【摘要】文化的世界是抽象的人类世界，是符号的世界，站在不同的立场可以进行不同的解读。中国传统的刑法文化存在着复杂多样甚至是矛盾冲突的多重性格，既存在着“慎刑”主义与“重刑”主义的对立，也存在着泛刑主义和泛道德主义的文化争鸣，儒家思想和法家学说分别是这两种法制现象的理论源泉。正是这种兼容的多元文化传统为后世的刑法实践提供了多元的选择，也为我们对犯罪的预防对策和控制模式提供了研究上的启发和帮助。我国现行“宽严相济”的刑事政策并不完全是学习西方—“拿来主义”的结果，在很大程度上也受到了传统法律文化的影响。
宽严相济
【关键词】刑法文化;刑事政策;宽严相济;犯罪控制
有史以来，犯罪问题就是困扰人类社会存在和发展的内在痼疾，“伴随着社会结构的变化而变化，并且犯罪类型的变化也反映着社会的根本变革”。{1}从这种意义上说，犯罪现象是人类社会成长中的一部分，是历史的、现实的存在，是具有文化意义的社会现象[1]。因此对犯罪的预防对策研究离不开相关的社会文化背景，不同的文化传统和类型会确立不同的刑事政策理念，进而会孕育出不同的犯罪预防和控制模式。
一、中国古代争鸣时期各家学派的法律思想
在中国古代，对犯罪现象的处理问题上最初是倡导“禁奸止邪、以刑去刑”的犯罪消灭论，后来是偏重教化疏导和慎刑，甚至出现了具有了近代寻求社会和谐平衡的犯罪预防和控制的萌芽思想，这种思想认识的演进实际上就是反映了社会结构的变化。从文化类型上说，对中华文化的确立和定型具有重要意义的是先秦的诸子百家时期[2]，而在法律文化方面，能够独成一派并对后世有较大影响的主要是法家、儒家、墨家和道家，其中以法家为代表的重刑威吓主义和儒家为代表的“仁爱慎刑观”和“教育刑论”影响深远。我国现今的刑事政策和犯罪的预防控制论，或多或少都存有过去的“遗传因子”。
(一)法家的“以律治国”观念以及重刑主义的刑法思想
在中国刑法史上，法家是绝对的重刑主义者，但凡法家学派都无一例外地主张重刑治国的观点，强调刑法的威慑效应。法家的主要代表人物多为各诸侯国的政治家和军事家，主张“以律治国”并且直接领导了各国的变法运动，同时也正是这些政治法律的实践活动造就了法家学派的形成和发展。
1.法家学派产生时期，也即前期法家以管仲、子产、邓析以及嗣后的李悝、商鞅、慎到和申不害为代表。前期法家带有较强的实践色彩，更为关注“以律治国”的实践问题{2}49“春秋之时，王道寝坏，教化不行，子产而铸刑书。”[3]郑国大夫子产制定刑法，并把条文铸在金属器皿上公布于众。后李悝创制《法经》，是中国封建社会第一部系统的法典，对后世影响极大。但管仲是中国历史上最早提出重刑主张的政治家，他认为“夫民躁而行僻，则赏不可以不厚，禁不可以不重。故圣人设厚赏，非侈也;立重禁，非戾也。赏薄则民不利，禁轻则邪人不畏。”[4]管仲作为“一筐天下、九合诸侯”的大政治家，最早提出了重刑主张并进行了论证。其后继者商鞅将重刑理论发挥得更为深入彻底，他不但主张重罪重罚，而且主张轻罪也要重罚。商鞅认为：“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治者。行刑。重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强;重重而轻轻，则刑至而事生，国削”。[5]商鞅的重刑理论建立在性恶论的基础上，采用重刑以达到“以刑去刑”的目的。商鞅公开宣称“禁奸止过，莫若重刑”。其“重刑”有着特定内容：其一，在刑罚与赏赐的内部关系上，他强调刑主赏辅，赏赐仅仅是刑罚的辅助。在数量上，“刑多而赏少”;在顺序上，先刑而后赏;在措施上，“刑用于将过”，惩罚犯罪动机。其二，“刑不善而不赏善”。商鞅认为，法的任务只在“治奸人”，而不是“治善人”。刑罚重，民众就不敢犯法，这样就不敢做坏事，就使全国的民众都遵纪守法。其三，轻罪重刑。商鞅认为，“行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。”即加重对轻罪的刑罚，便不致产生轻罪，重罪更无从出现。
2.后期法家，主要是指战国后期的法家，主要代表人物是韩非和李斯。这一时期，法家通过前期实践已经积累了丰富的政治经验，已经有条件对一系列重大问题进行理论探讨，其思想更具有理论和建构色彩。韩非成为法家学说之集大成者，著书立说宣传鼓噪，而李斯更主要的是进行秦国统一过程中“法治”实践。韩非对商鞅重刑主义的观点进行了响应和申论，并对当时并行的儒家与墨家轻刑治国的观点进行了反驳，全面论述了法家“以律治国”的基本精神和要义。韩非子认为“公孙鞅之法也重轻罪。重罪者，人之所难犯也;而小过者，人之所易去也。使人去其所易，无离其所难，此治之道。夫小过不生，大罪不至，是人无罪而乱不生也。”[6]同时韩非认为儒生的轻刑之议，不足与谋，是不知治者，不利于国家的安定和发展。实际上，法家思想在整体上是主张重农抑商，严刑峻法，否认道德教育的作用，重用刑名并夸大刑罚的威慑作用。[!--empirenews.page--]
