内容摘要：
在司法实践中，有的司法人员对侵占罪的认定存在一些模糊认识，本文针对侵占罪的概念和犯罪构成要件，以及司法适用疑难的几个问题，展开论述和探讨，以便更准确的适用刑法，打击犯罪，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
侵占罪
本文在探讨侵占罪的概念之后，对该罪的四个构成要件展开了论述，在探讨侵占罪的司法适用疑难问题时，本文主要论述了如何理解侵占罪中代为保管的含义;如何理解侵占罪“拒不退还”或“拒不交出”的含义;最后对司法实践中容易认定混淆的侵占罪与盗窃罪以及侵占罪与职务侵占罪进行区别，以利于理解。
总之，本文通过对侵占罪中问题的研究，以达到正确理解法律规定，准确适用法律之目的。在实践中，要正确理解和认定侵占罪，要熟悉刑法第270条之规定，要了解和掌握刑法及有关司法解释，还要了解学术界的一些新动态。
关键词：侵占罪 构成要件 认定
在司法实践中，发现有的司法人员对侵占罪存在一些模糊认识。而实践中，侵占罪的发生屡见不鲜，如果不对这个罪名有个比较清醒的认识，势必会在处理这类犯罪案件中出现偏差，从而导致司法不公的严重后果。因此，对侵占罪中的有关问题进行深入研究具有十分重要的现实意义。
侵占罪这个罪名在我国第一次出现是在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利，侵占本公司财物，数额较大的是侵占罪。但是，这个侵占罪实际是职务侵占罪，它与我们下面将要研究的侵占罪，无论在主体还是行为方式以及处刑轻重等方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》第270条所规定的侵占罪，才是我们下面所要研究的。
一 侵占罪的概念和犯罪构成要件
(一) 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为。在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪。
综上所述，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。
(二)侵占罪的犯罪构成要件
所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1、侵占罪的主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件，或曰行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。
在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体?笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。[!--empirenews.page--]
在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚，对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理?新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员都不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。
如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员;1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任;新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。
2、侵占罪的犯罪客体要件
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解?有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人。
贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就在立刑法上的侵占罪。我国内地也有类似案件出现。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要开素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。
3、侵占罪的犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不我侵占罪之刑责。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。
将持有的他人财物非法占为己有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，即先合法持有，后拒不返还，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别。盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将合法获得的财物非法占有。
台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于己，允代收存即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。侵占罪中非法占为己有是否仅限于行为人自己占有?台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢?笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪，所谓“非法占有己有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为己有后对侵占物的一种处分行为。[!--empirenews.page--]
这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体诮用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其因素无关;二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢?笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其性质的企业都应包括在他人范围之内。
4、侵占罪的犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物。
内容摘要：
在司法实践中，有的司法人员对侵占罪的认定存在一些模糊认识，本文针对侵占罪的概念和犯罪构成要件，以及司法适用疑难的几个问题，展开论述和探讨，以便更准确的适用刑法，打击犯罪，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
