上诉人白英，女，1967年7月10日生，汉族，住交口县水头镇后峪村。

　　上诉人因被指控涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案，不服交口县法院(2015)交刑初字第9号刑事附带民事判决书。该判决把本来属于受害者的上诉人硬生生的拼凑材料搞成罪犯。该判决是一个非常荒唐的，完全无视基本事实完全抛开法律欲加之罪的怪品。

　　上诉人的行为没有任何方面符合聚众扰乱社会秩序罪的特征：犯罪客体方面，施工严重违法、超出用地面积，侵占损坏上诉人家土地，不受法律保护反而属于应受制裁，上诉人的行为只是完全正当的维权自救;客观方面，没有造成损失的任何证据，而且已经认定属于情节轻微，不符合犯罪构成中必备的“情节严重”“造成严重损失”要件;主体方面，只有2个行为人，不存在3人以上，不构成聚众，也不存在组织指挥策划的首要分子。上诉人不能接受这种不讲理不讲法的判决，不能承受本来属于受害人却被冤为罪犯，坚决提出上诉，直到平反昭雪。

　　上诉请求：依法改判上诉人无罪，或发回重审。

　　上诉理由：

　　一、施工是非法的，因此，在犯罪客体方面，违法的施工秩序不是受刑法所保护的客体(社会秩序)。一审对此重大问题予以回避没有查明。

　　(一)施工缺少重要环节的审批许可手续。

　　1、供热工程除了立项和临时用地有手续外，大部分法定手续都没有，如规划许可、施工许可、环评等。

　　2、但原判决称供热工程是为了“完善城市功能，改善人民居住环境”是“经山西省发改委正式立项并批复”了的。

　　3、只要是为了改善人民居住环境或者只要是办好事做公益就可以违法，这种逻辑与法治是完全相悖的。

　　4、经过发改委立项，只能说明立项方面是合法的，不能说明工程施工是合法的。稍微了解这方面法律就可知道，一个工程项目的施工若要达到合法，需要多方面环节的审批，比如规划许可、用地手续、环境评估、施工许可、立项手续，等等。其中立项只是一个环节，而且对大部分项目并不是重要的环节，很多项目只需备案即可。真正重要的是规划许可、占地手续、施工许可等(从“许可”这个名称也可看出，如果未批准许可，就是不许可，不许可还要干就是赤裸裸的违法)。

　　5、判决所依据的山西省发改委立项批复，公诉方根本未提供也未质证，在判决书证据列表中也不存在。因此，判决把立项作为依据也是违法的。

　　(二)施工占地超出了审批文件确定的范围，属于违法。

　　1、公诉机关提供的证据2013年6月4日《交口县公安局交公刑补侦字(2013)17号补充侦查报告书》明确表明：“2012年9月13日、14日施工人员在施工中所损毁的菜地不包含在交口县国土资源局国土资字《2012》186号临时占地通知书中所占面积中”原来“补偿白德恒20万元不包括这部分损失。”

　　2、施工超出了国土部门审核的用地面积，仅这一点，即使施工手续合法，那么因为施工没有按照手续用地，被侵害的上诉人当然可以维权阻止。这是一个基本权利基本常识。

　　(三)对超出的占地和损毁蔬菜没有进行任何补偿，属于违法侵权。

　　这一点，也可从上述《交口县公安局交公刑补侦字(2013)17号补充侦查报告书》明确反映。

　　二、既然没有造成严重损失，一审判决聚众扰乱社会秩序罪成立。显属荒谬。

　　原判决认定因证据不足，对于公诉方造成损失的主张不予支持。在这种情况下，却仍然判决上诉人承担刑事责任。这是明显违反刑法对于聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成规定的。

　　刑法第290条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

　　非常清楚，产生“造成严重损失”的后果是聚众扰乱社会秩序罪在客观方面的必备要件。一审在认定没有造成任何损失证据的情况下(造成严重损失就更没有证据了!)，竟然认定构成该罪，这是什么逻辑?什么道理?

