无用地手续占地属非法，阻止非法占地

　　不侵害刑法保护的客体

　　-----董全龙被控聚众扰乱社会秩序罪一案一审辩护词

　　尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

　　在泾县检察院指控董全龙涉嫌聚众扰乱社会秩序罪一案的一审中，公诉方的指控缺乏最基本的证据。我作为董全龙的辩护人，却提供了充分的证据和法律依据，特别是提供的：在2014年3月26日施工地块尚未办理用地手续(划拨决定书)的证据，足以证明了施工方和建设单位的占地和施工是完全违法的，不受法律保护的。因此，任何人阻止扰乱这种非法的施工，并不会侵害刑法所保护的客体。仅此一个理由，董全龙就不可能是违法的有罪的，更何况，在客观方面、主体方面，董全龙的行为也都不符合犯罪的构成要件。因此，董全龙的行为没有违法，他是无罪的。

　　一、客体方面，占地施工属非法，不受法律保护，董全龙的行为没有侵害刑法所保护的客体，董全龙无罪。

　　第一、205国道的占地和施工是非法的，不受法律保护的。

　　1、建设用地必须使用国有土地。

　　我国的土地所有权类型只有国家所有(国有)和农民集体所有(集体所有)。除农村的3类用地外，其他任何的建设用地必须使用国有土地。本案所涉及的国道公路建设必须使用国有土地。

　　要使用的土地原来属于集体土地怎么办?先要征收为国有(通过国务院或者省级政府批准)。但征收土地的批复只是意味着土地变为了国有，这当然不是用地手续，用地单位不能随便使用国有土地，因为国有土地到处都是。

　　而建设用地批准书和国有土地划拨决定书才是用地手续，是使用国有土地的必经门槛和通道，没有这个手续使用国有土地就是不具备基本资格的、违法的、不受法律保护的。

　　下列法律法规对此都有明确的规定：

　　《土地管理法》第53、56条

　　《土地管理法实施条例》第22、23条

　　《公路法》第27条

　　《公路管理条例》第11条

　　《建设用地审查报批管理办法》第21条、22条

　　国务院《关于加强和规范新开工项目管理的通知》第1条第4款

　　国土资源部《严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》

　　比如：

　　(1)《土地管理法实施条例》第23条规定：“划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。”

　　(2)《国办发〔2007〕64号关于加强和规范新开工项目管理的通知》明确规定：

　　“一、严格规范投资项目新开工条件

　　各类投资项目开工建设必须符合下列条件：

　　(四)需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续，并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。”

　　(3)《建设用地审查报批管理办法》第21条规定：

　　“以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》。”

　　该条还清楚明确规定了“建设项目施工期间，建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

　　(4)国土资源部《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》更加强调了公路等基础设施也同样必须严格办理供地手续。

　　“三、进一步规范和加强建设项目用地管理

　　规范城市基础设施等用地的供地手续。城市公共道路、公共绿地、公共污水雨水排放管线、公共休憩广场等基础设施、公用设施用地等，凡以建设项目运作实施的，必须严格依法办理供地手续，颁发《建设用地批准书》和《国有建设用地划拨决定书》。”

　　以上这些规定清楚的说明了本案所涉205国道占地前必须办理用地(供地)手续，即《建设用地批准书》和《国有建设用地划拨决定书》。否则，就是违法的，违法的当然就是不受法律保护的。

