我国《刑事诉讼法》“特别程序”第271条到273条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》“特别程序”第492条到第501条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第318条、第319条对附条件不起诉制度的适用条件、适用范围、适用程序等作出了明确的规定。本文以此对我国附条件不起诉制度进行解读,提出制度缺陷并提出改进建议。

　　一、适用条件

　　根据刑事诉讼法第271条规定，附条件不起诉制度的适用条件包括：第一,未成年人。联合国《儿童权利公约》第1条将“儿童”规定为18周岁以下的人,我国《未成年人保护法》第2条也将“未成年人”定义为18周岁以下的人。根据国际条约和相关法律规定,除法律特别规定成年年龄低于18周岁外,未成年人的界定都以18周岁为衡量标准;第二,适用特定范围内的犯罪,即侵犯公民人身权利、财产权利和妨害社会管理的犯罪,其他犯罪不得适用;第二,判处一年有期徒刑以下的刑罚,符合起诉条件。这里“判处一年有期徒刑以下的刑罚”是指该罪的法定最高量刑为一年,法定刑高于一年以上就不能适用此制度,交付判决可能判处一年以下有期徒刑的情形也不能适用;第三,有悔罪表现。“悔罪表现”如何认定成为司法实务遇到的一大难题,传统刑法认为“悔罪表现”是指犯罪后是否承认自己犯罪行为,是否意识到自己犯罪行为的危害性和应受惩罚性,并有改过自新,重新做人的想法和态度。“悔罪”是一个心理层面的活动,法律层面只能通过悔罪“表现”衡量之。

　　值得注意的是,有些学者和执法者将此款“人民检察院在作出附条件不起诉的决定前,应当听取公安机关、被害人的意见”和第三款“未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对……有异议的,人民检察院应当作出起诉的决定”作为作出附条件不起诉的程序性要件。本文认为,听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人的意见,不仅是作出附条件不起诉的程序性要件(程序性要件中规定应当听取辩护人意见,不应当作为附条件不起诉的条件),同时也是适用附条件不起诉的先决条件。他们任何一方不同意作出附条件不起诉决定的,检察机关都不得作出附条件不起诉的决定。

　　在今后的附条件不起诉制度的修法时,应当注意两个方面的问题:第一,将听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人的意见作为适用附条件不起诉制度的先决条件;第二,对适用附条件不起诉制度的条件进行细化。例如,“悔罪表现”如何认定,“人身危险性”是否应该纳入适用应当考量的因素,等等。

　　二、适用范围

　　“涉嫌侵犯公民人身权利、财产权利和妨害社会管理的犯罪,可能判处一年以下有期徒刑的未成年犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现”，这一适用范围并不能保证此制度发挥最佳效果。主要存在三个方面的问题:

　　其一,此制度只适用于刑法分则第四、五、六章规定的犯罪,其他犯罪一律不予考虑。而在上述指定的犯罪中,法定刑在一年以下的只有侵犯公民通信自由罪和偷越国(边)境罪,其他犯罪适用此制度可能面临一定的困境。纵观域外其他国家和地区,一般根据法定刑的轻重来衡量是否适用附条件不起诉制度,对于犯罪类型并没有作过多的限制。例如,美国、日本和荷兰都未对案件的类型作出明确的限制,德国和我国澳门地区规定附条件不起诉制度适用于轻罪,但对于犯罪类型也没有作强行规定,我国台湾地区参照上述各国法律采用折衷做法,只将极其重大的犯罪排除到此制度之外。

　　其二,以“悔罪表现”作为适用标准之一,适用范围受限。域外国家并不将“悔罪表现”纳入适用范围之列,因为未成年犯罪嫌疑人犯罪后起诉前的“悔罪”思想难以体现于外,“悔罪表现”并不一定都代表其真实意思。因此,他国经常将作出附条件不起诉决定后考察阶段未成年犯罪嫌疑人的行为来认定是否有“悔罪表现”的依据。

　　其三,可能判处一年以下有期徒刑的刑罚难以把握。此处的“一年以下有期徒刑”是宣告刑,并非法定刑。然而,我国刑法第17条明确规定对未成年人犯罪应当从轻或减轻处罚,这就给“可能判处一年以下有期徒刑的刑罚”的认定带来了挑战。例如,不少犯罪(故意伤害罪、过失致人重伤罪、组织出卖人体器官罪,等等)法定刑为“三年以下有期徒刑”、“五年以下有期徒刑”,这要求检察官不仅要对未成年犯罪嫌疑人所犯之罪的量刑幅度作出准确的考量,同时要“从轻或者减轻”后可能判处的刑罚有精准的预见。

