1997年刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”有观点认为，巨额财产来源不明罪的追诉时效期限不应为十年，而应为五年。理由是：“五年以下”与“五年以上”差异甚大，只能是对立或排斥关系;“五年以下”与“不满五年”基本等同;刑法第三百九十五条第一款“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“五年以下”不包括“本数五年”;刑法第八十七条“五年以上不满十年有期徒刑”中的“五年以上”包括“本数五年”。这一观点可基本赞同。不过，2009年刑法修正案(七)将该款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”于是，巨额财产来源不明罪有两档法定刑：“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，相应的追诉时效应分别确定为五年、十年，而不应理解为追诉时效一律为十年，也不是前者为十年、后者为十五年。解决了追诉期限长短的问题，则从何时起算成为关键问题。

　　一、追诉时效从非法所得发生时起算不合理

　　有观点认为，巨额财产来源不明罪在客观方面的构成要件即国家工作人员拥有来源不明的巨额财产;其犯罪发生之日为非法所得发生之日，而不是本人不能说明来源合法之时，其追诉期限自应从非法所得发生时起计算，超过追诉时效的，就不得再追诉。然而，在非法所得发生之日远不足以确定可否说明合法来源，明显不符合巨额财产来源不明罪的构成要件，怎么能认定追诉时效从此时起算?按此观点，假设某国家工作人员40岁时非法获得巨额财产，之后未再有犯罪行为，51岁时被调查但不能说明合法来源，则无论此时其是否具有国家工作人员身份，均超过了追诉时效，显然是不合理的。实际上，拥有来源不明的巨额财产往往是一个较长的过程，不是一蹴而就的。非法所得发生之日往往有多个，一般也难以具体到哪一日，很难认定哪一日是拥有来源不明的巨额财产之日——事实上也无此必要。人们通常不把此罪当作实质的数罪、处断的一罪。可见，这种观点明显遗漏了法条规定的要件，既不合理也欠缺可操作性，还错误地认定了追诉时效的起算点，殊不可取。

　　二、把追诉时效当作办案期限是错误的

　　有观点认为，国家工作人员并不是因为拥有巨额财产而受罚，而是因违背说明义务而受罚。该罪追诉期限从行为人不能说明巨额财产真实来源时起算。行为人被责令说明财产来源时，通常已经进入司法程序或者行政处理程序，不存在超过追诉时效的可能性，也即该罪的追诉时效应从行为人进入司法程序或者行政处理程序而拒不说明巨额财产来源起算。其一，巨额财产来源不明罪的举证责任较为特殊，刑法将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”的举证责任分配给公诉机关，将“说明财产来源合法性”的举证责任分配给被告人，回应了该罪的特殊性，是非常合适的。因国家工作人员不能证明或者说明其巨额财产的合法来源，而推定来源非法——这种推定是高度盖然性的、合理成立的，而不是小概率的，从而予以追究。如果其能够证明巨额财产来源合法性或者作合理说明，则司法机关不会立案，或者从来源不明的巨额财产中扣除这部分财产。如果其说明了非法来源，则可能涉及贪污受贿等更重的罪名，故“不能说明”通常表现为拒绝说明，也不能排除其他情况，例如只知道不是合法所得但确实遗忘了其来源而不能说明。如果在侦查阶段、审查起诉阶段“不能说明”，一般是拒绝说明或者确实遗忘了具体的非法来源，几乎不会在判决宣告前又作出合理说明。其二，追诉时效为五年、十年，并不意味着起诉、审判等活动必须在相应期限内完成，而是意味着刑事立案应当在相应期限内作出。在追诉期限内侦查机关立案的，依据刑法第八十八条，“不受追诉期限的限制”，即可以无限期追诉。侦查机关在立案前，往往已经控制了涉嫌巨额财产来源不明罪的犯罪嫌疑人，无法侦破的情况是不存在的。对于确定可以侦破且在办案期限内办结的案件，几乎不会发生有关追诉时效的争议。认为“巨额财产来源不明罪的追诉时效应从行为人进入司法程序或者行政处理程序而拒不说明巨额财产来源起算”，自相矛盾又毫无意义;这种观点实质上把追诉时效当作办案期限，因而是错误的。

　　三、应从何时起再无向组织说明巨额财产来源的合法性义务[!--empirenews.page--]

　　有观点认为，为了与贪污罪、受贿罪在追诉时效处理上保持均衡，如果认为巨额财产来源不明罪系持有型犯罪，追诉时效应从国家工作人员结束非法敛财之日起(通常为退休之日)开始计算。这一观点有一定的可取之处。不过，虽然其非法占有巨额财产存在连续或者继续状态，却不宜认为该罪是持有型犯罪，至少在询问前不知道其是否会作出合理说明，也就无法判断是否构成该罪。结束非法敛财之日不一定是退休之日，可能是因辞职、开除而丧失国家工作人员身份之日，也可能是其主动停止非法敛财之日。国家工作人员在退休前，如果被责令说明巨额财产的真实来源，其当然有义务对巨额财产的真实来源作出说明——这是职务廉洁性、政治纪律的内在要求。如果其不能证明合法性或作出合理说明，司法机关完全能够以涉嫌巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，也不会发生追诉时效争议。不少国家工作人员在退休前即以涉嫌巨额财产来源不明罪被立案侦查，分析这些必破的案件的追诉时效何时起算毫无意义。故国家工作人员从何时起再无向组织说明巨额财产来源的合法性的义务，才是问题的关键。那么，国家工作人员从何时起不再负有向组织说明巨额财产来源合法性的义务呢?

　　现实中，不排除有的国家工作人员“交友广泛、背景强大、余热熏人”，退而不休，能够左右一方政局;总体而言，“人走茶凉”“不在其位，不谋其政”是普遍现象。丧失了国家工作人员身份，则查办其犯罪行为较之在任要容易得多。在五年或者十年的“冷却期”内，举报人的心理负担较小，司法机关也有充足的时间发现犯罪线索，从而立案追究。综合考虑刑法规范与现实情况，宜在刑法第三百九十五条第二款后增加一款作为第三款：“上述人员由于退休、辞职、开除公职等原因而丧失国家工作人员身份后五年内(差额巨大的情况下)或者十年内(差额特别巨大的情况下)，被责令对其巨额财产来源的合法性作出说明而不能的，按上一款的规定处理。”如此可以减少不必要的分歧、无谓的非议，也不至于放纵职务犯罪，对实现全面从严治党、党风廉政建设的现实意义会更大。

　　(作者单位：西南政法大学法学院)