论文提要：
新《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出专门规定，旨在对行政规范性文件进行审查和适用也是对长期以来有关把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个回应。同时也实现与行政复议法相关规定的制度衔接，新《行政诉讼法》实施后人民法院对规范性文件附带审查制度如何理解和操作还存在诸多疑难问题，这些问题不及时解决必将影响该制度的统一实施。因此，有必要围绕实践中对规范性文件的概念及认定标准附带审查标准、审查方式、审查后的处理以及实现全国法院规范性文件附带审查的信息共享等诸多问题作出进一步的厘清和明确，以便为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考和指导。全文共7241字。
主要创新观点
司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。
内容摘要：
新《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出专门规定，旨在对行政规范性文件进行审查和适用也是对长期以来有关把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个回应。同时也实现与行政复议法相关规定的制度衔接，新《行政诉讼法》实施后人民法院对规范性文件附带审查制度如何理解和操作还存在诸多疑难问题，这些问题不及时解决必将影响该制度的统一实施。因此，有必要围绕实践中对规范性文件的概念及认定标准附带审查标准、审查方式、审查后的处理以及实现全国法院规范性文件附带审查的信息共享等诸多问题作出进一步的厘清和明确，以便为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考和指导。
关键词：规范性文件附带审查制度探讨
一、 规范性文件的概念
(一)广义的规范性文件的概念
有的法学研究中，广义的规范性文件是指被赋予国家权力的行政机关面对不特定的多数制定的具有普遍约束力且能反复多次适用的文件，其包括了行政法规规章以及规章以下的各种规范性文件;而狭义的行政规范性文件仅指规章以下的规范性文件本文主要研究的对象也是狭义的行政规范性文件理论界对于规章以下的规范性文件的概念也有两种观点:第一种观点从制定规范性文件的主体出发，认为规章以下的行政规范性文件是指由没有行政法规和规章制定权的机关制定的行政规范文件;第二种的观点则是从规范性文件的效力出发，认为规章以下的规范性文件是指效力不及行政规章及法规的文
件两种观点的矛盾焦点在于，拥有行政规章和法规立法权的行政机关制定的规章以下的规范性文件是否属于狭义的行政规范性文件，目前理论界是第二种观点更占优势，从实务上分析，将上述类型的规范性文件排除在狭义的规范性文件之外，势必要增加新的机制来规范这类文件的合法性，增加行政机关和司法机关的负担，并且容易造成混乱，反而不利于整个规范性文件司法制度的构建，因而，本文所研究的行政规范性文件是指由行政机关制定的效力在规章以下的各种具有普遍约束力且可以多次适用的规范性文件。
(二)行政诉讼中规范性文件审查范围
2014年11月，全国人大常委会对现行行政诉讼法作出了大篇幅的修改，根据其中的第53条规定，任何行政主体包括法人或者其他组织在认为行政机关制定的规范性文件不符合法律规定时，在提起相应的行政诉讼时，可以对相关文件一并要求审查其中第64条规定，人民法院在处理上述案件时，在审理过程中如遇到行政机关制定的规范性文件不符合法律规定时，应当将该行政行为直接认定缺乏合法依据，同时人民法院应当就此向制定机关提出意见新行政诉讼法修改前，行政诉讼的受案范围只局限于具体行政行为，当事人不能就行政规范性文件的合法与否提出审查申请在这种诉讼模式下，一些违法的具体行政行为都是由不规范的行政文件所引起的，这些规范性文件缺少严格的监督立法程序，大部分都是以行政文件的方式来设立的本文着重介绍这种规范性文件，这次行政诉讼法的修改将规章以下的规范性文件纳入司法审查的对象，有利于从根本上减少具体行政违法行为，推动我国行政机关依法行政。故而本文将这种审查模式称为有限审查模式。
二、有限审查模式的特征
(一)有限性
此次在新《行政诉讼法》中确立规范性文件附带审查制度实现了对规范性文件附带审查从行政复议向行政诉讼的必要延伸，有利于行政复议和行政诉讼中对规范性文件附带审查的制度衔接。新《行政诉讼法》第53条确立了行政诉讼中的规范性文件附带审查制度，赋予了人民法院对规范性文件的审查权。在我国行政复议和行政诉讼中的规范性文件附带审查制度都直接排除了对规章的审查权，对于规章的审查和监督除了我国宪法和有关组织法规定外国务院就规章制定和备案程序作出了专门规定。[!--empirenews.page--]
(二)关联性