　　2、2014年3月26日事件发生时，建设单位尚未取得用地手续。

　　从辩护人提交的用地手续的办理过程的证据可以清楚的看到：

　　(1)205国道用地划拨批前公示期为：2014年04月11日至 2014年04月20日。

　　(2)205国道供地结果公示为：合同签订日期: 2014年05月30日;约定交地时间是在2014年7 月1日;约定开工时间：2014年08月02日。

　　以上事实清楚的说明了205国道占地施工在2014年3月26日完全属于没有取得用地手续，其占地和施工是非法的。董全龙即使存在阻止施工的行为，也不可能违法。

　　第二、征地实施程序尚未完成，且征地程序存在严重违法。

　　1、205国道的土地征收批复在2014年2月18日下发之后即进入了《土地管理法实施条例》第25条规定的征地实施阶段，如果该阶段没有进行，就不能算征地完成。

　　征收实施阶段的程序主要包括：征收公告、补偿安置公告、补偿安置登记、补偿费支付。

　　2、205国道的土地征收程序没有完成。甚至根本没有进行2次公告、补偿安置登记等等。

　　3、镇政府进行征地的实施，签订补偿合同，是非法的。

　　《土地管理法实施条例》第25条明确规定征地实施者是市县人民政府与国土资源部门。镇政府在征地中没有任何法律地位，签订补偿合同组织安置的行为是违法的。必须看到，正是这种违法才导致了补偿费发放的混乱，而补偿费发放混乱正是3月26日事件发生的主要原因。

　　第三、补偿费没有到位。

　　直到2015年1月27日，镇政府才与村委会签订了205国道补偿安置协议书。

　　在补偿没有落实的情况下是不能占地施工的。明确的法律规定有：

　　(1)《国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》》[国发〔2004〕28号]。

　　“(十五)加强对征地实施过程监管。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”

　　(2)《国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》》[国土资发〔2004〕237号]。

　　“(十五)未按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。”

　　仅没有用地手续就足以确定占地和施工是严重的完全违法了。何况征地程序和补偿安置多个环节和方面存在违法。这说明了205国道的占地和施工的违法是多方面的，违法程度是非常严重的。刑法怎么可以保护这样的占地秩序呢?

　　第四、公诉机关没有提供占地施工合法性的任何证据。

　　一个项目占地开工达到合法，需要多方面的审批手续，至少包括：立项、规划、环评、用地、施工许可等等。缺少任何一项都导致项目占地施工不合法，不受法律保护。但公诉机关没有提供任何一项的证据。其中只有辩护人提交了用地手续一项，证明事发当时占地不合法。

　　二、主体方面，董全龙的行为是单位行为，也没有证据证明其为首要分子。

　　1、公诉机关认为董全龙的行为是作为组长的职务行为。如果是职务行为，根据《刑法》第30条规定，单位行为如果危害社会的，只有规定该罪属于单位犯罪的，才应当负刑事责任。但查看聚众扰乱社会秩序罪并没有规定为单位犯罪，因此，即使董全龙所属双坑村民小组的行为危害了社会，达到了“犯罪”的程度，也不能按有罪处理。对此，可以参考最高人民法院的孙军工《关于对单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题。》

　　2、没有证据证明董全龙为事件的指挥，组织和决策者。从整个事件的发起，进行和结束三个重要环节看，第一、突发。当晚是开会研究补偿费问题。而去工地纯属于突发，大家去工地是不约而同的，是自发的，董全龙根本没有说话，更不存在策划。第二、事件进行。到达工地之后也没有证据显示董全龙进行了组织和指挥。哪句话哪个动作是组织指挥?即使董全龙讲过“不给20万元不行“之类的话，这既不是组织也不是指挥。连阻止施工的含义都没有。再者这句话是对谁说的，什么情况下说的?证词均没有显示。第三、事件结束。也是自发的散去，董全龙没有起任何作用。所以，认定董全龙是首要分子是明显没有证据的。

　　三、客观方面，没有强行阻止、公安一直控制局面、违法的鉴定不能证明损失结果。也不存在情节严重。

　　1、没有强制强行阻止。

　　聚众扰乱社会秩序罪的客观方面必须是其扰乱达到了“致使生产工作不能进行”的程度。就本案而言，所谓“阻止”必须达到了不能对抗解除的程度。但纵观本案全部证据，这种力量是不存在的，因为村民们只是站在那里表达诉求。

