(2019)最高法民再233号

　　裁判要旨追加被告后，法院在未询问原告是否向其主张权利的情况下径直判令该被告承担责任，缺乏相应的法律依据，属超出原告诉讼请求的裁判，严重违反法定程序。

　　潘秀龙申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百条第二项、第四项、第九项、第十一项、第十三项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销一、二审判决，发回重审;2.诉讼费由张维军承担。事实与理由：第一，一审程序违法。1.潘秀龙未参加一审第一次庭审，一审法院第二次庭审时未给潘秀龙答辩及对第一次庭审中各方提交的证据进行质证的机会，剥夺其诉讼权利。2.张维军未变更诉讼请求，未向潘秀龙主张工程款，一审判决超出张维军诉请判决潘秀龙承担支付工程款义务，违反“不告不理”的民事诉讼原则。二审法院对此程序违法以适用法律有瑕疵予以掩盖，属枉法裁判行为。第二，原判决认定事实错误。1.合同外工程并非全部由张维军施工，一审判决认定合同外工程由张维军施工缺乏证据证明。证人张某证明张维军合同外的施工内容为“三个储灰罐和部分零星工程”，且其证言已为所有当事人确认。一审法院在未确定合同外工程全部由张维军施工的情形下对合同外工程进行造价鉴定，处理不当。2.1.5%的管理费是张维军单方陈述，其他各方当事人未确认。工程未结算，不存在违约问题，不应支付利息。3.鑫盛公司是发包方，其与二建公司签订的合同是否有效不是本案审查范围，原判决错误认定鑫盛公司在欠付工程款本息范围内承担清偿责任，超出债务承担范畴。

　　本院再审认为，张维军提起本案诉讼，诉请二建公司和鑫盛公司支付工程款，未向潘秀龙主张权利。潘秀龙系一审法院依鑫盛公司申请追加的被告，参加了一审第二次庭审，未参加第一次庭审。一审卷宗内没有材料能够反映一审法院组织潘秀龙对张维军、二建公司、鑫盛公司第一次庭审提交的证据进行了质证。同时，一审法院追加潘秀龙为被告后，未询问张维军是否向潘秀龙主张权利，直接判令潘秀龙承担责任，缺乏法律依据，超出了张维军的诉讼请求。一审法院存在严重违反法定程序的情形，二审法院对一审法院的错误不予纠正，亦违反了民事诉讼法的规定。

　　二审裁判理由

　　(一)关于一审判令潘秀龙承担支付工程款的责任，程序是否适当的问题。

　　潘秀龙上诉称，其因鑫盛公司申请追加为被告，一审原告张维军并未主张由其支付工程款，故不应承担支付工程款的责任。根据查明的事实，潘秀龙借用平凉二建资质承包案涉工程，并将工程转包给张维军。在施工过程中，潘秀龙、平凉二建收取了工程款17539697.64元，但潘秀龙仅向张维军支付工程款12805356元，其收到的工程款并未全部支付给张维军，应承担向张维军支付工程款的责任。原审法院在追加潘秀龙为被告之后，未询问原告张维军是否向潘秀龙主张工程款，即判令潘秀龙承担支付工程款的责任，适用法律方面虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。潘秀龙的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　一审裁判理由

　　关于合同效力及各方当事人之间的法律关系、诉讼主体问题。本案平凉二建、鑫盛公司虽通过公开招标签订了建设工程施工合同，但实际为潘某借用平凉二建资质。合同签订后，平凉二建并未依照合同约定履行义务，而是将全部工程交由潘某完成，潘某又将全部工程转包给张某1施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，涉案建设工程施工合同及两次违法转包合同，均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"本案张某1作为实际施工人，有权向转包人平凉二建主张权利，并要求鑫盛公司在欠付工程价款范围内承担责任。在案件审理中，依鑫盛公司申请，本院依法追加了转包人潘某。故张某1是适格的原告，平凉二建、潘某与鑫盛公司均是本案适格的被告。