1、规范性文件附带审查作为一个诉讼请求提出而不是作为一个诉讼案件提出，规范性文件不属于行政诉讼受案范围换言之规范性文件不具有可诉性。新行政诉讼法第13条第(二)项规定人民法院不受理行政法规规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令，因此新行政诉讼法已经把规范性文件排除在受案范围之外，不要因为规范性文件附带审查制度就当然地认为规范性文件属于行政诉讼受案范围公民法人和其他组织认为规范性文件侵犯其合法权益，就可以直接就规范性文件向人民法院提起诉讼实践中如果公民法人或者其他组织直接就规范性文件向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当以规范性文件不属于行政诉讼受案范围裁定不予立案。
2、提出规范性文件附带审查请求的主体应当是认为行政行为侵犯其合法权益的公民法人或者其他组织其他与该行政行为没有利害关系的公民、法人或者其他组织都无权提出规范性文件的附带审查请求，同时公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼该行政行为应当具有可诉性属于行政诉讼受案范围从理论上说根据新行政诉讼法第条规定公民法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起行政诉讼，然而鉴于规范性文件附带审查依赖于行政行为被法院受理才能启动，如果行政行为不属于行政诉讼受案范围公民法人或者其他组织即便认为作为该行政行为依据的规范性文件违法向人民法院提出附带审查请求因该行政行为不具有可诉性人民法院在立案时就会因该行政行为不属于行政诉讼受案范围裁定不予立案公民法人或者其他组织提起的规范性文件附带审查请求就会落空因此规范性文件附带审查程序启动的前提和基础是行政机关依据该规范性文件作出的行政行为应当属于行政诉讼受案范围。
(三)时效性
规范性文件附带审查请求的提出时间一般在公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼时，一并请求人民法院对作为行政行为依据的规范性文件进行审查。如果公民法人或者其他组织提起诉讼时没有对作为该行政行为依据的规范性文件提出附带审查请求，最迟应当在第一审开庭审理前提出有正当理由的也可以在法庭调查中提出。因此从规范性文件附带审查提出时间来看公民法人或者其他组织最迟应当在第一审开庭前提出，如果没有在第一审开庭审理前提出除非有正当理由且在法庭调查中提出，否则人民法院对公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的附带审查请求应当不予受理。据此当事人在第一审庭审结束后或者宣判后上诉时以及在第二审期间提出对规范性文件附带审查请求人民法院一律不予受理。
(四)确定性
可提起附带审查的规范性文件范围有严格限定审查对象是规章以下的规范性文件当事人在对行政行为提起诉讼时，一并请求对规章及规章以上的规范性文件的附带审查请求人民法院不予受理。根据《宪法》和《立法法》等有关法律规定我国对法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章从立项起草审查决定公布解释备案以及监督作出了明确严格的规定根据规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规决定和命令，国务院有权改变或者撤销各部各委员会发布的不适当的命令指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。因此对于规章以上规范性文件的监督可以按照立法法规定的途径进行监督当事人在针对行政行为不服提起行政诉讼时，请求一并对规章及规章以上规范性文件的附带审查，人民法院不予受理和支持。
三、对有限审查模式的反思
(一)对抽象行政行为的审查缺乏确定性和具体标准。
虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)关于行政诉讼受案范围的概括式规定，保证了受案范围的开放性，而且放弃了对具体行政行为内涵进行界定的作法并将受案范围落脚在“行政行为”上，客观上为行政规范性文件纳入诉讼创造了条件，但毕竟无明确的立法或司法解释对此作出明确界定，这对于过于自抑和依赖规则的法院来讲，这两大标准仍然过于抽象与笼统而不具可操作性,因而经常被束之高阁。对行政规范性文件审查标准的缺乏，为行政机关利用抽象行政行为规避司法审查提供了避风港，导致行政诉讼对行政规范性文件审查监督的落空。
(二)处理方式上的有限性。