(二)儒家确立以“仁爱”为核心，主张“明德慎罚”的刑法思想
儒家是春秋战国时期百家争鸣中形成最早影响最为深远的学派，儒家代表人物是孔丘、孟轲和荀况。儒家建立了以“仁爱”为核心、“复礼”为目的的儒家法律思想体系，主张法律的根本任务是维护宗法秩序，但对百姓要“仁爱”慎刑，教育他们安分守己。在具体的法律制度方面，儒家主要是在继承和发展西周“礼治”和“明德慎罚”思想的基础上，提出了一系列维护“礼治”、提倡“德治”、重视“人治”的法律观点和制度构想{2}49实际上，儒家关于法律的观点仍然是“伦理的”，正如韦伯所言，“儒教与佛教一样仅仅是伦理，但儒教仅仅是人间的俗人伦理。儒教适应世界及其秩序和习俗，归根到底不过是一部对受过教育的世俗人的政治准则与社会礼仪规则的大法典。”{3}在法律上，儒学就是一部规范国家结构和俗人礼仪的大法典，其维护“礼治”，就是要求建立以家族为本位、以伦理道德为中心、以宗法等级为基础的法律制度和意识形态，要求以“礼”为指导立法和司法的基本准则;提倡“德主刑辅”，认为法律只是维护封建道德准则的辅助手段，强调“教化”，反对不教而杀，重视道德的感化作用，轻视法律及刑法效用。重视“人治”，提倡圣贤治国，主张将国家的立法、司法权集中于君主手中，进行集中的统一领导。儒家的这些思想对后世影响极大，后世的历朝历代大多是确立的就是以儒家思想为主并兼采法道等各家的法律思想来维护自己的统治。
儒家对周公明德慎罚思想的发展主要有以下几方面;1.德刑并用，德主刑辅。子日;“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”孔子说，用道德来治理国政，就像北斗星一样居定而有众多的星星都围绕着它。子曰：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以理，有耻且格。”使用刑法来调整威慑，百姓虽然会受到威吓而免于触犯刑法，但是没有廉耻之心。用仁德来引导，用礼教来整顿，百姓不但有廉耻之心，而且人心服正。孔子对德礼教化极为重视，而孟子提出了更加系统的仁政学说，主张“以德行仁者王，以德服人”，强调道德教化作用;荀子主张君主服从德行，同时注意教化以德服人。2.注意教化，以德去刑。基于德治、仁治的思想，儒家认为治理人民主要靠礼仪道德教化，孔子反对不教而杀，并向往“无讼”境界。孟子认为人天生向善，如水之流向下也;荀子是性恶论者，注重后天规劝与教化作用。3.慎用刑杀，先教后刑。法律应该按照礼仪原则对罪犯进行从宽处理，遵循“亲亲相隐”的原则，刑罚的使用要慎重。
儒家倡导的这种“明德慎刑”的思想，发端于西周时期，后在汉代发展为“德主刑辅”的立法观，延至唐代成为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，此后，宋明清都加以继承。儒家的这种法律观，在刑罚学上体现的就是“慎刑”，基于刑法仁爱观的立场，主张刑罚适用中的教化和人道主义。
(三)墨家以“兼爱”为核心，主张“天志”的法律思想
《庄子·天下篇》将墨家列为首家。其云：“不侈于后世，不靡与万物。墨子泛爱兼利而非斗，其道不怒，有好学而博。以此教人，恐不爱人;以此自行，固不爱己，为败墨子道。”综观《庄子·天下篇》所述，墨家思想主要有五个特点：节用;非乐;泛爱兼利;尚同;自苦。墨家在法律上也创造了自己的一套系统理论。墨家提出了以“天志”为表现形式，以“兼爱”为中心内容的理想法观念。他们赋予“天”以赏善罚恶的意志，认为这种至高无上的“天志”规范制约着人们的思想和行为，最好的法令只能是“天志”的体现。由于“天志”的集中要求表现为“爱人利”，所以必须将“兼相爱、交相利”作为衡量一切是非、曲直、善恶、功过的客观标准{4}。
1.墨家“兼爱”的法律观。墨家主张“兼相爱、，交相利”，“兼爱”是墨家整个思想的核心，也是其思想的出发点。“兼相爱”指不分亲疏、贵贱、贫富，一视同仁地爱所有的人;“交相利”主张人们互相帮助，共谋福利，反对互相争夺，“亏人自利”。关于法的起源和法制统一问题，墨子认为国家和法的产生，是由于“统一思想”的需要，即统一在“天志”之下，“天志”强调法度可循，尊重法律的公平性及客观性，治理天下必须“莫若法天”和“以天为法”，同时主张君主依据“天志”以“兼爱”、“交利”之义指导司法量刑。法与天志是源与流、体与用的关系。“天志”不仅是墨家建构自己思想体系的基础，而且是法律思想的出发点和归宿，墨翟推崇“天志”的目的在于强调法律的公正和平等。[!--empirenews.page--]
