六、 纪检监察机关审查期间的自首认定

  犯罪人主动到纪检监察机关交代犯罪事实的,或者在纪检监察机关找其谈话前 交代主要犯罪事实的,应当认定自首;犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪 事实的,不能认定自首;纪检监察机关根据举报等途径掌握的线索,经査不实,但 犯罪人主动交代了主要犯罪事实的,以自首论:犯罪人在交代了被掌握的犯罪事实 以外,又交代了不为掌握的不属于同种罪行的其他犯罪事实,对该不同种罪行,以 自首论,属同种罪行的,不认为是自首。

  纪检监察机关工作人员与犯罪人单位领导一起找犯罪人谈话的,视为纪检监察 机关谈话。

  七、 单位犯罪的自首认定

  单位决定自首,或者单位的代表人、负责人决定代表单位自首,或者单位犯罪 的直接负责的主管人员自首,单位不反对的,可以认定为犯罪单位自首。参与单位 犯罪的原单位负责人或者主管人员,离职后或者离开该单位后,举报原单位犯罪的, 单位不构成自首,如果该参与犯罪的人仅仅出于举报的目的,自己不投案,该人也 不构成自首。没有参与单位犯罪的单位高层人员在职时或者离职后举报,能代表单 位的其他负责人并未同意自首的,均构不成单位自首。

  单位自首的,全案可以认定为自首,其他参与单位犯罪的人员也可以视为自首。 但是,其他参与单位犯罪的人员潜逃或者归案后不认罪及不如实供述自己所参与的 犯罪事实的,不能认定为自首。

  仅参与单位犯罪的直接责任人员自首,只能对其本人认定自首,对犯罪单位和 其他单位犯罪的直接负责的主管人员、直接责任人员不能因此认定自首。

  八、对自首案件的量刑把握

  对于自首的犯罪分子,是否给予从轻、减轻、免除刑罚,要根据具体案情来确定:

  首先看犯罪事实。一般的案件可以对犯罪人从轻处罚。总的犯罪事实刚达到上 一档量刑标准,从轻处罚仍不能体现自首从宽精神的,可以减轻处罚:罪行较轻的, 可以免除刑罚;罪行极其严重的,也可以不予从轻处理。

  其次看犯罪人在案件中的地位、作用。地位作用基本相当的犯罪人之间,不能 因为其中一人有自首情节而将量刑差距拉得过大,更不能因起主要作用的犯罪人有 自首情节而在量刑上轻于起次要作用的犯罪人。

  第三看自首质量。出于悔罪而自首的,或者为了从宽处理而自首的,一般可予 从宽处罚。对于视为自首的应与典型的自首在量刑时有所区别。在犯罪前就准备自 首的,或得知行政执法机关要将案件移送公安机关而向公安机关自首的,纪检监察 机关调査期间或得知纪检监察机关要将案件移送检察机关而向检察机关自首的,被 纪检监察机关“双规”或被司法机关釆取强制措施后潜逃再来自首的,以及自首后 反复翻供的等等,一般不予从轻处理,更不能由此给予减轻、免除刑罚。

  二OO七年十月三■一日

浙江省高级人民法院《

  (省略部分的内容见《刑法》第一百三十三条)

  被告人在押,其亲友为了使被告人得到从轻处罚,制造犯罪案件,或者向社 会闲杂人员买功,然后通过不正当途径,将立功信息传递给在押被告人,由被告人 向司法机关进行检举,是否构成立功的问题

  会议认为,被告人亲友制造犯罪案件,诸如制造贩毒,想让被告人立功,这本 身是一种弄虚作假行为,危害社会,其实质是为了逃避惩罚。这种情况不能构成立 功。对于通过许诺或金钱、财物等利益交易获得检举线索,然后通过不正当途径, 将线索传递给在押被告人,由被告人来检举,这种检举即使査证属实,不能视为立 功。如果立功-概不问来源,就会很容易让人钻法律空子,以一些人的违法乱纪来 换取被告人立功,有钱有势者都可以买到从轻处罚,这样将会失去社会正义。至于 被告人向同监人打听或者言谈中获得检举线索,这属于被告人在生活接触中正常途 径得到的,公安机关本身也是鼓励在押人员检举揭发自己掌握的他人犯罪。这种检 举揭发,査证属实的,可认定为立功。

  立功信息来源于司法机关工作人员,可否构成立功的问题

  会议认为,在刑事司法活动中,有的司法工作人员将自己所掌握的有关他人犯 罪信息告诉在押被告人,再由被告人向司法机关检举揭发。对于这种检举揭发,即 使查证属实,也不能构成立功。因为这种情况的检举揭发内容,不属于司法机关尚 未掌握的情况。司法工作人员依法处理或报告已经掌握的犯罪信息,不得向外泄露, 这是其法定职责。将已经掌握的他人的犯罪信息提供给被告人,就是一种严重的渎 职行为,被告人由此获取的他人犯罪信息,不能构成立功。这与司法工作人员犯罪 后,交待其先前利用职务上的便利掌握他人的犯罪信息,不得作为立功处理的道理 是一致的。