根据行政诉讼法的规定，在发现规范性文件不合法后，人民法院可将其不作为认定行政行为合法性的依据，而不得径行宣告其无效换言之，当审查认为规范性文件不合法后，法院唯一合适的做法是不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议，而不是确认违法，更不是宣告无效，可以说，我国法院对规范性文件的审查权，是最低限度的审查权，即拒绝适用权，对违法的规范性文件，拒绝适用，否则，即属于不当，法官实务审判中在撰写裁判文书说明理由时，可以这样论证:经审查认为，某某规范性文件与上位的法规规章相抵触或者有所抵牾，不作为认定行政行为合法的依据，尽量少使用某某规范性文件违法，或者严重违法，裁判文书使用抵触抵牾，更为谦和，更符合传统，也更易被行政机关所接受。[!--empirenews.page--]
(三)导致行政复议与行政诉讼脱节。
我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请……”，这说明行政复议机关有权对具体行政行为之依据是否合法进行审查，即对部分行政规范性文件的审查适用于行政复议领域;第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向法院提起诉讼”，也即是直接肯定了对规定附带审查的行政复议决定的可诉性。因此，将行政规范性文件排除在行政诉讼之外，必然导致《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间相互脱节，既不符合《行政复议法》、《行政诉讼法》的立法宗旨，也不符合当今世界各国司法审查宽度扩大之潮流。
(四)规范性文件处理后的信息共享问题
鉴于规范性文件具有普遍约束力和反复适用的效力公民法人或者其他组织就可能对同一规范性文件不断提出附带审查请求全国不同地方的法院有可能对同一规范性文件反复进行审查并作出裁判这不仅导致制定机关要反复进行处理和答复将要付出巨大的行政成本也导致全国不同地方的法院对同一规范性文件的相关条款要反复进行审查认定并作出裁判且审查认定标准可能完全相反由于规范性文件数量大可以通过两种方式来实现全国法院对规范性文件审查结果的信息共享以及审查标准的统一一种方式是在法院系统内部建立全国法院规范性文件附带审查信息系统这可以由最高人民法院牵头搭建该平台全国各地法院在作出生效裁判后及时将规范性文件的审查结果录入该系统从而为全国地方法院查询相关审查信息时提供查询便利另一种方式由于规范性文件大多是制定机关按照政府信息公开条例的规定主动公开的政府信息作为制定机关在办结法院提出的规范性文件处理建议后应当及时在政府信息公开平台上把规范性文件附带审查的相关信息及时在规范性文件予以标注以便全国法院在审查规范性文件时可以及时了解之前该规范性文件的相关审查情况这种方式可能更有利于节约查询时间提高案件办理效率。
四、抽象行政行为司法审查的路径选择
实现对抽象行政行为的法律控制是一个立体工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行为目前在我国行政诉讼中实然状况的目的，就在于找到可行的、统一的司法审查路径，为法院提供具体的参考依据，从而更好地实现对抽象行政行为的司法控制。西方法治国家的司法审查制度为我国将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围提供了有益参考，但鉴于中国的具体国情，笔者认为我国应在借鉴国外经验的基础上，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来行政诉讼中形成的一些经验标准，来确立一套具有中国特色的、具备可操作性和条理性的抽象行政行为司法审查模式。
(一)审查主体
由于我国不存在“先例约束原则”，也没有行政法院的设置，只能走中国特色的行政诉讼改革之路。考虑到行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。西方法治国家对抽象行政行为的司法审查一般由较高级别的法院或专门的行政法院承担，以保证审查质量和权威，而我国由于抽象行政行为数量大、层次多，全部由最高院审查根本不现实。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查;相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。
(二)审查范围
司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，应限定在合理的范围内。如果过宽，虽有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，且易导致司法权干预行政权的结果，影响行政效率和行政目的的实现;如果过窄，则既不利于保护当事人合法权益，又不符合国际司法审查惯例。虽然根据“司法最终救济”原理及西方国家的惯例，全部政府的立法均应成为司法审查对象，但考虑到我国的国情及司法实践，仅应将在行政职权纵向等级上具有规章制定权限以下的主体所制定的行政规范性文件纳入审查范围。