本文在探讨侵占罪的概念之后，对该罪的四个构成要件展开了论述，在探讨侵占罪的司法适用疑难问题时，本文主要论述了如何理解侵占罪中代为保管的含义;如何理解侵占罪“拒不退还”或“拒不交出”的含义;最后对司法实践中容易认定混淆的侵占罪与盗窃罪以及侵占罪与职务侵占罪进行区别，以利于理解。
总之，本文通过对侵占罪中问题的研究，以达到正确理解法律规定，准确适用法律之目的。在实践中，要正确理解和认定侵占罪，要熟悉刑法第270条之规定，要了解和掌握刑法及有关司法解释，还要了解学术界的一些新动态。
关键词：侵占罪 构成要件 认定
在司法实践中，发现有的司法人员对侵占罪存在一些模糊认识。而实践中，侵占罪的发生屡见不鲜，如果不对这个罪名有个比较清醒的认识，势必会在处理这类犯罪案件中出现偏差，从而导致司法不公的严重后果。因此，对侵占罪中的有关问题进行深入研究具有十分重要的现实意义。
侵占罪这个罪名在我国第一次出现是在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作的便利，侵占本公司财物，数额较大的是侵占罪。但是，这个侵占罪实际是职务侵占罪，它与我们下面将要研究的侵占罪，无论在主体还是行为方式以及处刑轻重等方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员贪污罪。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》第270条所规定的侵占罪，才是我们下面所要研究的。
一 侵占罪的概念和犯罪构成要件
(一) 侵占罪的概念
在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。《宪法》第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为。在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪。
综上所述，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。
(二)侵占罪的犯罪构成要件
所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。
1、侵占罪的主体要件
犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件，或曰行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人。笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份。对于侵占罪而言，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。[!--empirenews.page--]
在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体?笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第30条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第30条所规定的单位犯罪的主体。
在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚，对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理?新刑法第270条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员都不能逃避处罚，新刑法第31条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如1983年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员;1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中也指出，上述单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任;新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。
2、侵占罪的犯罪客体要件
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解?有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权。也有学者认为，“他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人。
贝卡利亚认为，一切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就在立刑法上的侵占罪。我国内地也有类似案件出现。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有财产所有权和公有、集体财产所有权。
犯罪物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要开素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。
3、侵占罪的犯罪主观要件
所谓犯罪主观要件，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的危害结果所持的心理态度。它的基本形式是罪过，即故意或过失，特别要素还包括了犯罪目的和犯罪动机。如前所述，侵占罪是一种直接故意犯罪，主观上要求必须具备非法占有的目的，即行为人在主观上已经认识到所持有的财物为他人所有，自己侵占行为会侵犯他人财物的所有权，但个人意志仍追求这一结果的发生。我国台湾学者也认为，行为人必须具备侵占故意及为自己或第三人不法之所有意图等主观之不法要素，方能构成本罪，故若欠缺此等主观之不法要素，如无不法所有之意图，则不我侵占罪之刑责。台湾地区的司法机关在判决中也认为，侵占罪之主观要件，须持有人变易原来之持有意思，而为不法所有之意思。所谓不法所有，系指无所有之原因者而言。
将持有的他人财物非法占为己有的主观故意，是侵占罪成立的要件，这一故意产生的时间对该罪的成立也有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有着极为重要的意义。新刑法关于侵占罪的规定反映出，立法者认为这一侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，即先合法持有，后拒不返还，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别。盗窃罪的主观故意产生于获取财物之前，其行为人得到财物的手段是非法的。[!--empirenews.page--]