  被告人检举揭发他人犯罪,经査确实有犯罪事实发生,但被检举的作案人在 逃,无法抓获;或者被告人提供在逃罪犯的下落线索,公安机关没有抓获,是否构 成立功的问题

  会议认为,这两种情况都不能构成立功。上述第一种情况,没有抓获作案人, 无法认定已经发生的犯罪事实就是被检举人所为,事实上没有抓获作案人,也等于 已经发生的案件没有得以侦破,这种情况不符合最高法院《关于处理自首和立功具 体应用法律若干问题的解释》第五条的规定,提供的线索必须是以侦破案件为前提 条件,才能构成立功。上述第二种情况,虽然有协助公安机关抓捕行为,但罪犯未 能抓获归案,因其协助行为不具备有效性,也不能构成立功。

宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院

《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题研讨会会议纪要〉的通知》

  甬中法〔2013〕2号

  一、 关于犯罪嫌疑人主动向被害人"坦白”,能否认定为自动投案

  犯罪嫌疑人仅仅向被害人承认作案,没有接受司法机关处理意愿的行为,不能 认定为自动投案。

  二、 关于危险驾驶犯罪中被害人或第三方报警时自首的认定

  对于被告人醉酒驾车并发生碰撞,被害人或第三方报警醉酒驾车,被告人明知 他人报警醉酒驾车,仍在原地等候,交警到现场后,被告人自愿接受检査,并主动 承认系酒后驾驶,可以认定为自首。

  》刑法分则

  第一章危害国家安全罪

  第一百零二条(背叛国家罪) 001

  第一百零三条第一款(分裂国家罪) 001

  第一百零三条第二款(煽动分裂国家罪) 001

  第一百零四条(武装叛乱、暴乱罪) 003

  第一百零五条第一款(颠覆国家政权罪) 003

  第一百零五条第二款(煽动颠覆国家政权罪) 003

  第一百零七条(资助危害国家安全犯罪活动罪)…… 003

  第一百零八条(投敌叛变罪) 003

  第一百零九条(叛逃罪) 003

  第一百一十条(间谍罪) 003

  第一百一十一条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪)……004

  第一百一十二条(资敌罪) 005

  第二章危害公共安全罪

  第一百一十四条、第一百一十五条第一款(放火罪) 006

  第一百一十四条、第一百一十五条第一款(决水罪) 006

  第一百一十四条、第一百一十五条第一款(爆炸罪) 006

  第一百一十四条、第一百一十五条第一款(投放危险物质罪) 006

  第一百一十四条、第一百一十五条第一款(以危险方法危害公共安全罪) 006

  第一百一十五条第二款(失火罪) 006

  第一百一十五条第二款(过失决水罪) 006

  第一百一十五条第二款(过失爆炸罪) 006

  第一百一十五条第二款(过失投放危险物质罪) 006

  第一百一十五条第二款(过失以危险方法危害公共安全罪) 006

  第一百一十六条、第一百一十九条第一款(破坏交通工具罪) 008

  第一百一十七条、第一百一十九条第一款(破坏交通设施罪) 008

  第一百一十八条、第一百一十九条第一款(破坏电力设备罪) 008

  第一百一十八条、第一百一十九条第一款(破坏易燃易爆设备罪) 008

  第一百一十九条第二款(过失损坏交通工具罪) 008

  第一百一十九条第二款(过失损坏交通设备罪) 008

  第一百一十九条第二款(过失损坏电力设备罪) 008

  第一百一十九条第二款(过失损坏易燃易爆设备罪) 008

  第一百二十条(组织、领导、参加恐怖组织罪) 011

  第一百二十条之一(资助恐怖活动罪) 012

  第一百二十条之二(准备实施恐怖活动罪) 013

  第一百二十条之三(宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪) 013

  第一百二十条之四(利用极端主义破坏法律实施罪) 014

  第一百二十条之五(强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪) 014

  第一百二十条之六(非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪) 014

  第一百二十一条(劫持航空器罪) 014

  第一百二十二条(劫持船只、汽车罪) 014

  第一百二十三条(暴力危及飞行安全罪) 014

  第一百二十四条第一款(破坏广播电视设施、公用电信设施罪) 014

  第一百二十四条第二款(过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪) 014

  第一百二十五条第一款(非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪)

