【案情】

　　李某伙同同居女友多次对女友的未成年女儿何某实施强制猥亵，何某告诉外公龚某自己被李某多次侵犯，龚某赶至李某住处讨要说法，与李某发生肢体冲突。何某报警称有人打架，公安机关出警，李某等人在现场等待警方来处理。民警到达现场后，龚某与何某告知民警打架的原因是李某对何某实施了多次强制猥亵。民警遂将李某等人带回公安机关调查，李某与同居女友在公安机关如实供述对何某实施强制猥亵的事实。

　　【分歧】

　　第一种意见认为，李某在明知民警即将到达的情形下，仍主动等待民警，被民警带至公安机关后如实供述了强制猥亵的事实，系自动投案，并如实供述其罪行，应认定为自首。第二种意见认为，不应认定为自首。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，认为李某因不具备自动投案的情节，不构成自首。理由如下：

　　1.犯罪嫌疑人将自己主动交付法律制裁才是自动投案。在一般自首中，自动投案是指，犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人意志向有关机关或者个人承认自己实施了犯罪，并主动将自己置于有关机关的控制之下，接受追诉和审判的行为。如果犯罪嫌疑人没有意识到自己的行为是犯罪行为，也不是出于接受追诉和审判的目的而将自己置于有关机关的控制之下，那么这种情形下就不能构成自动投案。

　　2.根据对《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的理解。上述《意见》中规定的“现场等待”自动投案情形，除需要符合《意见》规定的形式内容之外，还应当具备自动投案的实质性要件，也就是犯罪嫌疑人明知自己的行为是犯罪行为，他人报案必然导致公安民警到达现场对自己实施抓捕、其自身将会受到司法机关追诉，仍选择留在原地等待。

　　3.李某在主观上不属于将自己主动交付法律制裁而等待警方处理。结合本案具体案情，李某在主观认识上，认为强奸是犯罪，但自己没有实施;强制猥亵何某是出于教育和约束孩子的目的，并且经过孩子母亲的同意，是“没有事的”。也就是说，李某等待警方处理时，主观上并没有意识到自己强制猥亵何某的行为是犯罪行为，也没有意识到公安机关到来并在了解事实后会对他实施抓捕、其自身将会受到司法机关的追诉。因此，李某不能成立自动投案，不构成自首。

　　(作者单位：湖南省益阳市资阳区人民法院)