　　2、事发后很快公安机关已经完全控制局面，损失后果完全可以避免。

　　本案公诉机关提供的证据足以证明，2014年3月26日晚，双坑组村民到工地不久，施工人员报警，警察很快到达现场，并且使用执法记录仪全过程进行录像。警察到达现场后实际已经完全控制了现场，尽管村民有二三十个，但都只是站在那里讨说法。

　　警察到达事发现场后完全可以让施工正常进行，村民们已经不可能有力量阻止施工。这之后的施工损失已经不是董全龙等村民造成。假如在警察到场后即进行施工，那么基本没有什么损失，至多是有1小时左右的误工损失，董全龙等村民至多也仅仅对此损失负责。

　　3、鉴定属于非法，损失结论不能作为证据。

　　(1)安徽恒升工程项目管理有限公司(以后简称恒升公司)没有司法鉴定资格。

　　安徽省司法厅在安徽司法行政网公布的《安徽省2014年度司法鉴定人和司法鉴定机构名册》《安徽省2015年度司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中均没有恒升公司。

　　(2)造价计算与损失计算是完全不同的两个概念和范畴。

　　即使恒升公司有造价方面的资质，但也没有损失鉴定的资质。而公安机关委托的只是造价计算。

　　(3)恒升公司的所谓“鉴定计算”没有考虑几个基本的事实：

　　一是报废的时间点的确定。经过了几个小时或几天，4--3#桩才不能灌注才须做一部分报废处理?村民晚上11点散去后如果及时灌注是不是连一部分都不需要报废?

　　二是事发当晚的水泥在倒掉时是否已经报废?或者多长时间才报废?

　　三是董全龙等人的行为导致损害的是哪些项目?这些项目是如何确定或鉴定的?

　　以上这些问题不解决，鉴定出来的损失结果就不能排除其他因素造成，27460元经济损失让董全龙承担就是没有道理的。

　　(4)鉴定后必须出具鉴定报告和鉴定结论，而恒升公司出具的《造价咨询报告》不是法律规定的鉴定报告。甚至在报告中没有提到是哪个单位的损失。这种报告怎么可能是合法的有效的呢?

　　四、主观方面，董全龙没有任何恶意，皆是因为镇政府在补偿费支付问题的处理上存在错误引起。

　　2013年7月25日镇政府的告知书说明了镇政府知道公路占地存在权属争议，且明确了意见：“争议面积的补偿款待争议解决之后，按解决结果打入指定账号。”但镇政府却没有按照告知书去做，正是因为这个原因导致双坑组村民采取了去工地要说法的事件。在主观上，董全龙等村民没有任何恶意和其他故意。[!--empirenews.page--]

　　五、情节、证据和程序。

　　1、董全龙在询问阶段而非讯问时将事件的整个过程实事求是的予以了叙述。

　　2、证人证言中没有一个能够具体的描述董全龙在何时何地对何人有何言行?仅仅是说他说了一句什么话，如“给20万元才行”。如果不确定是在什么情况下对谁说的，就不能确定其言论的含义。这句话对村民说，与对政府人员说，以及对多少村民说，性质和结果是明显不同的。

　　3、警察录制的视频为什么没有提供?

　　警察到达现场后一直使用执法记录仪录制视频，但却没有提供作为证据。只能推断其画面和音频不能证明董全龙有罪。

　　4、办案程序上存在诸多错误。

　　(1)没有进行辨认。

　　(2)委托鉴定没有查看营业执照而是补充侦查后补的。

　　(3)委托鉴定的委托事项只有对工程造价的鉴定，而没有对损失的鉴定。

　　(4)行政案件程序与刑事案件程序混乱。

　　六、公安机关和政府部门的渎职问题。

　　警察到达现场后，此时4-3#桩基和水泥均未报废，完全可以正常完成灌注施工。如是这样，则除耽误1小时左右的时间外，基本不会造成其他损失。

　　辩护人认为面对并没有任何暴力倾向的村民，这时的现场秩序和施工秩序已经被警察控制，施工完全可以继续进行。但事实上当晚施工并没有进行，不但不继续施工，还把水泥擅自倒掉，这些损失是施工方自己造成，起码不能肯定是董全龙等村民造成。