  017

  第一百二十五条第二款(非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪) 017

  第一百二十六条(违规制造、销售枪支罪) 023

  第一百二十七条第一款、第二款(盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪)023

  第一百二十七条第二款(抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪) 024

  第一百二十八条第一款(非法持有、私藏枪支、弹药罪) 024

  第一百二十八条第二款、第三款(非法出租、出借枪支罪) 024

  第一百二十九条(丢失枪支不报罪) 025

  第一百三十条(非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪)■- 025

  第一百三卜一条(重大飞行事故罪) 026

  第一百三十二条(铁路运营安全事故罪) 026

  第一百三十三条(交通肇事罪) 027

  第一百三十三条之一(危险驾驶罪) 034

  第一百三十四条第一款(重大责任事故罪) 040

  第一百三十四条第二款(强令违章冒险作业罪) 040

  第一百三十五条(重大劳动安全事故罪) 046

  第一百三十五条之一(大型群众性活动重大安全事故罪) 048

  第一百三十六条(危险物品肇事罪) 049

  第一百三十七条(工程重大安全事故罪) 050

  第一百三十八条(教育设施重大安全事故罪) 052

  第一百三十九条(消防责任事故罪) 054

  第一百三十九条之一(不报、谎报安全事故罪) 056

  第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

  第一节生产、销售伪劣商品罪

  第一百四十条(生产、销售伪劣产品罪) 059

  第一百四十一条(生产、销售假药罪) 070

  第一百四十二条(生产、销售劣药罪) 074

  第一百四十三条(生产、销售不符合安全标准的食品罪) 075

  第一百四十四条(生产、销售有毒、有害食品罪) 077

  第一百四十五条(生产、销售不符合标准的医用器材罪) 081

  第一百四十六条(生产、销售不符合安全标准的产品罪) 082

  第一百四十七条(生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪) 083

  第一百四十八条(生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪) 084

  第二节走私罪

  第一百五十一条第一款(走私武器、弾药罪) 084

  第一百五十一条第一款(走私核材料罪) 084

  第一百五十一条第一款(走私假币罪) 084

  第一百五十一条第二款(走私文物罪) 084

  第一百五十一条第二款(走私贵重金属罪) 084

  第一百五十一条第二款(走私珍贵动物、珍贵动物制品罪) 084

  第一百五十一条第三款(走私国家禁止进出口的货物、物品罪) 084

  第一百五十二条第一款(走私淫秽物品罪) 097

  第一百五十二条第二款(走私废物罪) 097

  第一百五十三条(走私普通货物、物品罪) 099

  第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪

  第一百五十八条(虚报注册资本罪) 102

  第一百五十九条(虚假出资、抽逃出资罪) 104

  第一百六十条(欺诈发行股票、债券罪) 105

  第一百六十一条(违规披露、不披露重要信息罪) 106

  第一百六十二条(妨害清算罪) 106

  第一百六十二条之一(隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪)106

  第一百六十二条之二(虚假破产罪) 107

  第一百六十三条(非国家工作人员受贿罪) 107

  第一百六十四条第一款(对非国家工作人员行贿罪) 110

  第一百六十四条第二款(对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪)…… 110

  第一百六十五条(非法经营同类营业罪) 110

  第一百六十六条(为亲友非法牟利罪) 111

  第一百六十七条(签订、履行合同失职被骗罪) 111

  第一百六十八条(国有公司、企业、事业单位人员失职罪) 112

  第一百六十八条(国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪) 112

  第一百六十九条(徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪) 114

  第一百六十九条之一(背信损害上市公司利益罪) 115

  第四节破坏金融管理秩序罪

  第一百七十条(伪造货币罪) 115

  第一百七十一条第一款(出售、购买、运输假币罪) 117

  第一百七十一条第二款(金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪)……117

  第一百七十二条(持有、使用假币罪) 119

  第一百七十三条(变造货币罪) 119

  第一百七十四条第一款(擅自设立金融机构罪) 120

  第一百七十四条第二款(伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪)120

  第一百七十五条(高利转贷罪) 121

  第一百七十五条之一(骗取贷款、票据承兑、金融票证罪) 121

  第一百七十六条(非法吸收公众存款罪) 123

  第一百七十七条(伪造、变造金融票证罪) 130

  第一百七十七条之一第一款(妨害信用卡管理罪) 131