　　笔者认为,我国附条件不起诉制度的适用范围应当进一步扩张。首先,对附条件不起诉制度不能限制犯罪类型,应从犯罪重大与否上进行把握;其次,“悔罪表现”应当在附条件不起诉作出后考察阶段界定比较合适,不能在作出决定过程中作为是否适用的标准;最后,对于“可能判处一年以下有期徒刑刑罚”,可以通过检法联席会议,对未成年犯罪嫌疑人可能判处的刑罚有个较为客观的预估,再由检察机关作出较为合理的决定。在扩张的同时,以下情形应当予以排除适用:(1)对于曾故意犯罪被判处过刑罚的;(2)曾适用过附条件不起诉的,仍屡教不改犯罪的;(3)犯罪活动中的主犯;(4)严重的暴力性犯罪,如故意杀人、强奸、绑架、毒品犯罪。[!--empirenews.page--]

　　三、适用程序

　　根据《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》的规定,附条件不起诉制度的适用程序主要包括启动、审查、决定和考察四个阶段。我国相关法律没有对附条件不起诉的启动作出明确的规定,刑诉法第271条到第273条在规定附条件不起诉条件和适用程序时,只提到启动前应当听取公安机关、被害人、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人和辩护律师的意见,但对于如何启动只字未提,这不能不说是立法的一大遗憾。笔者认为,附条件不起诉的启动主要有两种方式:其一,由未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、辩护律师向检察机关提出书面申请,经审查符合条件由检察机关作出附条件不起诉处理决定;其二,检察机关在审查涉嫌未成年人犯罪案件过程中,认为符合附条件不起诉条件的,经法定程序作出附条件不起诉处理决定。对于审查阶段,法律规定的较为详尽,此处不再赘述。

　　决定阶段是适用附条件不起诉的中心环节,前面的程序都围绕不起诉问题所做出的努力,通过决定阶段得出实质性的结论。依据刑法和刑诉法规定,应当追究刑事责任的未成年犯罪嫌疑人,但有悔罪表现,符合附条件不起诉适用条件的,经过检察机关内部讨论、审批等环节,对案件作出附条件不起诉或者起诉的决定。对于决定附条件不起诉的案件,检察机关应当制作附条件不起诉决定书,并按照法定程序送达未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人、被害人或者其近亲属、公安机关。公安机关对作出附条件不起诉决定有异议的,可以提出复议、提请复核;未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的,应当作出起诉的决定。然而,法律对被害人申诉依据《刑事诉讼规则》第415条至第420条规定的办理,笔者认为不妥,应当比照未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有异议的情形,作出起诉的决定。

　　我国刑事诉讼法第272条对考察阶段,特别对考验期作出了明确的规定,附条件不起诉的考验期为6个月以上1年以下,从作出附条件不起诉决定之日起。这一时间规定过于死板,值得商榷。按照第272条的规定,未成年犯罪嫌疑人离开所居住地,应当报经检察机关的批准。在具体的案件中,未成年犯罪嫌疑人可能面临着升学、就业等情况经常奔波于两地或多地,这样报批过于繁琐且成本较大。本文认为,考察期不能规定的过于死板,可以根据案件性质和危害程度、未成年犯罪嫌疑人的表现等,制定灵活变通的期限。例如,未成年犯罪嫌疑人考察期表现良好,配合考察,真心悔过的,可以缩短其考察期;对于表现一般或者不好的,可以适当延长其考察期,乃至撤销附条件不起诉的决定。

　　四、监督制约

　　根据权力运行的原理,有权力的人容易滥用权力。附条件不起诉制度赋予了检察机关很大的自由裁量权,加之,刑诉法和刑事诉讼规则对此制度的规定过于原则性、概括性,司法实践中自由裁量权可操作性不强,给权力寻租带来了一定的空间。因此,加强监督制约,确保此制度有效实施成为关键所在。

　　我们可以从以下三个方面加强对检察机关自由裁量权的监督制约:

　　首先,在启动附条件不起诉时,可以组织听证会,不仅仅局限于听取公安机关、被害人等方面的意见，也可以听取未成年犯罪嫌疑人所在社区、学校、有关人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员等人的意见,在此基础上决定是否对该未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉。

　　其次,附条件不起诉决定作出以后,应当吸纳更多的群体参与对未成年犯罪嫌疑人的考察工作。因为附条件不起诉的决定是由检察机关作出的,又由其主导考察环节,一旦出现作出决定程序错误,在考察环节很难得到纠正。

　　最后,加强公安机关、审判机关对附条件不起诉适用的监督。上述已经提及公安机关可以通过提出复议、提请复核等形式对附条件不起诉适用的监督。笔者认为,审判机关对附条件不起诉适用的监督,可以从立法层面上要求检察机关在作出附条件不起诉决定前应当征得法院同意。这一方面保证了附条件不起诉制度的正确适用,也维护了法院审判权的独立,避免检察自由裁量权对审判权的侵犯。

　　(作者单位：安徽省安庆市大观区人民检察院)