2.墨家的立法司法主张。墨家根据“一同天下之义”法律起源论，认为在没有国家法令的时候，应该由天子“发宪布令”制定一套法令制度，从而使“兼爱”原则上升为国策和法律，以便用国家强制力贯彻执行。同时立法时要遵守几项原则{5}：法律必须“为万民兴利除害”，使“天下皆得其利”，以“利人”为原则立法;法律应维护劳动者基本权利并在历史上第一次提出了为劳动人民争权利的要求。(1)首先是生存权利。“赖其力者生，不赖其力者不生”。(2)其次是财产私有的权利。(3)再次争取下层百姓参与政治的权利。“不党父兄，不偏富贵”;“故官无常贵而民无终贱，有能则举，无能则下之”。(4)君主集权的法制统一观。基于“尚同”的法律理念，主张以法律作为后盾为保障政令统一实行，具有初步的君主集权和专制主义的法观念。(5)刑法上墨家主张“杀人者死，伤人者刑”与“杀盗人非杀人”。墨家专论刑法的思想不多，但这两点是后人所乐道的。前者作为“墨家之法”加以规定，并在实践中得到过应用[7]，后者则是基于维护私有制而提出的。
墨家在春秋战国时期是显学，其思想曾经对儒家和法家产生过重要影响，实际上，发展到后来，各家学派思想互相渗透，往往互相借鉴各取所长，所为之主张更有趋同之势。墨家思想在中国民间的社会底层流传甚广，对中国文化的影响之大，并不亚于儒学和道学。
(四)道家“无为而治”的自然法思想
道家是以老子和庄周为主要代表的一个学派，因其以“无为而无不为”的“道”作为万物的本源和自然界与人类社会的最高主宰而得名。
1.《老子》以道为本、“无为而治”的法律思想。《老子》“无为而治”的法律观，是针对儒家的“礼治”、法家的“法治”以及墨家的“尚贤”等主张而提出来的。老子认为“人法地，地法天，天法道，道法自然”，“道”的本质是自然。“无为而治”的理论根据是“道”，现实依据是变“乱”为“治”。“为无为”是“治国之道”，即用无为的方法达到统治目的，“无为”是一种手段，治理好国家才是真正目的。“无为而治”的方法有两个：一是劝统治者少干涉，少作为;二是统治者要做到“三去”，即“去甚、去奢、去泰”。其次，对于被统治的民众实行愚民政策，消除它们对物质生活和精神生活的追求，使其“无知无欲”。其原则是“三绝”，即绝圣弃义、绝仁弃义、绝巧去利。
按照这种“无为而治”的原则指导立法、司法，便形成了《老子》的法律观。主要有：(1)强调“惟道是从”，反对依靠具体的法令治理国家。认为道能以不变应万变，有无往而不胜的力量，“道常无为而无不为，侯王若能守之，万物将自化”。(2)主张法律秘而不宣，反对制定和公布成文法。道有内在体系和规律，不以人的意志而改变，“独立而不改，周行而不殆”，认为制定法律就是破坏了自然的和谐，就不能够以道而治。(3)主张“利而不害”，反对滥施刑杀。“天网恢恢，疏而不漏”，法律的效用在于疏而不漏，而不在于刑法的严重，所以道家主张刑罚适用要慎重，不能滥刑实杀。
2.《庄子》对严刑峻法的批判和法律虚无主义思想。《庄子》认为儒家的仁义礼乐是大盗“窃国”的工具，“窃钩者诛，窃国者诸侯”;法家确立的“法”破坏了天地自然的和谐，是社会罪恶的根源，主张取消一切礼乐制度，表现出强烈的法律虚无主义的观点。后世之中，道家学说多有传延，每每朝代更迭或乱国初治，便重用黄老之学。黄老学派在思想上兼综道家和法家学说，主张治国应该德刑并用，但须以德为主，先德而后刑，法令要省俭，反映了一种重德轻刑的倾向{2}77。
二、中国古代的刑法文化与当代的刑事政策
先秦时期“诸子百家”的学术争鸣，开宗立源，奠定了整个中华文化发展的趋向和基础，后世的学术思想和文化传统无不可以到此寻找渊源。诸子百家各家学派的思想经过不断充实和发展，互相借鉴互通有无，最后都融合成为中华文化传统的一部分。这一时期所确立并得以不断传承发展的刑法文化，对后世影响深远，甚至我们当代的刑事政策和犯罪预防控制模式都可以在彼时发现约略的韵脚。
(一)重刑主义的刑法文化与我国“宽严相济”的刑事政策
