什么叫做诈骗罪?

　　诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯对象不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。是刑法分则第五章规定的侵犯财产罪中的重要罪名之一，同特殊诈骗罪相比属于普通诈骗罪。通常认为，该罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

　　根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。个人诈骗公私财物8000元以上的，属于“数额较大”;个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。 金融诈骗罪这是违反金融、票据、保险管理法规的犯罪。主要包括集资诈骗罪;贷款诈骗罪;票据诈骗罪;信用证诈骗罪;信用卡诈骗罪;保险诈骗罪等。
 

　　有哪些行为构成诈骗罪?

　　根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。

　　诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：

　　(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;

　　(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;

　　(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的;

　　(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的;

　　(5)挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的;

　　(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;

　　(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;

　　(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;

　　(9)具有其他严重情节的。
 

诈骗罪的概念及构成要件及刑法条文、司法解释

　　1、诈骗罪的概念

　　诈骗罪指以非法占有为目的，用欺骗方法(虚构事实或隐瞒真相的方法)，骗取数额较大的公私财物的行为。

　　诈骗罪的基本构造如下：行为人实施了欺诈行为——欺骗行为使对方产生了错误认识——被害人(含被骗者)基于错误认识“自愿”处分财物——行为人或者第三人取得了数额较大的财物—被害人遭受了财产损失。

　　2、刑法条文

　　《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

　　3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解

　　2011年2月21日最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过)

　　为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

　　第一条　诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

　　第二条　诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处:(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的;(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

　　诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

　　第三条　诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

　　(一)具有法定从宽处罚情节的;

　　(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

　　(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

　　(四)被害人谅解的;

　　(五)其他情节轻微、危害不大的。

　　第四条　诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。

　　诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。

　　第五条　诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

　　利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

　　(一)发送诈骗信息五千条以上的;

　　(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

　　实施前款规定行为，数量达到前款第(一)、(二)项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

　　第六条　诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

　　第七条　明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

　　第八条　冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　第九条　案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人;权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。

　　第十条　行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴:

　　(一)对方明知是诈骗财物而收取的;(二)对方无偿取得诈骗财物的;

　　(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

　　(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

　　他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

　　第十一条　以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

　　4、省、自治区、直辖市对诈骗罪中“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的具体规定

　　笔者收集了广东、广西、河南、浙江、安徽、北京、上海、湖南、江西、江苏、四川、云南、贵州、福建、陕西、山西、黑龙江、辽宁、湖北、河北、青海、山东、吉林、宁夏、内蒙古、海南等26省、自治区、直辖市对诈骗罪中“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的具体规定，以便律师和犯罪嫌疑人或被告人家属对照使用。

　　以下依次对应“省市 数额较大 、数额巨大 、 数额特别巨大、依据”

　　1、广东省

　　6千(一类地区)、4千(二类地区)

　　10万(一类地区)、6万(二类地区)

　　50万(一类、二类地区相同)

　　一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市。广东省高级人民法院广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知(粤高法发〔2014〕12号)

　　2、广西省 3千 3万 50万

　　广西高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　3、河南省 5千 5万 50万

　　河南省高级法院、检察院2013年《关于我省诈骗犯罪数额认定标准的规定》

　　4、浙江省 6千 10万 50万

　　浙江省高级法院检察院2013年《关于我省执行诈骗罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》

　　5、安徽省 5千 5万 50万

　　安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院2011年8月1日《关于诈骗罪数额认定标准问题的规定》

　　6、北京 5千 10万 50万

　　北京市高级法院等 2011年12月30日《关于盗窃等六种侵犯财产犯罪处罚标准的若干规定》(京高法发(2012)7号)，北京市高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　7、上海 5千 5万 50万

　　上海市高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　8、湖南 5千 5万 50万

　　湖南省高级法院、检察院、公安厅《关于确定我省办理八种财产犯罪案件数额认定标准的意见》[湘高发(2012)3号]、湖南高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　9江西 5千 5万 50万

　　江西省高级法院、检察院2011年《关于江西省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的规定》[赣高法(2011)140号]

　　10江苏 6千 6万 50万

　　江苏省高级法院、检察院、公安厅2011年《关于我省执行诈骗公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》[苏高法(2011)370号]，江苏省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　11四川 5千 5万 50万

　　四川省高级法院2011年《关于确定四川省诈骗罪具体数额执行标准的通知》

　　12云南 5千 5万 50万

　　云南省高级法院2013年《关于我省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》[云高法(2013)145号]

　　13贵州 5千 5万 50万

　　贵州省高级法院、检察院2013年《关于对我省诈骗罪数额认定标准的规定》(黔高法[2013]181号)

　　14福建 5千 10万 50万

　　福建省高级法院、检察院2013年《关于我省诈骗、盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》[闽高法[2013]263号]

　　15陕西 5千 5万 50万

　　陕西省高级法院2013年《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见规定》、陕西省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　16山西 5千 8万 50万

　　山西省高级法院、检察院《关于我省办理诈骗刑事案件具体数额标准的规定》[(2011)100号]，山西省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　17黑龙江 5千 5万 50万

