【裁判要点】

　　结合《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》确立的适当原则，行政机关在采取强制措施，实现纠正违法建设行为行政管理目的时，应当区分违法建设行为的具体情形，做到执行的结果与执行的目的合理得当。本案中，权利人持有土地使用权证和房屋所有权证可以证明，其对原有一层房屋具有合法权益。权利人在未取得建设工程规划许可的情形下，自行在原址将原有平房翻建为两层楼房。根据违法行为的社会危害程度，行政机关强制拆除二楼的超高违建部分已经能够实现纠正违法行为的目的，而无需对整个建筑实施全部拆除。

　　【裁判文书】

　　中华人民共和国最高人民法院

　　行 政 裁 定 书

　　(2016)最高法行申3330号

　　再审申请人(一审原告、二审被上诉人)赵某梅，女，汉族，住江苏省苏州市。

　　再审被申请人(一审被告、二审上诉人)江苏省苏州市某区人民政府

　　一审第三人张某，男，汉族

　　再审申请人赵某梅因诉江苏省苏州市某区人民政府(以下简称某区政府)城建行政强制一案，不服江苏省高级人民法院(2015)苏行终字第00540号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员马永欣、代理审判员阎巍、沈小平参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

　　原审法院认定以下主要事实：原江苏省苏州市平江区城市管理行政执法局(以下简称原平江区城管局)于2012年10月10日作出苏平城法罚决字〔12〕第9013号行政处罚决定书(以下简称《9013号处罚决定》)，认定张某于2012年3月在焦某浜15号有未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为，违反了《苏州市城乡规划条例》第二十六条第一款的规定，遂依据《苏州市城乡规划条例》第四十一条第一款的规定，限期其十五日内自行拆除。张某未对《9013号处罚决定》申请行政复议及提起行政诉讼，亦未履行拆除义务。2013年11月12日，某区政府作出姑府强催字〔2013〕第0003号行政强制执行催告书(以下简称《3号催告书》)，催告张某收到上述催告书之日起十日内，自行拆除焦某浜15号未经规划批准的违法建筑。上述催告书于2014年2月12日送达张某。同时，某区政府将上述事项进行了公告。因张某未履行拆除义务，区政府于2014年2月27日作出某府强决〔2014〕1号行政强制执行决定书(以下简称《1号强制执行决定》)，要求张某自决定书送达之日起十五日内，自行履行《9013号处罚决定》规定的拆除义务，逾期未履行的，将对焦某浜15号的违法建筑实施强制拆除。上述决定书于2014年2月28日向张某进行了送达。但张某仍未履行拆除义务，亦未对《1号强制执行决定》申请行政复议或提起行政诉讼。2014年8月31日，区政府组织有关部门对焦某浜15号的违法建筑实施拆除，但因张某阻碍执行人员执行，当日执行工作无法进行。一审法院另查明，赵某梅居住于苏州市焦某浜16号，系张某邻居。赵某梅认为张某在焦某浜15号搭建的违法建筑严重影响了其正常生活，在张某未履行《9013号处罚决定》所规定的自行拆除义务的情况下，区政府一直未履行拆除该违法建筑的法定职责，属行政不作为，遂提起本案诉讼。一审法院再查明，2015年2月3日，区政府对焦言浜15号违法建筑组织实施了强制执行，拆除了焦某浜15号的二楼建筑。

　　江苏省苏州市中级人民法院一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原平江区城管局于2012年10月10日对第三人张某在焦某浜15号进行违法建设一事作出了《9013号处罚决定》，但第三人未在处罚决定规定的期限内履行拆除义务，区政府对焦某浜15号违法建筑组织实施强制拆除，系其应当履行的法定职责。

　　2013年11月12日，区政府作出《3号催告书》，催告第三人自行拆除涉案违法建筑，同时区政府将拆除违法建筑事宜进行了公告。2014年2月27日区政府作出《1号强制执行决定》，并于次日向第三人进行送达。2014年8月31日，某区政府组织有关部门对焦某浜15号违法建筑实施强制拆除，但因第三人阻碍执行，区政府暂停了此次强制执行。2015年2月3日，区政府再次组织强制执行，拆除了焦某浜15号二楼建筑。赵某梅对区政府于2015年2月3日履行拆除职责的事实并无异议，但赵某梅认为，整个焦某浜15号的建筑均是违法建筑，应予全部拆除，区政府未能完全履行职责。

　　第三人于2012年3月翻建焦某浜15号房屋时，未取得建设工程规划许可证，即使翻建前第三人对焦某浜15号房屋有合法的房屋所有权证，但翻建后该处房屋的面积、结构已发生改变，《9013号处罚决定》对第三人该违法行为已作出认定，要求第三人拆除上述违法建筑。因此，焦某浜15号整体建筑均系强制执行的对象，区政府在强制执行时，应将该建筑拆除至第三人进行违法建设前的状态。但根据本案查明事实，区政府在对焦某浜15号强制执行后仍有部分违法建筑未拆除，因此区政府该拆除违法建筑的行政职责并未履行完毕。赵某梅认为区政府未完全履行职责的理由成立，依法予以采纳。虽然区政府辩称，与焦某浜15号房屋紧邻的房屋均系旧房，如果简单拆除两侧山墙会影响到周边建筑的安全，将楼板全部拆除则该处房屋将不再具备房屋功能，但区政府上述理由并不影响其继续履行职责，区政府应制定安全可行的强制执行方案，以适当的方式将其拆除违法建筑的职责履行到位。