  第一百七十七条之一第二款(窃取、收买、非法提供信用卡信息罪) 131

  第一百七十八条第一款(伪造、变造国家有价证券罪) 133

  第一百七十八条第二款(伪造、变造股票、公司、企业债券罪) 133

  第一百七十九条(擅自发行股票、公司、企业债券罪) 134

  第一百八十条(内幕交易、泄露内幕信息罪) 134

  第一百八十条第四款(利用未公开信息交易罪) 134

  第一百八十一条第一款(编造并传播证券、期货交易虚假信息罪) 137

  第一百八十一条第二款(诱骗投资者买卖证券、期货合约罪) 137

  第一百八十二条(操纵证券、期货市场罪) 137

  第一百八十五条之一第一款(背信运用受托财产罪) 139

  第一百八十五条之一第二款(违规运用资金罪) 139

  第一百八十六条第一款(违法发放贷款罪) 139

  第一百八十七条(吸收客户资金不入账罪) 140

  第一百八十八条(违规出具金融票证罪) 142

  第一百八十九条(对违法票据承兑、付款、保证罪) 142

  第一百九十条(逃汇罪) 143

  全国人大常委会《外汇决定》第一条(骗购外汇罪) 143

  第一百九十一条(洗钱罪) 145

  第五节金融诈骗罪

  第一百九十二条(集资诈骗罪) 147

  第一百九十三条(贷款诈骗罪) 150

  第一百九十四条第一款(票据诈骗罪) 151

  第一百九十四条第二款(金融凭证诈骗罪) 151

  第一百九十五条(信用证诈骗罪) 153

  第一百九十六条(信用卡诈骗罪) 153

  第一百九十七条(有价证券诈骗罪) 157

  第一百九十八条(保险诈骗罪) 157

  第六节危害税收征管罪

  第二百零一条(逃税罪) 159

  第二百零二条(抗税罪) 160

  第二百零三条(逃避追缴欠税罪) 161

  第二百零四条第一款(骗取出口退税罪) 161

  第二百零五条(虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪)162

  第二百零五条之一(虚开发票罪) 164

  第二百零六条(伪造、出售伪造的增值税专用发票罪) 165

  第二百零七条(非法出售增值税专用发票罪) 166

  第二百零八条第一款(非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票

  罪) 166

  第二百零九条第一款(非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款

  发票罪) 167

  第二百零九条第二款(非法制造、出售非法制造的发票罪) 167

  第二百零九条第三款(非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪)……167

  第二百零九条第四款(非法出售发票罪) 167

  第二百一十条之一(持有伪造的发票罪) 170

  第七节侵犯知识产权罪

  第二百一十三条(假冒注册商标罪) 171

  第二百一十四条(销售假冒注册商标的商品罪) 175

  第二百一十五条(非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪) 177

  第二百一十六条(假冒专利罪) 178

  第二百一十七条(侵犯著作权罪) 179

  第二百一十八条(销售侵权复制品罪) 182

  第二百一十九条(侵犯商业秘密罪) 183

  第八节扰乱市场秩序罪

  第二百二十一条(损害商业信誉、商品声誉罪) 185

  第二百二十二条(虚假广告罪) 186

  第二百二十三条(串通投标罪) 187

  第二百二十四条(合同诈骗罪) 187

  第二百二十四条之一(组织、领导传销活动罪) 190

  第二百二十五条(非法经营罪) 192

  第二百二十六条(强迫交易罪) 206

  第二百二十七条第一款(伪造、倒卖伪造的有价票证罪) 208

  第二百二十七条第二款(倒卖车票、船票罪) 208

  第二百二十八条(非法转让、倒卖土地使用权罪) 209

  第二百二十九条第一款、第二款(提供虚假证明文件罪) 211

  第二百二十九条第三款(出具证明文件重大失实罪) 211

  第二百三十条(逃避商检罪) 212

  第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

  第二百三十二条(故意杀人罪) 213

  第二百三十三条(过失致人死亡罪) 217

  第二百三十四条(故意伤害罪) 217

  第二百三十四条之一(组织出卖人体器官罪) 218

  第二百三十五条(过失致人重伤罪) 218

  第二百三十六条第一款、第二款(强奸罪) 218

  第二百三十七条第一款、第二款(强制猥亵、侮辱罪) 222

  第二百三十七条第三款(猥亵儿童罪) 222

  第二百三十八条(非法拘禁罪) 223

  第二百三十九条(绑架罪) 224

  第二百四十条(拐卖妇女、儿童罪) 225

  第二百四十一条第一款(收买被拐卖的妇女、儿童罪) 231

  第二百四十二条第二款(聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪) 232

  第二百四十三条(诬告陷害罪) 232

  第二百四十四条(强迫劳动罪) 232

  第二百四十四条之一(雇用童工从事危重劳动罪) 233

  第二百四十五条第一款(非法搜查罪) 234

  第二百四十五条第一款(非法侵入住宅罪) 234

  第二百四十六条第一款(侮辱罪) 234

  第二百四十六条第一款(诽谤罪) 234

  第二百四十七条(刑讯逼供罪) 236

  第二百四十七条(暴力取证罪) 236

  第二百四十八条(虐待被监管人罪) 236

  第二百四十九条(煽动民族仇恨、民族歧视罪) 237