　　黑龙江省高级法院、检察院2011年《转发<最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题解释>的通知》(黑高法[2011]250号)，黑龙江省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　18辽宁 6千 6万 50万

　　辽宁省高级法院、检察院、公安厅2011年《关于办理诈骗犯罪案件数额标准的规定》，辽宁省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　19湖北 5千 5万 50万

　　湖北省高级法院、检察院2012年《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》(鄂高法发(2012)9号)、湖北省高级法院2014年《<关于常见犯罪量刑指导意见>实施细则》

　　20河北 7千 7万 50万

　　河北省高级法院、检察院2011年《关于我省诈骗罪数额执行标准的通知》(冀高法【2011】42号)，河北省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　21青海 5千 5万 50万

　　青海省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　22山东 6千 8万 50万

　　山东省高级法院2012年《关于确定诈骗罪具体数额标准的通知》、山东省高级法院2014年《<关于常见犯罪量刑指导意见>实施细则》

　　23吉林 3千 3万 50万

　　吉林省高级法院2014年《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》

　　24宁夏 3千 3万 50万

　　宁夏高级法院、检察院2014年《关于办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》

　　25内蒙古 5千 5万 50万

　　26海南 5千 5万 50万

　　海南高级院、人民检察院、公安厅盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定(2013年)

　　4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(2016.12.19)

　　为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，结合工作实际，制定本意见。

　　一、总体要求

　　近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。

　　人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点，坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处，坚持最大力度最大限度追赃挽损，进一步健全工作机制，加强协作配合，坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动，努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

　　二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

　　(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

　　二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

　　(二)实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：

　　1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

　　2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

　　3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

　　4.在境外实施电信网络诈骗的;

　　5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

　　6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

　　7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

　　8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

　　9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

　　10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

　　(三)实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第(二)条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

　　(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：

　　1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

　　2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

　　具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

　　(五)电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

　　(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度，保证罪责刑相适应。

　　(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。

　　(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。

　　三、全面惩处关联犯罪

　　(一)在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(二)违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

　　使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。

　　(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(四)非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

　　(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：

　　1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;

　　2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的;

　　3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的;

　　4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;

　　5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

　　实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。

　　实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

　　实施上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

　　(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依照刑法第二百八十六条之一的规定，以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

诈骗罪案件不予批准逮捕得以释放的八种情形

　　审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节(多见于侦查阶段，也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形)，但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素，对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。本文研究诈骗罪不予批准逮捕，目的在于从检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律，为我们办理诈骗罪及相关案件，如何阻击批捕，以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。

　　诈骗罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块，一是对一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探讨;二是从诈骗罪个罪特征，研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。

　　我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。对于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安机关侦查与检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定;人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。

　　若检察院认为不需要逮捕，应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕，若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形，犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。

　　执行逮捕后，若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型)，逮捕行为即属于错捕，办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施，逮捕既严厉又相对慎重。

　　此外，抛开个罪而言，监察体制改革与传统的刑事诉讼程序之间的联动，亦是值得我们关注的问题。对于贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，监察委采取留置措施后，如何与检察院之间进行衔接，留置措施如何与逮捕之间衔接?笔者认为，对于该类案件，保留人民检察院审查批捕的职能是必要，一方面能够降低监察体制改革对传统的刑事诉讼程序及其制度的冲击;另一方面，对于权力之间的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。

　　那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的诈骗罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?

　　本文拟从以下方面进行探讨：

　　一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

　　(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕

　　(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕

　　(三)“不捕直诉”

　　二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

　　(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

　　1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为

　　2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达定罪标准

　　3.欠缺刑法上因果关系

　　(二)行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

　　(三)事实不清、证据不足而不予批准逮捕

　　具体言之：

　　在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。

　　我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：

　　第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;

　　第二，责任条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚;

　　第三，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

　　《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　(一)可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的;

　　(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;

　　(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的;

　　(四)有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

　　(五)企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

　　有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：

　　(一)有证据证明发生了犯罪事实;

　　(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

　　(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

　　犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。

　　第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。

　　第一百四十一条 人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。

　　第一百四十二条 对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕：

　　(一)有证据证明犯有数罪中的一罪的;

　　(二)有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的;

　　(三)共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。

　　第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

　　(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;

　　(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。

　　第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:

　　(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;

　　(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;

　　(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;

　　(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;

　　(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;

　　(六)年满七十五周岁以上的老年人。”

　　根据上述法律及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：

　　第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人主观上不具有犯罪故意，也可能事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。

　　第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定，但变更强制措施为取保候审、监视居住，关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。

　　一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形

　　(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形

　　《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：

　　1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

　　4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。

　　首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。

　　若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。

　　(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形

　　监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：

　　1.患有严重疾病、生活不能自理的;

　　2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女

　　3.系生活不能自理人的唯一扶养人

　　4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;

　　5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

　　(三)“不捕直诉”

　　关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。

　　关于这个问题本身并不复杂，即使没学过法律，从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”，而忽视了“候审”，取保候审只是一种阶段性的强制措施，并不代表案件的最终处理结果。

　　当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。

　　本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。

　　二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形

　　基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中诈骗罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。