侵占罪则不同，行为人首次获得他人财物的手段是合法的，只是产生侵占故意后才将合法获得的财物非法占有。台湾地区司法机关曾有一判决，认为意图侵占，劝由他人将物交付于己，允代收存即行携带逃走者，仍成诈欺取财之罪，不得论为侵占。侵占罪中非法占为己有是否仅限于行为人自己占有?台湾地区刑法第335条规定侵占的意图是为自己或第三人不法之所有，司法判例认为，刑法所称之第三人，包括自然人及法人在内。我国新刑法并未如此明文规定，那么行为人侵占的目的是为第三人所有是否也构成犯罪呢?笔者认为，这种情况下，行为人的行为仍构成侵占罪，所谓“非法占有己有”，既可以是指对物的单纯的事实上的控制，也可以是包括对物的事实上的控制、使用、收益和处分的行为。
行为人侵占持有的他人财物后交第三人，并没有改变其侵占的性质，仍是其非法占为己有后对侵占物的一种处分行为。这还可以从我国刑事法律中关于挪用公款的规定中得到印证，新刑法规定挪用公款的表现形式是归个人使用，最高人民法院《关于挪用公款案件具体诮用法律若干问题的解释》中对“归个人使用”的解释是这样的，包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。挪用公款给他人使用并未影响其行为性质，我们可以将这种认识借鉴到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的财物，仍是在侵犯他人财物的所有权，将此规定为犯罪才符合新刑法设立侵占罪的目的。当然，此种情况需明确几个要素，一是行为人将侵占物交他人所有，必须是其个人意志，与其因素无关;二是他人的范围如何界定，是否如最高人民法院解释中所规定的那样，仅仅限于私有公司、企业呢?笔者认为，如前所述，不具备法人资格的私有企业可视为自然人，对于那些具备法人资格的私有企业及其性质的企业都应包括在他人范围之内。
4、侵占罪的犯罪客观要件
所谓犯罪客观要件，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果，以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和。它包括的要件有：犯罪的行为、结果、方法、时间、地点以及工具。笔者认为，侵占罪的客观方面的要件主要表现为，非法占有他人财物，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。关于非法占有他人财物的三种表现形式，即侵占代为保管物、埋藏物、遗忘物。
二、侵占罪的司法适用疑难问题
(一)如何理解侵占罪中代为保管的含义
由于“代为保管”的含义如何直接决定着侵占罪对象的认定，因而为我国刑法理论界所重视。如何理解“代为保管”的问题，有人认为：“代为保管是指受他人委托暂时代其保管”。也有人认为“代为保管”仅指民事法律关系中的保管财物。理由是：刑法是调整社会关系最严厉的手段，也是最后的手段，因而适用的范围不能过宽。也有人认为：97年增设了侵占罪，就是要打击那些恶意占有他人财物而拒不退还的行为。如：受委托代为取款，在取款后至交给委托人之前，具有保管义务。这种行为应该属于“代办保管”他人财物的范围。《侵占罪研究》一文中认为：从民事角度说，保管一般可分为专业保管和公民之间日常生活中形成的互助性质的财物保管。前者多为有偿保管，后者一般系无偿保管。即使在民事法律中保管的范围也是比较广泛的。事实上刑法上的“代办保管”正如有些学者所说的可以理解为占有，但它不完全等同于民法上的占有，只要行为人将其保管的他人的某种财而非法占有，就能成为本罪的对象。办要受委托暂时保管他人的财物，都是“代为保管”他人财物的应有之义。尽管学者们对“代为保管”含义的表述极不相同，也颇为混乱，但根本分歧只有一个，即“代为保管”是仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物?笔者认为，后种见解应当得到赞同，即不管行为人是否经财物所有人或占有人主动委托而保管他人财物，均应视为刑法第270条第1款中所说的“代为保管”。
(二)何理解侵占罪中“拒不退还”或“拒不交出”的含义
拒不退还或拒不交出(以下简称拒不退还或交出)，是刑法第270条对侵占罪规定的一个情节要件。这一规定既有利于缩小打击面，保证了国家将有限的刑事司法力量集中用重点打击危害严重的侵占行为，也有利于刑法和民法调整社会关系范围和手段上的协调配合，同时也在一定程度上减轻了司法关举证上的负担，提高办案效率，因此其合理性应当肯定。
对于拒不退还或交出，刑法理论中通行认为，是指行为人非法侵占他人财物，被人发现，经所有人要求其退还或交出时，仍不予退还或交出。我们认为，这种见解基本上是正确的。但从便利司法的要求看，下列问题应进一步明确：
1、拒不退还或交出是否侵占罪构成的一个必要条件[!--empirenews.page--]
所谓犯罪构成的必要条件，是指某一行为构成犯罪所必须具备的条件，缺这则不能认定为犯罪。根据刑法第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。可见，单纯地非法占为己有行为尚不能论以侵占罪，要构成侵占罪，还必须同时具备数额较大、拒不退还或交出的情节。前面已经讲过，数额较大不应视为侵占罪构成的要件。因为，拒不退还或交出不是一般的犯罪情节，而是侵占行为的一部分。所谓行为，就是表现人的意识和意志的外部动作。拒不退还或交出并不是行为人心理活动，而是一定的外部语言或动作，因此，它是一种具体的行为，而不是一种静止的状态或抽象的存在;而且它不是其他意义上的行为，正是这一行为的实施，才使行为人的犯罪目的得以最终实现。由此可见，拒不退不或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件，因而应将其视为侵占罪构成的一个要件。
2、拒不退还或交出的表示
刑法第270条要求行为人在将数额大的他人财物非法占为己有后，必须是拒不退还或交出，才能构成侵占罪。因此，行为人必须有拒不退还或交出的表示。这样，就存在以下两个问题：
(1)拒不退还或交出的表示方式。即行为人以什么方式来表达其拒不退还或交出的意思。详言之，是否要示行为人必须明确表示?在明确表示时，是否以直接的方式表示其拒不退还或交出的意思?让我们先来了解一下判例的态度。无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以再现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。我们认为，这种见解完全符合现行刑法第270条所作的拒不退还或交出规定的精神。因为无论行为人是否明确表示其抿不退还或交出的意思，只要通过其一定的语言或动作在客观上足以认定其具有拒不退还或交出的意思时，就表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了他人对财物的所有权时，就应当一概视为构成侵占罪，否则便违背了刑法面前人人平等的原则。再者如果要求行为人只有以语言明确表示其拒不退还或交出的意思才构成犯罪的话，无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的机会，结果只能是对任何侵占罪都无法追究刑事责任。
(2)拒不退还或交出表示的对象。即行为人向什么人表示了拒不退还或交出的意思，才应认为构成了侵占罪?有的学者认为表示的对象应为“财产的托管人”;有的学者认为表示的对象应为“财物的所有人”;有的学者认为表示的对象应为“财产所有权人或有关权利人”等等。我们认为，行为人向财物所有人或占有人占有表示了拒绝退还或交出的意思，当然就构成了就构成了侵占罪问题，是否也可以成立侵占罪?