  第二百五十条(出版歧视、侮辱少数民族作品罪) 238

  第二百五十一条(非法剥夺公民宗教信仰自由罪) 238

  第二百五十一条(侵犯少数民族风俗习惯罪) 238

  第二百五十二条(侵犯通信自由罪) 238

  第二百五十三条第一款(私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪) 238

  第二百五十三条之一(侵犯公民个人信息罪) 239

  第二百五十四条(报复陷害罪) 240

  第二百五十五条(打击报复会计、统计人员罪) 241

  第二百五十六条(破坏选举罪) 241

  第二百五十七条(暴力干涉婚姻自由罪) 242

  第二百五十八条(重婚罪) 242

  第二百五十九条第一款(破坏军婚罪) 242

  第二百六十条(虐待罪) 242

  第二百六十条之一(虐待被监护、看护人罪) 245

  第二百六十一条(遗弃罪) 245

  第二百六十二条(拐骗儿童罪) 245

  第二百六十二条之一(组织残疾人、儿童乞讨罪) 245

  第二百六十二条之二(组织未成年人进行违反治安管理活动罪) 245

  第五章侵犯财产罪

  第二百六十三条(抢劫罪) 245

  第二百六十四条(盗窃罪) 256

  第二百六十六条(诈骗罪) 268

  第二百六十七条第一款(抢夺罪) 272

  第二百六十八条(聚众哄抢罪) 274

  第二百七十条(侵占罪) 275

  第二百七十一条第一款(职务侵占罪) 276

  第二百七十二条第一款(挪用资金罪) 281

  第二百七十三条(挪用特定款物罪) 283

  第二百七十四条(敲诈勒索罪) 284

  第二百七十五条(故意毁坏财物罪) 287

  第二百七十六条(破坏生产经营罪) 288

  第二百七十六条之一(拒不支付劳动报酬罪) 289

  第六章妨害社会管理秩序罪

  第一节扰乱公共秩序罪

  第二百七十七条(妨害公务罪) 294

  第二百七十八条(煽动暴力抗拒法律实施罪) 296

  第二百七十九条(招摇撞骗罪) 297

  第二百八十条第一款(伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪)……297

  第二百八十条第一款(盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪)……297

  第二百八十条第二款(伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪) 297

  第二百八十条第三款(伪造、变造、买卖身份证件罪) 297

  第二百八十条之一(使用虚假身份证件、盗用身份证件罪) 299

  第二百八十一条(非法生产、买卖警用装备罪) 299

  第二百八十二条第一款(非法获取国家秘密罪) 300

  第二百八十二条第二款(非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪)……300

  第二百八十三条(非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪)••- 301

  第二百八十四条(非法使用窃听、窃照专用器材罪) 301

  第二百八十四条之一第一款、第二款(组织考试作弊罪) 301

  第二百八十四条之一第三款(非法出售、提供试题、答案罪) 302

  第二百八十四条之一第四款(代替考试罪) 302

  第二百八十五条第一款(非法侵入计算机信息系统罪) 302

  第二百八十五条第二款(非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系

  统罪) 302

  第二百八十五条第三款(提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪)302

  第二百八十六条(破坏计算机信息系统罪) 304

  第二百八十六条之一(拒不履行信息网络安全管理义务罪) 305

  第二百八十七条之一(非法利用信息网络罪) 305

  第二百八十七条之二(帮助信息网络犯罪活动罪) 306

  第二百八十八条(扰乱无线电通讯管理秩序罪) 306

  第二百九十条第一款(聚众扰乱社会秩序罪) 307

  第二百九十条第二款(聚众冲击国家机关罪) 307

  第二百九十条第三款(扰乱国家机关工作秩序罪) 307

  第二百九十条第四款(组织、资助非法聚集罪) 307

  第二百九十一条(聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪) 308

  第二百九十一条之一第一款(投放虚假危险物质罪) 309

  第二百九十一条之一第一款(编造、故意传播虚假恐怖信息罪) 309

  第二百九十一条之一第二款(编造、故意传播虚假信息罪) 309

  第二百九十二条第一款(聚众斗殴罪) 310

  第二百九十三条(寻衅滋事罪) 313

  第二百九十四条第一款(组织、领导、参加黑社会性质组织罪) 318

  第二百九十四条第二款(入境发展黑社会组织罪) 318

  第二百九十四条第三款(包庇、纵容黑社会性质组织罪) 318

  第二百九十五条(传授犯罪方法罪) 327

  第二百九十六条(非法集会、游行、示威罪) 327

  第二百九十七条(非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪)328

  第二百九十八条(破坏集会、游行、示威罪) 328

  第二百九十九条(侮辱国旗、国徽罪) 328

  第三百条第一款(组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪)-328 271 .第三百条第二款(组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪)