　　综上所述，虽然区政府对拆除焦某浜15号违法建筑作出了行政强制执行决定，并在一审审理过程中组织实施了强制拆除，但区政府强制执行的职责并未履行完毕。赵某梅认为区政府未完全履行职责的理由成立，赵某梅要求区政府继续履行拆除涉案违法建筑的行政职责的诉讼请求，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决区政府于本判决生效之日起六个月内继续履行拆除苏州市焦某浜15号违法建筑的行政职责。

　　区政府不服，提起上诉。江苏省高级人民法院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实无异。江苏省高级人民法院二审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。同时，该法第六十八条规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设又无法采取改正措施消除影响的，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中原平江区城管局于2012年10月10日作出《9013号处罚决定》，同时告知了张某法定的救济途径和期限。张某在法定期限内，既未对《9013号处罚决定》申请行政复议也未提起行政诉讼，亦未履行拆除义务，《9013号处罚决定》已经产生相应的法律效力。众所周知，2012年10月经批准，有关部门撤销了原苏州市A区、平江区和C区，合并成立了苏州市某区。依照上述法律规定，上诉人某区政府负有责成有关部门强制拆除涉案违法建设的法定职责。虽然上诉人某区政府依法履行了催告程序，但至2014年11月被上述人赵某梅提起本案诉讼之日止，上述人某区政府仍未依法履行法定职责。在一审审理期间，上诉人某区政府强制拆除了焦某浜15号的二楼建筑。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，上诉人某区政府未及时履行法定职责的行为应当被确认违法。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对已建成的违法建筑，以是否可采取改造措施消除对规划实施的影响为标准，分别规定了不同的处理方式。《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。原审第三人张某持有的国有土地使用权证和房屋所有权证可以证明，其对焦某浜15号原有一层房屋具有合法权益。2012年3月，张某在未取得建设工程规划许可的情形下，自行在原址落地翻建焦某浜15号建筑，将原有平房翻建为两层楼房。针对本案的具体案情，结合《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》确立的适当原则，行政机关在采取强制措施，实现纠正违法建设行为行政管理目的时，应当区分违法建设行为的具体情形;在存在选择不同执法方式的情形下，应当采用对相对人权益损害最小的方式，做到执行的结果与执行的目的合理得当。因此，根据张某违法行为的社会危害程度，上诉人某区政府在执行《9013号处罚决定》的过程中，强制拆除了焦某浜15号二楼的超高违建部分已经足以实现纠正违法行为的目的。

　　针对焦某浜15号现存建筑的实际状况，不论是判令上诉人某区政府继续履行拆除违法建筑职责，还是按照被上诉人赵某梅的主张拆除焦某浜15号现存的建筑使之恢复原状，均会导致张某合法利益遭受不必要的损害和社会财富的浪费，亦与《中华人民共和国城乡规划法》规定的对违法建筑区分情况作出处理和《中华人民共和国行政强制法》确立的适当原则不符。故一审判决区政府继续履行拆除苏州市焦某浜15号违法建筑法定职责与相关法律规定相悖，依法应予纠正。

　　综上，上诉人某区政府未及时履行法定职责违法，但其拆除涉案房屋超高部分已经足以消除违法建筑造成的不利影响的主张，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中行初字第00051号行政判决;二、确认苏州市某区人民政府未及时履行拆除涉案违法建筑行为违法。

　　赵某梅不服，向本院申请再审称：区政府对拆除焦某浜15号违法建筑作出了行政强制执行决定，并在一审审理过程中组织实施了强制拆除，但区政府强制执行的职责并未履行完毕。申请人认为区政府未完全履行职责的理由成立，要求区政府继续履行拆除涉案违法建筑的行政职责的诉讼请求，依法应予支持。请求撤销原审判决，依法再审本案。

　　本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，分别规定了不同的处理方式。本案中，张某持有的国有土地使用权证和房屋所有权证可以证明，其对焦某浜15号原有一层房屋具有合法权益。2012年3月，张某在未取得建设工程规划许可的情形下，自行在原址落地翻建焦某浜15号建筑，将原有平房翻建为两层楼房。针对本案的具体案情，结合《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》确立的适当原则，行政机关在采取强制措施，实现纠正违法建设行为行政管理目的时，应当区分违法建设行为的具体情形，做到执行的结果与执行的目的合理得当。根据本案中张某违法行为的社会危害程度，区政府在执行《9013号处罚决定》的过程中，强制拆除了焦某浜15号二楼的超高违建部分已经能够实现纠正违法行为的目的。因此，二审法院判决撤销一审判决并确认苏州市某区人民政府未及时履行拆除涉案违法建筑行为违法并无不当。赵某梅的再审申请理据不足，依法不予支持。

　　综上，赵某梅的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

　　驳回再审申请人赵某梅的再审申请。

　　二〇一六年十二月六日