　　三、一审认定上诉人的行为属于“情节轻微”，却又判决有罪。这明显违反《刑法》290条关于聚众扰乱社会秩序罪的规定。只能适用《治安管理处罚法》第23条处警告或200元以下罚款。

　　达到“情节严重”的程度是构成聚众扰乱社会秩序罪的必备客观要件，如果属于情节轻微，就不可能构成该罪。这连治安管理处罚中的行政拘留条件都不够，因为只有“情节较重”才属于可以行政拘留的情形。

　　《治安管理处罚法》第23条规定“　有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： (一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的;聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 ”

　　假如一审对上诉人扰乱施工秩序的性质认定能够成立，根据一审认定的属于“情节轻微”且“尚未造成严重损失”，也只能适用上述的《治安管理处罚法》第23条处警告或200元以下罚款。何况，上诉人的行为根本不是扰乱秩序性质，而是维权自救性质!

　　四、不存在聚众的事实。

　　聚众须3人以上，本案根本不存在3人以上的情形，怎么算聚众?

　　五、一审对事实和证据的认定存在明显错误和偏向。

　　1、一审判决认定列举的证据其实都不能证明上诉人有罪，却作为了有罪证据。所有证据与判决有罪的结果之间没有任何联系。

　　2、直接证明上诉人无罪和证明上诉人属于受害人的证据却不予认定，连列明都没有。比如能够证明施工占地超出批准范围和没有解决补偿问题的2013年6月4日《交口县公安局交公刑补侦字(2013)17号补充侦查报告书》，比如最客观的还原事发经过的视频。

　　3、一审判决作为主要依据的山西省发改委立项文件，公诉方提交的证据中不存在，判决书也没有在证据中列明，更没有经过质证。

　　六、一审程序严重违法，主审法官应该回避没有回避。

　　一审开庭时，主审法官刘红卫当庭承认她女儿在交口县供热有限公司(本案民事原告)上班，属于应该回避的情况。律师也在开庭后提交了专门的法律意见书，刘红卫法官当时就不再管本案，但从判决书看，其仍然没有回避。这严重违反了有关应该主动回避(即使没有人提出申请，也应该主动回避)的规定。

　　七、一审严重超过法定的审理期限。

　　八、开庭后公安机关又补充侦查，制作笔录，但却没有再开庭。

　　在2015年1月份开庭4个月之后，法院竟让公安机关重新提交制作笔录，但却不再开庭进行质证，这显然是严重违法的。

　　九、一审判决结果是一个完全抛开法律的畸形物。

　　1、没有任何依据。仅根据一审自己的认定就可以看出原判决完全是在“造罪”，因为既然已经认定“情节轻微”又认定“损失”“证据不足，不予支持”，怎么就能得出“构成犯罪”的结论呢?这不是自相矛盾吗?

　　2、法官多次找上诉人商谈怎么判。这分明就是不应该判有罪，但又想判要判。究竟是谁非要这样干?上诉人一审时提供了证据，证明了一开始是县委书记郑明珠主导的交口县权力机关和领导在干预司法。

　　3、从各种角度都能明显看出，本案一审实在是怪。

　　从时间角度看，这样一个小案竟然拖了4年时间，实在奇怪。

　　从侦查起诉的过程看，不断补充侦查，更重要的是公诉机关和侦查部门也明确认定倾倒污水的土地不在批准的用地范围，而且原来的补偿20万元不包括这些新损害造成的新损失。 在这种情况下，本案竟仍然能够不断的审查起诉，以致公诉，实在奇怪。

　　从法院审理判决看，既认定情节轻微、损失无证据，却又判决有罪，实在奇怪。

　　为什么怪?原因就是要把受害人搞成罪犯，也是有难度的。

　　十、有罪免于刑事处罚，上诉人不能接受也不能承受。

　　尽管不需要蹲监狱、不需要赔偿，但对于上诉人来说，有罪这个大污点就是绝对不能承受的，从这一点来说，与判刑3年5年并没有实质的区别。对于上诉人，最重要的是名誉和清白，这比什么都重要。明明没有犯罪，明明是受害人，却被硬生生的打成了罪犯，这是不能接受的。希望并相信二审法院为上诉人主持公道。

　　承受人一生处罚，一审法院认为对上诉人很照顾秩序罪成立。显然罪犯的无论是根据本案事实，或遵从“疑罪从无”原则，还是选择适用《刑法》或《治安管理处罚法》，都应该判决上诉人无罪。

　　此致

　　吕梁市中级人民法院

 

　　上诉人：

　　2016年7月12日