如前所述，在中国刑法史上法家是绝对的重刑主义者，凡是法家都无一例外地主张重刑治国的观点，管仲、商鞅、韩非都提倡重刑，主张通过严刑峻法、轻罪重罚，来培养臣民对刑罚的畏惧心理，从而使之不敢以身试法，触犯刑律，以达到“以刑去刑”的犯罪预防控制效果。实际上，法家的思想已经不仅仅停留于理论构想层面，而是深深嵌入了中国封建社会的法律实践之中，自秦朝之始奉行“重刑”原则，“专任刑罚，乐以刑罚为威”，后世历代多采用重刑威慑主义，主要表现在以下几点：(1)法网严密、种类繁多，刑罚残酷，轻罪重罚。在封建社会，中国的刑法制度已经形成了严密的体系，律令繁多“事事皆有法式”，事实上，中国古代刑罚的数量恐怕难以统计，史书上动辄以千计，《尚书大传》就有“夏刑三千，周刑二千五百，”的记载，秦汉二代肉刑、生命刑以种类繁多、复杂而著称，《汉书·刑法志》记载：墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百，以致后人评为“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。而刑罚则主要以生命刑和身体刑为主。奴隶社会的五刑“墨、劓、刖、宫、大辟”全是生命刑和身体刑，封建社会隋唐以后的五刑“答、杖、徒、流、死”也是以生命刑和身体刑为中心。此时刑罚的执行方法异常残酷，以人的身体作为施刑的对象，追求人在生理上的最大痛苦，典型的酷刑如凌迟、汤劐、车裂等等。这种状况一直延续到清朝末年《大清新刑律》的制定，才确立了以自由刑为中心的刑罚体系。(2)酷刑公开执行。古人行刑必于市，公开实行，并类似于某种仪式。“刑人于市，与众共弃之”，这实际上正如沈家本所言，“自古以来刑为威世之具，遂谓刑人于市者，所以示显戮，所以昭炯戒，是直以刑为泄愤而逞威者矣”。{6}公开行刑，包括弃尸制度都是在威慑百姓。(3)连坐主义。刑及他人，株连无辜，将刑罚范围扩大到罪犯以外的其他与之有某种关系之人，“夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而课以重罪”{7}。如血亲关系，伴之以“灭九族”、“灭十族”之刑;邻里关系，伴之与“坐株”、“连坐”等制度。[!--empirenews.page--]
当然，尽管儒家主张德主刑辅，明刑弼教，通过道德教化的作用组织犯罪，但并不绝对地否定刑法在治理国家中的作用，只是主张刑罚适中，轻重适宜，不偏不倚。而且儒家并非一味的排斥重刑主义，“治乱世用重典”就是儒家的思想。《韩非子》记载：“殷之法，刑弃灰于道者，断其手。”对于这个严酷的法律，作为一代宗师的孔子对其进行赞扬，并通过犯罪因果关系论证此种行为会产生严重后果，应该重罚{8}75。
仔细推究可知，重刑主义之所以能够同时得到儒法两家某种程度的认可，并为封建统治者所青睐，原因主要在于：理论上“政治家在对重刑威吓的推崇之中，隐含着对刑罚威吓作用及其作为刑罚根据正当性的笃信”{9}，在实践中统治者则根据经验法则信赖重刑的威慑功效。他们认为可以凭借重刑主义的刑法威慑力对社会的犯罪预防控制工作起到积极的作用，即利用重刑主义的威慑作用容易实现对犯罪的一般预防和特殊预防的目的。
通过历史的考察，我们知道，相对于初始形态的等害报复刑，重刑威吓主义具有一定历史进步性，因为其摆脱了单纯的、机械的报复，在一定程度上兼顾了报应与预防的双重目的，标志着人类对犯罪预防模式和控制手段向对犯罪的报复和预防相结合的转变。然而，重刑威慑论在其有限的合理性和进步性的同时，表现的是更多的不合理性的一面。如刑罚的不人道性，任意性和刑罚的非正义性，以及过分的迷信重刑对犯罪的遏制作用，容易导致严刑酷罚，重刑主义泛滥，而且容易陷入“实以重刑为求威吓，而为求威吓必须重刑”的逻辑怪圈，这种情况下重刑主义的刑法威慑论不可能收到其预期的效果，统治者所期望的“以刑去刑”的梦想也很难实现。
不论承认与否，重刑威吓主义在我国漫长的历史中现实地存在着，并且已经深深侵入到我们一脉相承的刑法文化中，虽然它的存在有时并不是那么一直外显，但某一瞬间我们还是可以看到它的影子。而在我国现今实行的“严打”的刑事政策中就可以发现重刑主义刑法文化的影子。我国实行的“严打”刑事政策中的核心政策就是“严厉”，所谓“严打”是依法从重从快严厉打击刑事犯罪活动的概称。它是党中央针对我国社会治安日趋恶化的“非常状态”，于1983年提出的通过打击来预防、压制犯罪的对策。迄今为止，已经整整30个年头推行“严打”，己成为我国一项相对稳定的刑事政策。它对打击犯罪和保护人民、维护社会秩序发挥了一定的作用，在一定时间一定程度上满足了改革开放和社会主义经济建设的实际需要。但是，“严打”在政策的自我理性、政策的成本与效益、政策与环境的协调状况、政策的实质意义等问题上存在着明显的制度缺陷和设计不足，在“严打”的实践中存在着一系列的问题，存在着重刑主义的倾向。例如1983年“严打”期间，普遍存在的重打击罪犯、轻预防犯罪，缩短上诉期限、取消辩护的做法，而对轻罪重判、伤及无辜的情况则关注不够;有的地方还提出“一律取高限，”“一律定格判”的口号，平时不注重犯罪预防和控制工作，留到“严打”时期争取多判、重判{10}。“严打”中存在的这些问题，显示了法律实践中重视打击犯罪、忽视保障人权的情况，是典型的重刑主义刑法文化的反映，是落后而不合时宜的思想。
