犯罪未遂与犯罪中止均是刑法规定的犯罪未完成形态，一般比较容易区分，但在被害人反抗情况下行为人停止实施犯罪行为，定犯罪未遂还是犯罪中止，实践中存在争议。笔者认为，犯罪未遂与犯罪中止的根本区别，不在于犯罪分子的具体行为是否停止，而在于主观意志方面，即停止犯罪的原因是否来源于外部、是否违背其本人的意愿。犯罪未遂构成要件中，犯罪分子意志以外的原因是违背其本意的原因，而犯罪中止在意志上是自觉的，即行为人在心理上非因外部障碍的情况下停止和放弃犯罪。实践中，对于被害人反抗在区分犯罪未遂与犯罪中止的作用，可从以下几个方面区分：

　　第一，被害人的反抗是否足以对行为人的行为起到一定程度的抑制作用。如果被害人反抗激烈，且持续一定时间，使行为人一时不能得逞，即可认为已经在一定程度上起到了抑制作用;如果被害人的反抗行为是轻微、短暂的，则不能认定。

　　第二，被害人的反抗行为是否足以对行为人的意志产生抑制作用。如果由于被害人的反抗使得行为人意识到继续实施犯罪仍然会遭到抵抗，其犯罪目的可能无法达到，或者虽然能够达到，但可能会出现超出其犯罪预期的更加严重的后果，如被害人自残、自杀等，自己会受到更加严厉的惩罚，进而犯罪意志减弱甚至崩溃。这种情况下停止实施犯罪行为并非出于其本人的自愿或主动，而是被害人反抗的结果。

　　第三，行为人停止实施犯罪行为是否违背其本人意愿。任何犯罪行为的实施均有其目的和想要实现的结果，如果其行为的停止是因为被害人反抗对其意志造成的抑制，而非出于自愿主动，则说明是违背其本人意愿的，不能认定为犯罪中止;如果不论被害人是否继续反抗，行为人均不愿再实施犯罪行为，则说明其停止犯罪没有违背其意愿，可以认定为犯罪中止。

　　也有观点认为，虽然被害人反抗，但只要行为人认为自己能够完成犯罪，却没有继续实施犯罪，并有效防止犯罪结果发生的就是犯罪中止。笔者认为这种观点存在问题，不能一概论之：

　　一是只看行为的外在客观表现，忽视了支配这种行为的内在意志因素，违反了刑法评判行为主客观相统一的原则。

　　二是没有给予被害人反抗应有的法律意义，也就是说没有考虑被害人反抗在犯罪未遂与犯罪中止构成中的作用，是对被害人反抗行为的一种漠视。如果被害人一反抗，犯罪行为只要停止就一概认定为犯罪中止，说明在法律层面没有认可被害人反抗的正面意义，无异于鼓励犯罪分子进行投机。

　　三是能够继续实施犯罪，不代表就一定能够完成犯罪，仅用犯罪行为可能的发展趋势作为评价行为人主观方面的标准，容易先入为主。原因在于只从行为人的角度考虑问题，根本不考虑被害人反抗的价值。

　　四是认定“行为人认为自己能够完成犯罪”，不能仅凭行为人的辩解，应该结合当时的具体情况考量。犯罪行为人不论是否具备继续实施犯罪的条件，关键要看其停止实施犯罪的原因，如果是外部原因使其停止犯罪，即使客观上存在继续实施犯罪的条件，也是犯罪未遂而非犯罪中止。

　　(作者单位：河南省新乡市人民检察院)