一、民事诉讼非法证据的基本理论

　　(一) 非法证据的概念

　　非法证据是对应于合法证据而言的，凡不符合证据合法性要求的证据材料就是非法证据。证据的合法性主要包括三个方面：首先，主体合法;其次，形式合法;再次，收集程序合法。广义的“非法证据”包括“收集主体不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅仅指在收集证据过程中，违反了法律的禁止性规定或侵害了当事人或其他公民合法权益而收集的证据。本文所要探讨的主要是狭义上的非法证据。

　　(二) 民事诉讼非法证据的范围界定

　　根据现有规定并结合民事诉讼的实践，民事诉讼中的非法证据主要可以分为以下几类：

　　第一，以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。为避免非法证据的不当扩大使用，这里的法律，应该是指狭义上的法律，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件。如采取绑架、抢劫、抢夺，非法限制他人的人身自由、打击报复等方法所收集的证据，这些证据由于违反了刑法的规定而成为非法证据。

　　第二，采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。如一方当事人未经对方或者第三人的同意，私自偷录、偷拍彼此间的谈话内容，或者对他人进行监听、监视而获取的证据。通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权、人格尊严等基本人权造成了一定的侵犯，因而属于非法证据。

　　第三，私人侦探收集的证据。近几年来，我国北京、上海等城市陆续出现了私人侦探性质的事务所，这些事务所的业务是接受当事人的委托进行民事事务的调查，主要是调查配偶与第三者的关系。至于私人侦探所收集的证据是否应该排除不能一概而论。

　　第四，“陷阱取证”而获得的证据。陷阱取证主要是在刑事诉讼中常用的一种方法，具体包括犯意诱发型和机会提供型两种取证方式。而在民事诉讼领域，陷阱取证是指采取主动诱惑他人进行侵权的方式而收集的证据。目前，“陷阱取证”主要发生在知识产权纠纷案件中。如在软件侵权诉讼中，原告一方以买主的身份到被告所在公司要求安装盗版软件，以此而获得的证明被告盗版的证据。

　　第五，“毒树之果”。此类证据的取得程序或手段并不违法，但是此类证据是在非法证据的基础上而取得的。如通过欺骗、引诱的手段获得了某一实物证据，又在该实物证据的基础上获得了其他的合法的证据。在这里，实物证据即为“毒树”，而后来获得的其他证据即为“果”。

　　需要说明的是，以上所列的民事诉讼非法证据种类在司法实践中并不一定都要排除，具体的排除标准将在下文中予以论述。

　　二、我国民事诉讼中非法证据的排除标准

　　(一) 立法现状

　　关于我国民事诉讼中非法证据的具体判断标准，其渊源有《民事诉讼法》，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下称《批复》)，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》(简称《民事诉讼法司法解释》)

　　1.《民事诉讼法》

　　《民事诉讼法》中对于非法证据的判断标准并无明文规定，只有一些原则性的条文。

　　2.《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》

　　针对实践中越来越多的偷录偷拍行为，最高人民法院通过了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》。《批复》规定：“未经对方当事人同意而私自录制其谈话内容的一律不得作为证据使用。”我国法学界一般认为此《批复》第一次确立了我国民事非法证据排除规则及民事非法证据的判断标准，使得非法证据排除问题首次登上了我国民事诉讼证据的舞台。但是，将未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的证据材料一律予以排除过于严格。此条目前已经不再使用。

　　3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

　　《证据规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定对于明确我国民事诉讼中非法证据的判断标准是一个巨大进步。首先，它第一次比较全面地界定了非法证据的概念，确立了我国民事非法证据排除规则的判断标准，即以证据的取得是否“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”为标准。另一方面，该规定是在《批复》基础之上的一大进步，它对于证据的合法性标准有所放宽，比较符合现实。[!--empirenews.page--]

　　但是，《证据规定》规定的较为抽象，对非法证据的判断标准规定仍不明确。在实践中的可操作性不够强。如他人的“合法权益”界定不够明确。这里的“权益”指的是实体性权益还是也包括程序性权益?如果所有的权利和非权利的权益都属于这里规定的“合法权益”，排除的范围是否会过于广泛?