根据经验法则我们知道，刑罚是犯罪预防的基本手段，在犯罪预防体系中具有重要的地位，对于预防和控制犯罪的总体效果具有明显的、直接的影响。因此，犯罪预防体系必然地包括刑罚预防，但犯罪预防决不能仅仅依靠刑罚。刑罚对犯罪预防的作用是有限的，其作用的发挥要受到一定的条件、范围和对象的限制。刑罚不能消除犯罪产生的根源，因此不可能从根本上预防和减少犯罪。因此，在强调刑罚对犯罪预防的功能时，不能把它绝对化。刑罚并不是犯罪预防的万能良药，不能认为有了刑罚就可以对付一切犯罪。中外历史上屡屡出现的重刑主义，都是把刑罚对犯罪的预防功能绝对化，使刑罚走向了自己的反面，反而成为激化矛盾、诱发犯罪的因素。因此，我们必须谨慎地使用刑罚，对于那些可以通过社会预防、心理预防和治安预防等措施加以预防和控制的行为，尽量不作为犯罪对待，不轻易动用刑罚，从而把刑罚的使用保持在最低的限度之内{11}。
(二)伦理主义刑法文化与我国“宽严相济”的刑事政策
对于中国古代法律的基本特征，人们的论述可谓五花八门，然而“伦理法”的概括获得普遍的认同，因为中国古代法律的演变过程就是法律的儒家化过程。所谓法律的儒家化，“表面上为明刑弼教，骨子里则以礼入法，是怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题”。{12}法律之儒家化运动起自于汉代，而唐律“一准乎礼”则是法律儒家化的完结，其着眼点在于用儒家思想指导立法和司法实践，甚至法律的内容也以儒家的伦理道德为准。儒家伦理法实际上包括三方面的含义：{13}第一，儒家伦理法是把宗教伦理作为大经大法的法文化体系;第二，在伦理法中，宗教家族伦理被视为法的渊源，法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，立法和司法悉以伦理为转移，由其决定取舍;第三，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向运动。[!--empirenews.page--]
伦理法作为一种法文化品格，必然具有其制度上的表现，其实际上就是基于中国古代独特的宗法历史背景，确立的一套“以刑为主、诸法合体”的法律体系，具有其独特的法律推理和教育方式。这样，在法律的过程中就形成了刑法的伦理品性[8]。那么，这种伦理刑法在实际运行过程中会形成某些其内在无法克服的缺陷，其中精神层面的内容会作为传统而长期留存。这种弊端主要是基于传统伦理刑法文化所形成的泛刑主义和泛道德主义以及工具主义的刑法文化。泛刑主义和泛道德主义是儒家伦理刑法的基本特色，基本的结果就是造成刑法的扩张性;而工具主义的刑法文化直接导致的就是重刑主义和刑罚的残酷性。
1.刑法的扩张性：伦理刑法的弊端之一。“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”是中国古代礼刑关系的经典描述。刑法已经成为君主镇国治民、驭民愚民的重要工具，但这一切又都被吸纳于伦理道德的框架内，形成了以伦理统率政治与法律的基本格局，构成了伦理刑法泛道德主义的重要特征。“德主刑辅”是儒家所主张的治国方略，在古代中国伦理法律中历代统治者都十分崇尚“德治”。在德刑关系上德教的地位显然高于刑罚(法律)，所谓“德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐肋焉”。[9]即道德是调控社会的主要手段，而法律只是道德的辅助手段;刑罚是工具，而道德教化则是目的;刑罚的适用必须建立在德教的基础之上，而实施刑罚的目的在于符合道德教化的要求。这种刑法的泛道德主义，会混同法律与道德的界限，导致人们对法律的信任程度的降低，以至影响到法律权威和机制的建构。同时刑罚的适用需要根据德礼伦情进行判断，会造成刑事法网过于严密或过于宽疏的情况。
泛道德主义的结果必然导致道德问题的刑法化，而这种泛道德化的结果在另一方面展现的就是刑法过多地渗透至社会生活的各个方面，侵入到本应由其他社会规范规制的领域，从而形成泛刑主义。在泛刑主义和泛道德主义刑法文化的影响下，用以调整社会关系的手段主要是道德规范和刑法规范，这就必然排挤了民事和行政法律规范的调整作用。所以我国当代学者许道敏就此认为，数千年来中国只有一种法律，那就是“刑律”，其以内在的道德评价与外在的刑罚等级相配合，构成一张包罗万象的大网，其中无所谓民事与刑事、私生活与公共生活之分，只有事之大小、刑之轻重的分别{14}。