　　但按照检察院的观点则相反：“损失是董全龙等村民造成。”如果这个观点被法院认可，那就意味着警察到达现场后根本没有采取应该采取的措施，放任了损失发生，警察已经构成渎职(违法或者犯罪)。

　　也就是说，如果董全龙有罪，涉事警察则也构成渎职，必须予以追究。望法庭根据案件判决结果确定是否出具相关的司法建议。

　　七、公诉人称“公益项目可以不受法律制约”“没有用地手续是建设单位违法而不是施工单位违法。”这些逻辑是如何的错误甚至荒谬。

　　(一)公诉人的“公路属于重点工程又属于公益建设，可以不受法律制约。”明显错误。

　　我国是法治国家，一切行为一切项目建设都须依法进行，这是基本的常识，不存在法外之地。尽管现实中确实存在很多类似的违法占地施工，但正如存在的腐败问题一样，这些正是需要打击纠正的问题，而不能依此作为合法化的理由。

　　(二)公诉人的“要补偿费应该找政府不应该找施工单位。”明显错误。

　　当事人董全龙自己也认为自己是无罪的，主要的理由是镇政府等政府部门对补偿费的处理存在失信等问题。这与辩护人提出的无罪理由有着重大区别。

　　辩护人的观点是：因占地和施工是非法的，任何人阻止都不构成违法犯罪。这与阻止时的动机目的、要不要补偿费、应该找谁要补偿费没有任何关系。

　　(三)公诉人的“建设单位没有取得用地手续是建设单位违法，与施工方无关，施工是合法的。”明显错误。

　　第一、法律法规规定的用地、开工和施工条件是适用于所有组织和个人的。不管是谁违反了这些规定也是违法的。

　　第二、按照公诉人的逻辑，任何一个单位(比如我们北京市农权律师所)都可以找一个施工公司去对任何一块土地进行施工，施工却不违法，谁也无权阻止。这岂不是荒谬至极。

　　第三、建设单位没有取得用地手续的情况下，通过招标将工程发包给施工的公司(巢湖市路桥公司)，这本身也是违法的，建设单位都没有用地权，施工当然更是违法。

　　综上所述，董全龙的行为不符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，在客体、客观、主体方面的不符合程度均非常明显。阻止非法占地施工不可能属于违法，更不可能构成犯罪。不能凭感觉认为其行为影响了公路施工就认定是违法犯罪。望法庭能够做出经得起检验的判决：董全龙无罪。

　　以上辩护意见，望合议庭予以充分考虑。

　　北京市农权律师事务所 王焕申

　　2015年12月24日

　　附：董全龙被控聚众扰乱社会秩序罪一案有关规定

　　一、颁发《建设用地批准书》和《国有土地划拨决定书》后，方可用地施工。

　　1、《土地管理法》。

　　第53条：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”

　　第56条：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;”

　　2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》。

　　第22条：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：

　　(三)供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。”

　　第23条：“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，涉及农用地的，按照下列规定办理：

　　(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同;划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。”

　　3、《公路法》第27条：“公路建设使用土地依照有关法律、行政法规的规定办理。”

　　4、《公路管理条例》第11条：“公路建设用地，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理。”

　　5、《建设用地审查报批管理办法》。

　　第21条：“以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。

　　以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。

　　建设项目施工期间，建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

　　第22条第2款：“对违反本办法批准建设用地或者未经批准非法占用土地的，应当依法予以处罚。”

　　6、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发〔2007〕64号)。

　　“一、严格规范投资项目新开工条件。

　　各类投资项目开工建设必须符合下列条件：

　　(四)需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续，并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性投资项目，应当依法以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地。”