  328

  第三百零一条第一款(聚众淫乱罪) 334

  第三百零一条第二款(引诱未成年人聚众淫乱罪) 334

  第三百零二条(盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪) 334

  第三百零三条第一款(赌博罪) 334

  第三百零三条第二款(开设赌场罪) 334

  第三百零四条(故意延误投递邮件罪) 341

  第二节妨害司法罪

  第三百零五条(伪证罪) 342

  第三百零六条(辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)……342

  第三百零七条第一款(妨害作证罪) 342

  第三百零七条第二款(帮助毁灭、伪造证据罪) 342

  第三百零七条之一(虚假诉讼罪) 343

  第三百零八条(打击报复证人罪) 343

  第三百零八条之一第一款(泄露不应公开的案件信息罪) 344

  第三百零八条之一第二款(披露、报道不应公开的案件信息罪) 344

  第三百零九条(扰乱法庭秩序罪) 344

  第三百一十条(窝藏、包庇罪) 344

  第三百一十一条(拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪)345

  第三百一十二条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪) 345

  第三百一十三条(拒不执行判决、裁定罪) 349 291•第三百一十四条(非法处置查封、扣押、冻结的财产罪) 353

  第三百一十五条(破坏监管秩序罪) 353

  第三百一十六条第一款(脱逃罪) 353

  第三百一十六条第二款(劫夺被押解人员罪) 353

  第三百一十七条第一款(组织越狱罪) 353

  第三百一十七条第二款(暴动越狱罪) 353

  第三百一十七条第二款(聚众持械劫狱罪) 353

  第三节妨害国(边)境管理罪

  第三百一十八条(组织他人偷越国(边)境罪) 353

  第三百一十九条(骗取出境证件罪) 356

  第三百二十条(提供伪造、变造的出入境证件罪) 357

  第三百二十条(出售出入境证件罪) 357

  第三百二十一条(运送他人偷越国(边)境罪) 358

  第三百二十二条(偷越国(边)境罪) 359

  第三百二十三条(破坏界碑、界桩罪) 360

  第三百二十三条(破坏永久性测量标志罪) 360

  第四节妨害文物管理罪

  第三百二十四条第一款(故意损毁文物罪) 360

  第三百二十四条第二款(故意损毁名胜古迹罪) 360

  第三百二十四条第三款(过失损毁文物罪) 360

  第三百二十五条(非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪) 364

  第三百二十六条(倒卖文物罪) 364

  第三百二十七条(非法岀售、私赠文物藏品罪) 365

  312;第三百二十八条第一款(盗掘古文化遗址、古墓葬罪) 365

  第三百二十八条第二款(盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪) 365

  第三百二十九条第一款(抢夺、窃取国有档案罪) 366

  第三百二十九条第二款(擅自出卖、转让国有档案罪) 366

  第五节危害公共卫生罪

  第三百三十条(妨害传染病防治罪) 366

  第三百三十一条(传染病菌种、毒种扩散罪) 367

  第三百三十二条(妨害国境卫生检疫罪) 367

  第三百三十三条第一款(非法组织卖血罪) 367

  第三百三十三条第一款(强迫卖血罪) 367

  第三百三十四条第一款(非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪) 368

  第三百三十四条第二款(采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪) 368

  第三百三十五条(医疗事故罪) 371

  第三百三十六条第一款(非法行医罪) 372

  第三百三十六条第二款(非法进行节育手术罪) 372

  第三百三十七条第一款(妨害动植物防疫、检疫罪) 375

  第六节破坏环境资源保护罪

  第三百三十八条(污染环境罪) 375

  第三百三十九条第一款(非法处置进口的固体废物罪) 379

  第三百三十九条第二款(擅自进口固体废物罪) 379

  第三百四十条(非法捕捞水产品罪) 380

  第三百四十一条第一款(非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪) 381

  第三百四十一条第一款(非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野

  生动物制品罪) 381

  第三百四十一条第二款(非法狩猎罪) 381

  第三百四十二条(非法占用农用地罪) 383

  第三百四十三条第一款(非法釆矿罪) 386

  第三百四十三条第二款(破坏性采矿罪) 386

  第三百四十四条(非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪) 388

  第三百四十四条(非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护

  植物制品罪) 388

  第三百四十五条第一款(盗伐林木罪) 389

  第三百四十五条第二款(滥伐林木罪) 389

  第三百四十五条第三款(非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪) 389 第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪

  第三百四十七条(走私、贩卖、运输、制造毒品罪) 393

  第三百四十八条(非法持有毒品罪) 430

  第三百四十九条第一款、第二款(包庇毒品犯罪分子罪) 432

  第三百四十九条第一款(窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪) 432

  第三百五十条(非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪) 433

  第三百五十一条(非法种植毒品原植物罪) 439

  第三百五十二条(非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪)…… 439

  第三百五十三条第一款(引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪) 440

  第三百五十三条第二款(强迫他人吸毒罪) 440

  第三百五十四条(容留他人吸毒罪) 441

  第三百五十五条第一款(非法提供麻醉药品、精神药品罪) 442

  第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

  第三百五十八条第一款(组织卖淫罪) 444

  第三百五十八条第一款(强迫卖淫罪) 444

  第三百五十八条第三款(协助组织卖淫罪) 444

  第三百五十九条第一款(引诱、容留、介绍卖淫罪) 448

  第三百五十九条第二款(引诱幼女卖淫罪) 448

  第三百六十条(传播性病罪) 450

  第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪

  第三百六十三条第一款(制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪)……451

  第三百六十三条第二款(为他人提供书号出版淫秽书刊罪) 451

  第三百六十四条第一款(传播淫秽物品罪) 457

  第三百六十四条第二款(组织播放淫秽音像制品罪) 457

  第三百六十五条(组织淫秽表演罪) 459

  第七章危害国防利益罪

  第三百六十八条第一款(阻碍军人执行职务罪) 460

  第三百六十八条第二款(阻碍军事行动罪) 460

  第三百六十九条第一款(破坏武器装备、军事设施、军事通信罪) 460

  第三百六十九条第二款(过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪) 460

  第三百七十条第一款(故意提供不合格武器装备、军事设施罪) 460

  第三百七十条第二款(过失提供不合格武器装备、军事设施罪) 461

  第三百七十一条第一款(聚众冲击军事禁区罪) 461

  第三百七十一条第二款(聚众扰乱军事管理区秩序罪) 461

  第三百七十二条(冒充军人招摇撞骗罪) 462

  第三百七十三条(煽动军人逃离部队罪) 462

  第三百七十三条(雇用逃离部队军人罪) 462

  第三百七十四条(接送不合格兵员罪) 462

  第三百七十五条第一款(伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪)…… 463

  第三百七十五条第一款(盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪) 463

  第三百七十五条第二款(非法生产、买卖武装部队制式服装罪) 463

  第三百七十五条第三款(伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标

  志罪) 463

  第三百七十六条第一款(战时拒绝、逃避征召、军事训练罪) 465

  第三百七十六条第二款(战时拒绝、逃避服役罪) 465

  第三百七十七条(战时故意提供虚假敌情罪) 465

  第三百七十八条(战时造谣扰乱军心罪) 465

  第三百七十九条(战时窝藏逃离部队军人罪) 465

  第三百八十条(战时拒绝、故意延误军事订货罪) 466

  第三百八十一条(战时拒绝军事征收、征用罪) 466

  第八章贪污贿赂罪

  第三百八十二条(贪污罪) 467

  第三百八十四条(挪用公款罪) 478

  第三百八十五条(受贿罪) 482

  第三百八十七条(单位受贿罪) 489

  第三百八十八条之一(利用影响力受贿罪) 489

  第三百八十九条(行贿罪) 490

  第三百九十条之一(对有影响力的人行贿罪) 493

  第三百九十一条(对单位行贿罪) 494

  第三百九十二条(介绍贿赂罪) 494

  第三百九十三条(单位行贿罪) 494

  第三百九十五条第一款(巨额财产来源不明罪) 495

  第三百九十五条第二款(隐瞒境外存款罪) 495

  第三百九十六条第一款(私分国有资产罪) 496

  第三百九十六条第二款(私分罚没财物罪) 496

  第九章渎职罪

  第三百九十七条第一款(滥用职权罪) 500

  第三百九十七条第一款(玩忽职守罪) 500

  第三百九十八条第一款(故意泄露国家秘密罪) 504

  第三百九十八条第一款(过失泄露国家秘密罪) 504

  第三百九十九条第一款(徇私枉法罪) 505

  第三百九十九条第二款(民事、行政枉法裁判罪) 505

  第三百九十九条第三款(执行判决、裁定失职罪) 505

  第三百九十九条第三款(执行判决、裁定滥用职权罪) 505

  第三百九十九条之一(枉法仲裁罪) 506

  第四百条第一款(私放在押人员罪) 506

  第四百条第二款(失职致使在押人员脱逃罪) 506

  第四百零一条(徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪) 507

  第四百零二条(徇私舞弊不移交刑事案件罪) 507

  第四百零三条(滥用管理公司、证券职权罪) 508

  第四百零四条(徇私舞弊不征、少征税款罪) 508

  第四百零五条第一款(徇私舞弊发售发票、抵扣税款、岀口退税罪) 509

  第四百零五条第二款(违法提供出口退税凭证罪) 509

  第四百零六条(国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪) 509