　　4.《民事诉讼法司法解释》

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条规定，“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”在本条中，“违反法律的禁止性规定”仍然作为判断标准，而《民事诉讼证据规定》中，“侵害他人合法权益”的标准，在本条中被表述为“严重侵害他人合法权益”，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除。因此非法证据的判断标准有所放宽。此外，本条中还增加了“严重违背公序良俗”的情形。由于审判实践中一直以侵权行为的构成作为判断取证方法是否构成“侵害他人合法权益”的标准所涵盖，故“严重违背公序良俗”是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。

　　(二) 实践现状

　　为了解实践中民事诉讼非法证据适用状况以及法院对于民事非法证据的判断标准，笔者经过案例搜索，对于在实践中非法证据的排除标准有了进一步的认识。下面将分别从每种民事非法证据并结合实际案例进行分析。

　　第一，以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。在这里，该证据多指采取抢劫、绑架，非法限制他人的人身自由打击报复等方法所收集的证据等。由于其收集证据的方式违反了“法律的禁止性规定”，是企图以非法手段来实现合法的目的，其合法性目的不足以掩盖其非法性的手段。采用违反法律禁止性规定的手段获取的证据多被排除。在这一点上，争议较少。

　　例如，在颜福乞诉颜其国侵害名誉权一案。此案的相关问题涉及到原告起诉时证据的合法性问题，依据《信访条例》第23条规定，行政机关及其工作人员不得将信访人的检举、揭发材料及有关情况透露或者转给被检举、揭发的人员或者单位。本案原告提供的证据均系其从信访机关非法获取的检举、揭发材料。由于原告的取证方式违反了法律的禁止性规定，因此，原告提供的证据不能作为被检举、揭发人起诉名誉侵权的“合法”证据，属于非法证据排除规则要排除的证据。

　　第二，采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。在司法实践中，对偷录、偷拍等视听资料的合法性的质疑，主要是由于这些手段涉及到了当事人的隐私权的保护。通过录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权和人格尊严在一定程度上造成了侵犯。但是，在实践中，并非所有侵犯隐私权而取得的证据都要被排除，而主要由法官进行利益的权衡，视对当事人隐私的侵犯程度，以及“两益相权取其重”的原则而定，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益(忽略取证方法的违法性所能够保护的利益)进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。例如，虽然未经对方当事人同意，但是在公共场合进行的录音、录像等是可以作为定案根据的。关于在私人场所偷录所得的证据，如果当事人只是采用了偷录、偷拍的手段，而没有任何欺诈、利诱等违法方式，这类录音、录像资料一般来说也是具有证据能力的。典型案例如谢建东与任苏明、王伟勇船舶合伙协议纠纷案。 本案法官从电话联系之日常性、普遍性这一经验出发，科以被告证明这些证据之取得确为“非法”之主张和举证责任，并对“非法证据”作出限制解释，应当说是合理的。

　　但是，如果采取的是监听、监视的方式所得的证据，如卧室中夫妻的谈话，由于其录制的时间较长，对公民的私生活造成了严重的影响，一般是会予以排除的。

　　第三，私人侦探收集的证据。对于私人侦探收集的证据的质疑，也是出于对当事人隐私权的保护。在实践中，对于私人侦探收集的材料能否作为证据使用，主要是要评价其是否具有合法性。一方面，如果其行为侵害了有关当事人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受到排除，不得作为认定案件事实的根据。但要注意的是，由于在收集证据的过程中毕竟牵涉到了第三人，因此对当事人合法权益的认定标准较偷拍、偷录证据时所涉及到的当事人的合法权益的认定标准应该更严格。另一方面，如果其没有侵犯当事人的合法权益，则不会因为收集主体的原因而排除这一证据。[!--empirenews.page--]

　　第四，“陷阱取证”所得的证据。上文已经论述，民事诉讼中，陷阱取证主要在知识产权领域出现。典型案例如北大方正等诉北京高术公司软件侵权一案。对于该案件的处理，一审和二审法院做出了不同的认定。一审法院认为，原告采取的“陷阱取证”方式，并未被法律所禁止，对该证据予以了认可。二审法院则认为，就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，因此对该取证方式不予认可。最高法院再审后认为，北大方正通过公证取证方式获取打假线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。同时计算机软件著作权侵权行为取证难度较大，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难的问题，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。最高院认定方正的取证方式合法有效，对其获取的证据材料作为定案的根据。

　　在知识产权侵权案件中，尤其是软件侵权诉讼中，采用“陷阱取证”方式取证往往是唯一可行的取证方式。因为有些知识产权案件侵权行为具有易于删除性、易于复制性、不可逆推性、隐蔽性、法院证据保全困难性等特点。因此一般不轻易排除此种陷阱取证所得的证据。如果权利人没有其他可以替代的取证方式而过分苛求取证的方式，从而否认侵权行为的性质，这明显是显失公平的。因此，当事人采用 “陷阱取证”方式获得的证据，应当具体情况具体分析，由法官自由心证，考虑其是犯意诱发型还是机会提供型，考虑当事人有无其他取证方式的可能，考虑是否侵犯了相对人的合法权益，综合各方面因素而作出判断。