　　7、国土资源部《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》(国土资发[2009]106号)。

　　“三、进一步规范和加强建设项目用地管理。

　　规范城市基础设施等用地的供地手续。城市公共道路、公共绿地、公共污水雨水排放管线、公共休憩广场等基础设施、公用设施用地等，凡以建设项目运作实施的，必须严格依法办理供地手续，颁发《建设用地批准书》和《国有建设用地划拨决定书》。”

　　二、刑法无明文规定的单位行为不为罪。

　　1、《刑法》：第30条“【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

　　2、《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的 解释》的理解与适用。

　　“四、关于对单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题。

　　《解释》没有对此问题作出规定，但笔者认为，这也是司法实践中亟需统一认识的问题，因此一并提及。司法实践中，对一些刑法没有明文规定为单位犯罪，但却是由单位实施的危害社会的行为，反映最突出的问题是单位盗窃、单位贷款诈骗行为无法处理，而这些行为的社会危害又非常大，不处理又显得有失法律的公允。在论证过程中，存在不同意见。

　　有一种意见认为，为严厉打击各种以单位名义实施的犯罪活动，笼统、原则地将单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为如何定罪处罚的问题作一规定，认定构成犯罪的条件加以严格限定，且只处罚单位的主管人员或者其他直接责任人员，不处罚单位，即对这种单位犯罪实行“单罚制”，既不违反刑法关于单位犯罪的规定，客观上也达到了打击犯罪的目的，弥补了法律规定之不足。

　　《解释》中没有采纳上述意见，主要是基于以下考虑：修订后刑法明确规定了“罪刑法定原则”，这一原则的主旨就在于“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”。司法解释也必须坚持这一原则，不能对法律作扩大解释。从犯罪行为的基本特征分析，有些行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，也不能作为犯罪处理。对于一些单位实施的刑法中没有明文规定为单位犯罪的行为，不论它是立法者有意为之，还是立法的疏漏，在法律作出修改、调整以前，必须坚持“罪刑法定原则”的基本要求。

　　(作者：最高人民法院研究室口 孙军工)

　　”来源链接：

　　“http://www.docin.com/p-248987737.html?qq-pf-to=pcqq.c2c”

　　三、征地补偿费不支付到位，农村集体经济组织和农民有权阻止施工。

　　1、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》[国发〔2004〕28号]。

　　“(十五)加强对征地实施过程监管。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”

　　2、国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》[国土资发〔2004〕237号]。

　　“(十五)征地补偿安置方案经依法批准后，征地补偿安置费用应按法律规定的期限全额支付给被征地农村集体经济组织;未按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。”

　　四、划拨用地公示制度。[!--empirenews.page--]

　　国土资源部关于贯彻落实《国务院关于促进节约集约用地的通知》的通知(国土资发〔2008〕16号)。

　　“四、加强建设用地供应管理，确保土地调控政策的有效实施。

　　进一步加强划拨土地供应管理，建立健全划拨用地公示制度。市、县人民政府国土资源管理部门受理划拨用地申请后，经审查符合划拨用地条件并纳入土地供应年度计划的，除有保密要求的用地外，其他划拨土地要及时通过中国土地市场网、当地土地有形市场和相关媒体，将申请人、项目名称、项目类型、申请用地面积等情况予以公示，公示时间不得少于10日。公示无异议的，市、县人民政府国土资源管理部门及时拟定供地方案，供地方案经政府批准后，由市、县人民政府国土资源管理部门向用地者发放划拨用地决定书，将划拨用地决定书确定的项目名称、土地使用权人、地块的位置、用途、面积、空间范围、土地使用条件、开竣工时间等结果予以公示。”

　　五、征地的组织实施单位应当是市、县人民政府和国土资源部门，而非镇政府。

　　《土地管理法实施条例》。

　　第25条：征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告。

　　被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

　　市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。