对于国家治理犯罪预防和控制而言，以上两种刑法文化具有隐含的不良倾向。(1)一方面，刑法常常会逾越自己的规范领域，将本应承担道德评价的行为，或者是民事纠纷和行政争议问题上升为需要刑法处罚的犯罪行为，造成形事法网的预防面和打击面过大，刑法对社会以及私人生活的干涉过于深入宽广。如殷商时代关于“弃灰于道者，斩其手”的规定，便是将应当行政处罚的问题作犯罪化处理;而齐宣王时规定“杀其麋鹿者如杀人之罪”[10]，则是将民事侵权行为定义为犯罪行为，并处以极刑。(2)另一方面，泛刑主义的刑法文化也会导致犯罪预防控制手段趋于刑罚化，崇尚刑罚，注重刑罚手段在犯罪预防控制中的作用而忽视民事、行政处罚以及经济、教育、社会政策等社会措施在犯罪预防控制中的作用。中国古代多有统治者迷信刑法在犯罪预防控制中的作用，所以注重刑律的完善，几乎历朝历代都有修刑律的行动，甚至我们现在也存在些许这样的情况。在我们的社会治安综合治理的刑事政策之中，常常会重视或重点依靠刑法色彩浓厚的“严打”政策，打击一时之犯罪，求取一时之安稳。
2.刑法的工具性：伦理刑法的弊端之二。法律工具论是存在于中国传统法律文化中的一个基本价值判断。伦理刑法的工具性，是指刑法在根本意义上只是统治者手中的工具，只具有手段意义上的价值，没有自己独立的目的，刑法以道德为目的{8}131。在中国历史上，法家和儒家曾就如何运用法律治理国家这一问题展开了激烈的讨论，其核心是礼法之争。实际上，儒家和法家都提出过“刑期无刑”、“以刑去刑”的主张，但是对两者功能的解释却大相径庭，儒家主张通过刑罚的教化作用，“明于五刑，弼于五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中”[11]，使人民树立良风美俗，自觉遵守法律，减少和消灭犯罪。法家则主张通过严刑峻罚，甚至轻罪重罚，“禁奸止过，莫如重刑，刑重必得，则民不敢试，故国无刑民，”[12]使人们心存畏惧不敢以身试法，从而消灭犯罪。但是儒法两家都不约而同地把法律作为维护封建统治的有效工具，只是两家对法这种工具所倚重的程度存在一定的差别。正如高绍先所评价的，儒法两家“一个讲的娓娓动听，一个说的杀气腾腾，而却殊途同归。”{15}这就形成了中国传统刑法文化中乃至法律文化中的法律工具论的思想，展现在刑法文化领域中就形成了刑法工具主义思想。
实际上，我国是一个具有漫长的封建专制传统的国家，刑法工具主义思想根深蒂固。“而这种将刑法视为以镇压犯罪为内容的刑法工具主义思想流行的原因主要还是与我国政治国家占据着垄断地位的一元化社会结构相关”[13]。新中国建立以后，虽然我国的社会制度发生了根本性的变化，但在计划经济的体制时期，我国仍然保持着一元的社会结构不变。在这种情况下，刑法与政治紧密结合，变换为阶级斗争专政的工具。随着经济体制改革的深入开展以及市场机制的引入，我国的社会面貌发生了重大变化，出现了从一元社会向政治国家与市民社会二元分立的社会的转型，刑法工具主义的思想也受到了理性的批判。刑法工具主义的思想视刑法为最有效的统治手段，注重刑法的工具价值，在本质上偏重的是刑法的社会保护机能，忽视甚至漠视刑法的人权保障机能。换而言之，在刑法工具主义思想的指导下国家往往注重刑法对社会秩序的保护与控制作用，注重对社会利益保障的优先性，而轻视对公民个人自由和权利的保障。刑法成为统治者基于统治形势的需要而恣意使用的统治工具，刀把子，然而这种工具并不能一劳永逸并且十分有效地阻止犯罪，因为犯罪的发生具有原因的多样性，要有效地阻止犯罪往往需要构筑一个包括法律、政治、经济、环境等诸要素在内的犯罪的预防控制的系统性工程[14]。[!--empirenews.page--]
但是直到现在，这种刑法工具主义思想仍然闪现在中国现代刑法文化的脉络之中，正是基于这种思想，在我国社会转型期出现大量激增的犯罪现象时，决策者往往偏重于刑法的社会保护机能，忽视甚至漠视刑法的人权保障机能，提出了“从重从快严厉打击刑事犯罪分子”的“严打”政策，从此这种“严打”的刑事政策作为犯罪预防控制的方略被周期性运用。
(三)慎刑主义刑法文化与我国“宽严相济”的形事政策
在中国古代，最早提出慎刑思想的是周公，在当时的文献典籍中被称为是“明德慎罚”[15]，也就是彰明德教，慎用刑罚。西周统治者在治理国家的过程中，实行怀柔政策，在以德政感化教育人民的同时，对于触犯刑律者也要慎重地使用刑罚，这种立法观念是我国法律思想史上的一大进步。通过后世出土的大量地下文存以及青铜铭文已经证明，“明德慎罚”确实已经成为西周统治者立法司法的指导思想和治国的基本原则。“明德慎罚”的原则是“庸庸，祇祇，威威，显民”，即是说在“德”的方面，以教化为先;在“刑”的方面，主张“慎刑”并为其确立了一系列刑罚原则和狱政措施。这种“慎刑”思想的最大特点就是“刑中”原则，并将之广泛运用于司法实践。“刑中”就是刑法要公允、适当，符合法律规定，是“明德慎罚”法律思想的核心。西周统治者多次强调“士制百姓于刑之中”，“故乃明于刑之中”[16]，就是强调法律的公允和慎用。