　　第五，“毒树之果”。关于“毒树之果”的证据效力，各个法官的见解并不相同，大多数法官认为如果允许对“毒树之果”的采纳，那么非法证据排除规则的功能将受到严重的损害，因此对于“毒树之果”，应当以排除为原则，以采纳为例外。但是，对于“毒树”一般倾向于对其予以严格的界定，即将其界定在严重侵犯公民基本权利的范围内，否则可能会将大量的实物证据加以不适当的排除。而且由于“毒树之果”的情况较为复杂，在司法实践中，一般由法官根据“非法证据本身侵权的严重程度、非法证据与‘毒树之果’之间的联系、排除后对双方当事人利益损失的衡量、以及排除后可能带来的社会影响等因素综合判断，以决定是否排除。”

　　三、民事诉讼中非法证据判断标准的完善

　　(一) 确定实质判断标准

　　《民事诉讼法司法解释》第106条的规定确定了我国民事诉讼中关于非法证据排除的标准为“重大违法标准”。认定重大违法可以分为三种具体情形。一是采用刑事违法行为收集的证据，应当予以排除。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取得的证据;采用非法限制他人人身自由、威胁、恐吓、打击报复等方式所收集的证据，应受排除。实践中常见的诸如买通相对方职员盗窃重要文件、盗窃他人保险柜获取的证据、未经允许破门而入实施时的所谓“捉奸举证”等等，均属此例。二是采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密等重要民事权益的方式所收集的证据。比如在他人住房或卧室内安装窃听器、摄像机、对他人的通话实施监听、用高倍望远镜偷窥他人住房内或工作室内的隐私、擅自开拆他人信函或其它邮寄物品等收集证据、未经企业许可越墙偷拍企业有关情况，等等。三是违背法律禁止性规定所收集的证据。此处的重大违法标准其实就是当事人的取证行为侵犯了公民的基本人权，避免了在实践中将通过轻微违法方式取得的证据也予以排除。否则，将民事诉讼中非法证据的标准放得过宽，会使得原本取证能力就较弱的当事人的举证更加难上加难，从而无法实现案件在实体上的公正。

　　(二) 增加例外情况

　　由于民事非法证据的判断标准一方面在保障公民的基本权利和自由以及程序正义方面起着重要的作用，但是也直接关系到当事人的实体权益和实体正义能否实现。同时，社会生活复杂多变，不同案件也往往有不同的情况，因此，为了保障个案中实体正义与程序正义的平衡，应当在法律中规定民事非法证据排除规则的例外情形。对此，我们可以借鉴英美法系国家的做法，特别是美国联邦高等法院确立的例外规定，确立我国民事非法证据排除的以下几项例外情形。

　　第一，在出现紧急情况时的例外。即在某些特殊情况下，如情况非常紧急并且不具备合法取证的条件，如果不立即采取临时手段进行取证，将会导致证据灭失或者在今后难以取得。在此种情况下获取的证据材料，法官可以肯定其证据资格。但是，是否属于紧急情况要由取证人用证据加以证明，并由双方当事人进行质证。

　　第二，善意的例外。即如果当事人取得的证据虽然有违法之嫌，但是其能证明自己是善意，那么可以被采纳为证据作为定案的根据。此处的善意应当是指当事人证明自己在取证之前并不知道或不应当知道取证手段违法，且客观上没有给对方当事人造成较大的损害，超出不应有的限度。[!--empirenews.page--]

　　第三，对方使用时的例外。在民事诉讼的过程中，一方当事人非法取证，但是对方当事人为了自己的利益首先使用了该非法取得的证据，即“受害人”自己先行使用了“非法证据”，那么此种情况下，根据民法中意思自治的基本原则，“非法证据”应当予以采纳，同时此非法证据也会发挥证明非法取证方当事人所要证明的事实的作用。

　　第四，诉讼上自认的例外。在诉讼进行中，如果一方当事人对对方当事人以非法手段取得的证据没有异议，那么此证据在诉讼中可以被采用。因为在民事诉讼中，诉讼上自认是免证事实的一种，所以在此种情况下，此种证据可以采纳。也就是说，法官不得依职权主动质疑民事证据的合法性，只是存在争议时的消极仲裁者。同时应当注意的是，此种自认必须是诉讼上自认，诉讼外自认应当不包括在内。

　　结语

　　确立合理的民事诉讼非法证据的排除标准意义重大，这既关系到诉讼当事人的基本权利和社会公共利益，也影响着实体正义和程序正义的实现。新修改的《民事诉讼法司法解释》为我们在审判实践中进一步明确了民事诉讼非法证据的排除标准，当然更为详尽的司法裁判规则需要在实践中经过不断摸索统一裁判尺度。由于非法证据排除问题反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的竞争与冲突，而这些目标、价值和利益均有其合理性，因此在确定非法证据排除规则时，应当综合考量实体公正与程序正义的冲突，目的合法与手段违法的冲突，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，以将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。我们可以确立实质性判断标准，增加例外情况并赋予法官一定的自由裁量权，以确保个案中正义的真正实现。