　　事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，尤其是前两种变更强制措施的情形，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。

　　检察院认为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：

　　(一)行为人未实施诈骗罪的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

　　1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为

　　刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。

　　对于诈骗犯罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。

　　诈骗罪客观方面要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使相对人产生错误认识，并基于错误认识自愿的交付财物而财产受损。“虚构事实、隐瞒真相”即编造某种不存在或不可能发生的事实，或隐瞒客观上存在的事实，使相对人产生错误认识。

　　从司法实务中的具体案例来看，通常情况下，诈骗罪都是由“被害人”报案，即财产受有损失的“被害人”主张受到行为人的欺骗，在交付一定的财物后，没有取得相应的对价或归还，主张行为人构成诈骗罪。

　　诚然，行为人取得对方的财物必然是通过一定的行为，而检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合诈骗罪客观构成要件，若只是一般的生活行为，或不能使相对人产生错误认识的一般欺骗行为，则必然不属于诈骗罪客观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。

　　2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达入罪标准

　　即使行为人实施了符合诈骗罪客观构成要件“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或数额未达到入罪标准，不符合诈骗罪客观方面要求“数额较大”的标准，不构成诈骗罪，检察院依法应作出不予批准逮捕决定。

　　根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000-1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上，应当分别认定为诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法解释规定的数额为幅度标准，各省、自治区、直辖市高法、高检可根据本地区的经济发展状况，在司法解释规定的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。

　　如广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)规定：

　　“一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。

　　二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。”

　　故检察院在审查批捕时，对于诈骗行为未给相对人造成财产损失，或数额未达到各地区“数额较大”标准的，依法应认定为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕。”

　　3.欠缺刑法上因果关系

　　因果关系的理论基础来源于“罪责自负”原则，其内涵为“一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。”故当危害结果发生时，想要追究行为人的刑事责任，则必须查明其实施的危害行为与危害结果之间的因果关系。通俗来说，即结果是由于他的行为导致的。

　　诈骗犯罪具有特定的因果关系逻辑，即行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，被害人因该行为产生错误认识，并基于错误认识而自愿交付财产而遭受财产损失。

　　在司法实务中，诈骗罪不予批准逮捕以及无罪判例中，存在一些典型的案例。如行为人并未欺骗相对人，或者行为人虽然实施了欺骗行为，但被对方识破，对方基于信赖或者其他原因，自愿的交付一定的财物。后来因经营不善等原因，相对人找行为人索要不得，即报案主张自己被诈骗。

　　无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书

　　案号：(2014)榕刑终字第851号

　　裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。

　　无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书

　　案号：(2016)鄂0624刑初10号

　　判决理由：成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。

　　上述两个法院阶段的无罪判例即是基于危害行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，而认定行为人不构成诈骗罪。若相关事实在审查批捕环节既已查明，检察院必然会基于该无罪理由，作出不予批准逮捕决定。

　　(二)主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕

　　诈骗犯罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意，同时要求其具有“非法占有目的”。

　　从诈骗罪的构成要件可知，并非所有实施了“虚构事实、隐瞒真相”欺骗方法，骗取对方财物的行为皆构成诈骗罪，在符合上述客观要件的前提下，行为人主观上必须具有非法占有的目的。

　　非法占有目的也是诈骗罪与经济纠纷、民事欺诈行为的本质区别。司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。辩护律师如何根据在案事实与证据，充分论证行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意，是促使检察院作出不予批准逮捕决定、不起诉决定，和法院作出无罪判决的重要依据。

　　刑事诉讼过程中，定罪量刑必须严格依据主客观相一致的原则，但是行为人主观方面的相关要素，往往不能仅依据行为人的口供进行认定，否则极易陷入主观归罪的错误逻辑。

　　认定行为人是否构成诈骗罪，必须从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则，根据行为人实施的客观行为及在案证据，去认定其主观方面的要素，进行罪与非罪的判断。

　　那么，行为人的哪些客观行为能证明其不具有非法占有目的及诈骗犯罪的故意呢?

　　以借贷纠纷为例：必须依据在案事实与证据，审查行为人未按时还款的原因及不能按时归还的态度。对于借贷关系中的行为人，若是遇到经营不善等客观原因，导致不能按时还款，且不存在挥霍财产、隐匿财产等行为，仍积极争取还款及创造还款能力的，可认定其主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意。

　　能够证明行为人不具有非法占有目的的客观事实，因个案而不同，本文不再一一而论。在此，特别强调几种看似是诈骗犯罪，实则行为人主观上不具有非法占有目的的案例特征：

　　“1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。

　　2.行为人与‘被害人’之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。

　　3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。

　　4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。”

　　上述行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪故意的相关情形归纳，来源于司法实务中法院对诈骗罪指控作出的无罪判决及其理由，具体可参见笔者《从50个无罪判例看诈骗罪无罪裁判要旨及无罪辩点》一文。

　　对于检察院审查批捕的诈骗罪案件，若能在审查逮捕环节，证明行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪，则检察院会做出不予批准逮捕决定。

　　(三)“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕

　　对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。

　　该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。

　　其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成诈骗罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。