笔者认为即使行为人向其他无关人员表示了拒不退还或交出所有人或占有人的财物，并不能必然推定行为人会在所有人或占有人的要求下拒绝退还或交出财物，即产并不能绝对推定行为人的行为已经构成了犯罪。只要在所有人或占有人或其委托的人员和机关的要求下，行为人退还或交出了非法占有的财物，就不应以犯罪论处。
3、客观上无能力退还的情况
行为人在将自己持有的他人之物处分掉之后，虽然主观上愿意对所有人或占有人进行补偿，但在客观上既不可能返还还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿时，能否视为拒不退还或交出而以侵占罪论处?我们认为，对此不可一概而论。应将其分为四种情形分别研究。
其一，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上有进行补偿的能力，主观上有补偿的愿望，那么由于不能认为其具有非法占有的目的，因而即使其非法处分了他人财物，也不能以侵占罪处理。
其二，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上虽有进行补偿的能力，但主观上却无补偿的愿望即具有非法占有的目的，那么在非法处分他人财物后客观上已无进行补偿的能力的情况下，即使其主观上具有补偿的愿望，也应以侵占无进行补偿的能力，但在主观上有将来进行补偿的愿望，那么在所有人或占有人要示其返还原物或进行补偿时，即使其客观上不能进行补偿，也不应以侵占罪论处。
注释：
(1)见刘家琛主编：《新刑法条文释义》(下)，人民法院出版社1997年版，第1197页。
(2)见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》(下)中国方正出版社1997年版，第1148页。
(3)参见樊凤林主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第688页。
(4)参见陈广君等主编：《新刑法释论》，中国书籍出版社1997年版，第341页。
(5)见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第649页。
(6)见李福成主编：《中华人民共和国刑法问答》，人民法院出版社1997年版，第438页。[!--empirenews.page--]
(7)见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第609页。
(8)见张明楷著：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第783页。
参考书目：
(1)王光华、刘锁民《论侵占罪的构成要件》。现代法学(重庆)，1994(4)。
(2)唐世月《也谈刑法第270条“他人的埋藏物”的含义及范围》。中央政法管理干部学院学报。
(3)宋豫 侵占罪中“代为保管的他人财物”之研究 重庆商学院学报 1998(4)。
(4)褚剑鸿 刑法分则释论(下册) 台湾：商务印书馆，1990。
(5)赵秉直主编 侵权财产罪研究 北京：中国法制出版社，1998。
(6)见赵琛 刑法分则实用(下册) 台湾：梅川印刷有限公司，1979。
(7)陈兴良 侵占罪研究 刑事法判解(第二卷)
(8)邓斌 侵占罪几个问题的探讨 法制与社会发展(长春)，1999(4)。
(9)李世民 侵占罪浅析 法学评论，1998(6)。
(10)刘志伟，侵占犯罪的理论与司法适用 北京：中国检察出版社，2000年。
(11)章国田 侵占遗忘物犯罪之研究 浙江审判，1998(5)。
