自1997年刑法典施行以来，抽象危险犯的增加成为一种刑法修正的趋势，这必然会带来刑法与行政法、经济法之间的冲突问题。如何化解这一冲突，立法者需要重视二元化犯罪惩处模式在化解刑法与行政法冲突中的法治价值。

　　抽象危险犯增加带来刑行交叉问题

　　随着风险社会理论被提起，犯罪被视为当代社会的重大风险之一。为回应这一风险，晚近世界各国刑事立法反映出刑罚的处罚范围明显扩张至危险犯。我国刑法修正实践亦是如此，比如，目前我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪部分，不以危险、数额、情节或结果为构成要件的罪名逐步增多，比如，刑法第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”等。

　　这就产生了刑法与行政法的交叉问题，以刑法第141条规定的生产、销售假药罪为例，刑法规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金……”，而药品管理法第73条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿;情节严重的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如此看来，经济刑法与行政法之间形成了法条竞合。事实上，这种交叉本不存在，因为1997年刑法要求生产、销售假药罪必须具有“足以严重危害人体健康”的程度，而《刑法修正案(八)》改变了这一规定，删除“足以严重危害人体健康”，从而使本罪由具体危险犯变为抽象危险犯，带来刑行交叉问题。

　　此类交叉问题在当前较为突出，会带来司法实践的混乱。比如，强制猥亵、侮辱罪也存在刑行交叉问题。治安管理处罚法第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”我国刑法第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”可见，刑法与治安管理处罚法之间形成了法条冲突。同时，情节严重的话，只是拘留时间增加的条件。如何解决这一法条冲突问题，不少学者主张运用刑法第13条的但书条款予以限制，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。对此，形成的司法难题是：何种情况属于刑法意义上的强制猥亵、侮辱罪?何种情况下属于治安管理处罚法意义上的猥亵他人。

　　二元化犯罪惩处模式与刑行交叉的立法解答

　　立法是司法的前提，也是刑法教义学展开的规范基础。在当前这样一个提倡科学立法、民主立法的时代，刑法修正应该走向何处去，如何避免抽象危险犯的刑法教义学困境?笔者更加倾向一种立法对策，即突破刑法与行政法、经济法之间的法律冲突，重视二元化犯罪惩处模式。

　　把行政处罚手段置于比刑罚手段更优先的地位，强调行政处罚手段在预防与惩治经济不法行为中的作用，并以刑罚手段作为保障，是二元化犯罪惩处模式有别于传统犯罪之“有罪必罚”的地方。二元化犯罪惩处模式是笔者对逃税罪之犯罪惩处模式的理论解释，即在认定犯罪时，以行政手段作为前置手段，以避免刑罚手段的刚性对企业发展带来的副作用，这一犯罪惩处模式充分体现了刑法谦抑、激励与效能，是一种更优的犯罪惩处模式，也是我国刑法修正案创造的新的经济犯罪惩处模式。

　　二元化犯罪惩处模式在国外也有体现，比如，新加坡《证券与期货法》第218条(规范与公司有关系的人)与第229条(规范与非公司有关系的人)规定的“内线交易”罪，但是，依据该法第222条之规定，将被科处7年以下有期徒刑或25万新元罚金。同时规定，当法院对该行为已作出民事赔偿的规定时，就不得以刑事程序处罚之，等等。

　　笔者认为，采取二元化犯罪惩处模式可以很好地解决刑行交叉问题，刑法与行政法之间的冲突并不都是一种危害程度的阶梯，而是基于法律的规定，既如此，则可以通过立法化解这种冲突，以危险驾驶罪为例，在法条上设计为“行为人醉酒驾驶的，行为人自愿接受行政处罚，并具结悔过的，可以不追究刑事责任，但行为人酒驾被处罚后又醉酒驾驶的除外”。如此规定不仅可以有效化解刑法与行政法之间的冲突，而且可以避免抽象危险犯导致的刑罚不当扩张，同时，还是一个更加有利于经济发展的法治模式。

　　其一，二元化犯罪惩处模式符合比例原则的要求。比例原则要求立足于行政法与刑法之间的关系，强调刑法保障的最后性，如果一种经济违法行为经由行政法处理可以解决的话，则没有必要采取刑罚手段，如果一种行为，其他法律都没有规定，立法者不可以直接将这种行为直接规定为犯罪。二元化犯罪惩处模式坚持非刑罚手段具有优先性和刑罚手段具有保障性，不仅有利于确保行政执法的效果，而且有助于确保刑罚的补充性、二次性，可以说是较好地体现了比例原则。[!--empirenews.page--]

　　其二，二元化犯罪惩处模式有利于构建行政权与司法权之间的功能秩序。司法权与行政权均属于国家公权力，也都承担着公共服务的职能，行政权主要以高效为目标，司法权以公正为目标，两者在公共服务方面可以形成分工。以刑事司法手段追究被告人的刑事责任是一种需要耗费巨大司法成本的诉讼活动。而对于行政犯来说，被害人的报应情感并不像自然犯那么强烈，采取二元化犯罪惩处模式，是一种更优的立法选择。

　　其三，二元化犯罪惩处模式有利于合理解决抽象危险犯的法教义学困境。现代刑法学达成的共识是：单一的惩罚犯罪会带来对人权保障的漠视，而过于强调人权保障也无法避免自身被害的风险。如何在惩罚犯罪与保障人权之间寻求一个平衡点，是现代刑事立法发展的方向。二元化犯罪惩处模式有利于在惩罚犯罪与保障人权之间达成平衡：一方面，把行政法意义上的罚款等行政处罚作为前置性程序，只要行为人接受并履行行政惩罚，则不再追究其刑事责任;另一方面，如果行为人屡教不改(比如，被行政处罚后再违法)或不接受、不履行行政处罚，则需要追究刑事责任。在二元化犯罪惩处模式中，刑罚手段具有最后性、保障性，行政手段具有优先性，两者之间相互衔接，但又不构成竞合或交叉，与违法相对性理论、二次违法理论等相比，更有利于化解抽象危险犯的法教义学困境。

　　其四，从后果考察角度分析，二元化犯罪惩处模式可以避免因单一的有罪必罚模式带来的“弊大于利”问题，使因刑法刚性带来的对社会的伤害降至最低，比如，逃税罪追究带来的“关押一个老板，关闭一个企业、造成大量劳动者失业”;危险驾驶罪追究带来的犯罪“标签”效应——被追究者要被开除公职，并影响下一代的入职政审等。

　　一言以蔽之，二元化犯罪惩处模式是一个更优的制度选择，它既满足了控制风险的需要，又能够体现人权保障，应该引起立法者的重视。

　　(作者为中国法治现代化研究院法治发展战略研究所副所长、南京师范大学法学院教授)