西周的立法思想对我国后世以及亚洲各国的立法活动均有深远的影响，其对我国古代近千年法律的最大影响就是“慎刑”思想{16}。这种思想首先为春秋时期儒家学派所接受和弘扬，从“明德慎罚”发展到“德主刑辅”，并进而“引礼入刑”，成为嗣后儒家法律思想的主流和核心主张。此后的中国古代社会，立法者基本上都承继了西周先秦的“慎刑”观念，唐代的《唐律疏议》，宋朝的《宋刑统》和《慎刑箴》，及至明清律法，都主张“以德为先”、“刑为慎用”。至此，慎刑思想已经成为我国古代社会的主流文化和传统。“慎刑”思想在制度上主要表现在三个方面：
1.刑法上的“仁爱观”。古代儒学宣讲“三纲五常”，而将“仁”置于“五常”之首，意在强调“仁”之意义、“仁爱”之心。儒家之仁，是指人们之间的和谐仁爱，既包括家庭内部的亲人之爱、孝悌之心，也包括社会中的君臣之爱、克己之心，要求统治者作为仁爱的榜样，再教导民众尊君守法[17]。儒家的“仁爱观”，在刑法上表现的就是慎刑恤刑思想。汉代初期进行的废除肉刑的改革，就真正地反映了这种思想，中国古代这种以仁爱观为核心的慎刑、恤刑思想和举措，在此后漫长的封建社会都一直存在{16}。宋代的《慎刑箴》记载：“钦哉钦哉，惟刑之慎哉!”“与其杀不辜，宁失不已，好生之德，治于民心”，《劝慎刑文》中讲道“国家岁举恤刑之诏，赐天下场吏”，都表达和阐明了中华法系法律中的这种“慎刑”文化。
2.刑法上的“反对滥刑”。在中国古代，法家的思想一度影响颇大，重刑主义盛极一时。但自汉代法律儒家化运动开始以后，“威吓主义”的重刑思想受到了一定的削弱和压制，儒家反对滥刑。在刑罚使用中要注意得当和世轻世重，并建立一系列刑事制度保证刑法的慎用。在西周时期就确立了“疑罪从轻、众疑则赦”的制度[18]，按“五刑”规定罪有疑问的，可以减等处理，做到核实案情，判之有据。数罪并发，不实行并罚，以重者论处，减轻受刑人的责任[19];罪不相及，罚不连坐，儒家反对法家提出的轻罪重罚、责及无辜的思想，主张感化教育为先。后在汉文帝时期，痛责株连之法，坚决主张取缔，最终“尽除收律相坐法”。
3.刑罚上的“教育刑观”。边沁在论述犯罪预防的对策中提出要利用教育的力量，并且认为“当教育被当作一种预防犯罪的间接手段时，一种根本性的改革显然已经成为需要”{17}。中国古代法律中的“明德慎罚”“德主刑辅”“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，都是将通过教育来预防犯罪置于首位。对于百姓的预防教育，孔子说：“道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[20]在这里，“道”通“导”，意为导引教育。孔子主张用德治教育人民，人民不急不犯法，而且行为遵守规范。孟子主张通过学校教育，以儒家仁爱的孝梯观念教育人民，社会上的犯罪现象自然消失{16}。
当然儒家的教育思想不仅包括事前对未犯罪者的教育，也包括对触犯刑律的犯罪人的教育，这已经具有教育刑的味道。孔子说：“不教而杀谓之虐;不戒视成谓之暴;慢令致期谓之贼;犹之与人也，出入之吝谓之有司。”[21]荀子更进而论刑教不配合之弊：“不教而诛则刑繁，而邪不胜;教而不诛，则奸民不惩。”[22]后世更以探究朝代更替原因的角度阐述教化的作用，“观三代夏、殷兴亡，已下至秦汉、魏、晋理乱，莫不皆以毒刑而致败坏也。贤能不持次而举，罢不能持须而废，元恶不持教而诛，中庸民不持政而化”[23]。[!--empirenews.page--]
三、结语
总而言之，在我国长达几千年的刑法发达史上，带有强烈儒家伦理色彩的“仁爱慎刑”观念具有不容忽视的历史地位，仅就犯罪的预防和控制模式而言无疑是开创了探索中的新路径，对后世影响深远，已经成为我国古代多元文化传统的重要思想渊源。在近代，当我们研究引进近代西方的刑法制度和文化之时，当我们在解剖西方理性刑法中“谦抑原则、刑罚人道主义、教育刑制度”的时候，不经意间可能就会发现我国古代刑法文化中具有同样闪光的思想和制度，只是这些思想的火花没有经过继续的启蒙，因而不完全具有“现代刑法观的意义”。但即使这样，它同样为我们后世研究犯罪的预防和控制问题提供了重要的参考和支持，事实上我们当代实行的社会治安综合治理的刑事政策，运用包括法律、经济、文化和教育等各种手段去打击、预防和改造犯罪，其中文化和教育改造的方式则主要是承继我们古代以感化教育为主的“慎刑”思想。