一方面，由于行政法规和规章的制定主体级别和立法技术较高、制定程序较严格，且已被《立法法》赋予了一定的立法属性，有理由相信未来相当长时间内没有必要成为行政诉讼的标的;另一方面，为行政规范性文件自身性质所决定。首先，这些作为立法和执法中介的行政规范性文件是任何一级政府机关都必不可少并被广泛使用的一种手段，它在行政诉讼中没有直接依据上的意义，因而法院有权对其进行审查。其次，该类规范性文件问题较多，需要司法审查。由于没有法律对该类规范性文件的制定事项做出明确规定，其合法性与科学性缺乏有效的保障，出现了众多通过“红头文件”形式来损害相对人权益的现象。再次，司法审查因有一套完备、公开且具有公平和效益特色的诉讼程序作保障，恰好可以弥补立法机关和行政机关内部监督缺少行政相对人参与的缺点，从而实现对行政规范性文件更有效的监督。[!--empirenews.page--]
(三)审查标准
由于行政规范性文件中的事实大都属于一般性或者政策性的立法性事实，行政机关在制定行政规范性文件时拥有更多的自主权，为避免司法对行政不当干预之嫌，我国的司法审查应确立合法性的审查标准，同时排除合宪性审查、合理性审查以及抽象行政不作为的审查，即当事人只能就行政规范性文件的合法性提出异议，法院只能就其是否合法进行审查，且进行合法性审查的最高依据和判断标准是法律、法规。具体而言，应审查以下几个方面：一是制定主体是否合法适格;二是内容是否合法，是否超越上位法规定的范围、幅度及标准;三是是否符合立法目的，是否借行政规范形式实施部门保护主义或地方保护主义;四是制定程序是否合法，是否符合国务院规定的公文运行程序要求;五是是否符合保障相对人的合法权益，以及是否符合比例原则、公平、正当等实质法治原则。
(四)审查启动方式
法院对抽象行政行为的审查，有直接审查和间接审查两种方式。直接审查也叫抽象性审查，是指行政规范性文件通过以后，在颁布前或颁布后还未引起具体争议时，由有关审查机关对其合宪性或者合法
性进行审查，宣布违宪或者违法的行政规范性文件无效。间接审查也即附带审查，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中附带审查其所依据的抽象行政行为是否合法的审查方式。笔者认为，鉴于我国《行政复议法》已经作了有益的尝试，因此应该选择间接审查方式，即法院仅对与特定行政诉讼案件相关的、作为具体行政行为依据的特定规范性文件进行审查，对其法律效力作出司法上的最终评判。这包括两种途径：一是由原告在起诉具体行政行为的同时一并提起;二是法院在审判过程中主动对作为具体行政行为依据的规范性文件的合法性进行审查。
(五)审查结果
法院经对抽象行政行为审查合法，自然可以继续审查具体行政行为其他方面。如果违反了上位法或者制定程序，法院应作何处理，历来有撤销与不予适用之争。鉴于撤销意味着废止，为最终决定权，只能由一个机关行使，所以法院要尊重其他机关的废止权，将不予适用作为抽象行政行为的审查结果。这基于三方面原因：一是司法权限于个案争议，争议发动之后所形成的结果也应限于个案。如果自动引发抽象行政行为的全面性失效，无异于是针对个案而通盘立法。二是不予适用针对的是相对违法的情形，相对违法问题实际上是法律适用违法问题，只有在行政机关适用之形成处分时才有判断合法与否的余地。若仅关注少数绝对违法而忽视广泛存在的相对违法，对人权保障不利。第三，尽管允许抽象行政行为继续存在可能会对未来更多人的权益造成损害，但可通过与“抽象行政行为的废止机关配合”、“释疑解释制度”等配套制度的建构逐步消除负面作用。而且，这也与最高院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定相符合。
五、结语
司法是社会正义的最后一道屏障，对于抽象行政行为进行司法审查是其中一个重要方面。尽管相关立法划定了法院的审查范围，但是立法必然留有需要裁量或进行解释的空间，法院在此舞台上可以有所作为，也应该有所作为。只要在司法审查过程中把握好裁量标准以及司法权的介入程度，应当能够实现既尊重和保障行政机关的自主权，又可以防止抽象行政行为的滥用。在法治建设已有时日的今天，将行政规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，实现司法权对抽象行政行为的有限监控，是我国行政审判反思历史、展望未来所作出的必然选择。
参考文献：
1、江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版。
2、叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版。
3、翁岳生编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2008年版。
4、[法]让.马克.索维：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，载《比较法研究》2011年第2期。
(作者单位：陕西省西安市阎良区人民法院)