  第四百零七条(违法发放林木采伐许可证罪) 509

  第四百零八条(环境监管失职罪) 510

  第四百零八条之一(食品监管渎职罪) 511

  第四百零九条(传染病防治失职罪) 511

  第四百一十条(非法批准征收、征用、占用土地罪) 512

  第四百一十条(非法低价出让国有土地使用权罪) 512

  第四百一十一条(放纵走私罪) 515

  第四百一十二条第一款(商检徇私舞弊罪) 515

  第四百一十二条第二款(商检失职罪) 515

  第四百一十三条第一款(动植物检疫徇私舞弊罪) 516

  第四百一十三条第二款(动植物检疫失职罪) 516

  第四百一十四条(放纵制售伪劣商品犯罪行为罪) 516

  第四百一十五条(办理偷越国(边)境人员出入境证件罪) 517

  第四百一十五条(放行偷越国(边)境人员罪) 517

  第四百一十六条第一款(不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪) 517

  第四百一十六条第二款(阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪) 517

  第四百一十七条(帮助犯罪分子逃避处罚罪) 518

  第四百一十八条(招收公务员、学生徇私舞弊罪) 518

  第四百一十九条(失职造成珍贵文物损毁、流失罪) 518

  第十章军人违反职责罪

  第四百二十一条(战时违抗命令罪) 519

  第四百二十二条(隐瞒、谎报军情罪) 519

  第四百二十二条(拒传、假传军令罪) 519

  第四百二十三条(投降罪) 519

  第四百二十四条(战时临阵脱逃罪) 520

  第四百二十五条(擅离、玩忽军事职守罪) 520

  第四百二十六条(阻碍执行军事职务罪) 520

  第四百二十七条(指使部属违反职责罪) 520

  第四百二十八条(违令作战消极罪) 520

  第四百二十九条(拒不救援友邻部队罪) 520

  第四百三十条(军人叛逃罪) 520

  第四百三十一条第一款(非法获取军事秘密罪) 520

  第四百三十一条第二款(为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪)……520

  第四百三十二条第一款(故意泄露军事秘密罪) 520

  第四百三十二条第一款(过失泄露军事秘密罪) 520

  第四百三十三条(战时造谣惑众罪) 521

  第四百三十四条(战时自伤罪) 521

  第四百三十五条(逃离部队罪) 521

  第四百三十六条(武器装备肇事罪) 521

  第四百三十七条(擅自改变武器装备编配用途罪) 521

  第四百三十八条(盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪) 521

  第四百三十九条(非法出卖、转让武器装备罪) 521

  第四百四十条(遗弃武器装备罪) 521

  第四百四十一条(遗失武器装备罪) 521

  第四百四十二条(擅自出卖、转让军队房地产罪) 521

  第四百四十三条(虐待部属罪) 522

  第四百四十四条(遗弃伤病军人罪) 522

  第四百四十五条(战时拒不救治伤病军人罪) 522

  第四百四十六条(战时残害居民、掠夺居民财物罪) 522

  第四百四十七条(私放俘虏罪) 522

  第四百四十八条(虐待俘虏罪) 522

  》刑法总则

  第一章刑法的任务、基本原则和适用范围 524

  第二章 犯罪 525

  第一节 犯罪和刑事责任 525

  第二节 犯罪的预备、未遂和中止 526

  第三节 共同犯罪 526

  第四节 单位犯罪 527

  第三章刑罚 527

  第一节 刑罚的种类 527

  第二节 管制 528

  第三节 拘役 528

  第四节 有期徒刑、无期徒刑 528

  第五节 死刑 529

  第六节罚金 529

  第七节 剥夺政治权利 529

  第八节 没收财产 530

  第四章 刑罚的具体运用 530

  第一节 量刑 530

  第二节 累犯 530

  第三节 自首和立功 531

  第四节数罪并罚 531

  第五节缓刑 532

  第六节减刑 532

  第七节 假释 533

  第八节时效 534

  第五章 其他规定 534

  »自首立功相关解释

  最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 536

  最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》

  537

  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情

  节若干问题的意见》 537

  最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 539

  最高人民法院《关于印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通

  知》(节录) 542

  最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干

  问题的意见》(节录) 543

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅《关于认定

  立功具体适用法律问题的若干意见》 543

  浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》••• 546

  浙江省高级人民法院《2006年全省中级法院刑庭庭长会议纪要》(节录)…… 548

  宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院《关于印发〈宁波法院刑事审判疑难问题

  研讨会会议纪要〉的通知》 549


目录

精选精彩评论/登陆才可以发表评论

表情:
用户名: 密码: 匿名发表
最新评论
Copyright 农权法律网 www.nmql.com All Rights Reserved.
京ICP备14030655号-2