文化的世界是抽象的世界，是符号的世界，站在不同的立场可以进行不同的解读。在这里，我们无意对我国现行的宽严相济刑事政策作过多的评论，只是寻着历史的脚步回溯我国刑事法律发展的轨迹和源头。通过这种努力，我们发现了现行“宽严相济”刑事政策的“本土资源”和文化渊源，尽管这种解读，不免片面、牵强，但可以得出一个基本判断，这一刑事政策并不完全是学习西方“拿来主义”的结果，在很大程度上也受到了传统法律文化的影响。通过这一考察我们知道，传统社会里“重刑威吓”主义在现今社会仍然以隐在的形式存在，刑法工具主义也仍然隐藏在通过刑罚手段实现刑罚目的的意义背后，并通过“严打”政策表达存在;另一方面，古代刑法文化中的积极因素也获得表达空间，“慎刑”主义，刑法“仁爱观”和“教育刑”思想获得重视，被吸纳到刑事政策之中。通过这一考察，我们还可以看到一个有趣的现象，中国传统的刑法文化存在着复杂多样甚至是矛盾冲突的多重性格，也即是说存在着“慎刑”主义与“重刑”主义的对立，存在着泛刑主义和泛道德主义刑法文化的争鸣，但它们又获得了同时的存在和发展，尽管在同一时期的力量对比可能不同。儒家思想和法家学说分别是这两种法制现象的理论源泉，儒家法律思想成为中国封建社会法制指导思想之后，基于维护统治的需要，使儒家思想对法家的严刑主张的吸收成为必要，从而使以上看似矛盾的思想和现象能够并存，并行不悖，最终形成了中国传统刑法文化的多重性格。正是这种兼容的多元文化传统为后世的刑法实践提供了多元的选择，也为我们对犯罪的预防对策和控制模式提供了研究上的启发和帮助。
付玉明，西北政法大学。
【注释】
[1]边沁认为，犯罪是对社会的一种恶，是现实的存在;马克斯说，犯罪是孤立的个人与整个社会关系的斗争，是阶级斗争的形式。同时马克思主义认为，作为阶级斗争现形式的犯罪现象，是一种历史的存在，产生于特定历史阶段，也必将消灭于某一历史阶段。此种认识可见于国内主流教课书和著作。但最近人们意识到犯罪现象的存在必然性，认识到其“恶性”的同时，还一定程度上承认其某些正价值，例如法国社会学家迪尔凯姆认为，“犯罪既是一种恶行，又是公共健康的一种促进因素，既不可避免，又是社会的一种必需”。参见[法]迪尔凯姆：《社会学研究方法》，华夏出版社1988年版，第135页。
[2]实际上，在中国思想史学界对先秦时期和五四时代具有极高的评价，将其看作是中国历史上两次重大的文明时代，光辉灿烂，尤其前者更是开创并奠定了中华文化的框架和基础。
[3]参见《左传·昭公六年》。
[4]参见《管子·正世》。
[5]参见《商君书·说民》。
[6]参见《韩非子·说一》。
[7]在秦国有一个叫腹吞的墨家子弟，他的儿子杀了人，秦惠王念他年老，只有这么一个儿子，就没有追究他儿子的杀人之罪。腹吞对秦惠王说：“墨者之法，杀人者死，伤人者刑。此所以禁杀伤人也。王虽为之赐而令吏弗诛，腹吞不可不行墨者之法。”秦惠王只得杀了他的儿子。
[8]参见任喜荣：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版，第40页以下。
[9]《群书治要·吕言》。
[10]参见《孟子·梁惠王下》。
[11]参见《尚书大禹谟》。
[12]参见《商君书·赏刑》。
[13]陈兴良：《法治国的刑法文化—21世纪刑法学研究展望》，《人民检察》,1999年第11期。
[14]本部分参考了申柳华的文章，《刑法文化对犯罪预防控制的影响》，尚未刊载版本。
[15]《尚书康诰》有曰：“王若曰：孟候，联其弟，小子封。惟乃丕显考文王，克明德慎罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祇祇，威威，显民。”[!--empirenews.page--]
[16]参见《尚书吕刑》。
[17]《论语雍也》日夫仁者，己欲立人而立人，己欲达人而达人。能近取譬，可谓仁之方也矣。
[18]《吕刑》中规定：五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。
[19]《吕刑》中规定：“其刑上备，有并两刑”。后人曾远乾对此注曰：“两罪并发，但科以一罪，不复责其余，皆取宽厚之意也。”
[20]参见《论语为政》。
[21]参见《论语·尧曰》。
[22]参见《荀子·富国》。
[23]参见《旧唐书.刑法志》。
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